Lo que se encuentra entre corchetes y negrita corresponde a una actualización.
por Rubén E. Figari
Sumario: I. Antecedentes legislativos nacionales y extranjeros.- II. El bien jurídico protegido.- III. Las acciones típicas.- IV. Objeto sobre los cuales recaen las acciones típicas.- V. Onerosidad o afectación con garantía.- VI. Sujeto activo y sujeto pasivo.- VII. Consumación y tentativa.- VIII. Culpabilidad.[II.1 El desbaratamiento de la prenda con registro. II.1.1 Antecedentes. II.1.2 Bien Jurídico Protegido, II.1.3 Aspectos Contractuales. II.1.4 El tipo penal del art. 44. II.1.5 El tipo penal del art. 45. II.1.6 Conclusiones.]
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La pretensión de este trabajo tiene el alcance de analizar la figura en cuestión pero por sobre todas las cosas tratar de compendiar una serie de interpretaciones que varios autores de fuste han efectuado de la misma, todo ello con el objeto de desentrañar el verdadero objetivo del legislador al incorporarla al catálogo legal de fondo, o al menos efectuar una aproximación a tal ideario.
Para ello es imprescindible ubicarse históricamente en el tiempo que tuvo lugar la introducción de la figura contemplada en el art. 173 inc. 11º y así comprender las motivaciones de su sanción. En principio tratábase de proteger la situación de indefensión en que se encontraban los adquirentes de viviendas en edificios de propiedad horizontal, o de lotes de terrenos vendidos a plazos, ya que al existir una gran cantidad de operaciones de naturaleza inmobiliaria que se efectivizaban mediante instrumentos privados (boletos de compraventa), contra entrega de la totalidad, o de una parte sustancial del precio estipulado antes de efectuar la escritura traslativa de la propiedad, quedaban los adquirentes expuestos a que algunos inescrupulosos realizaran, en su perjuicio, actos de disposición sobre los bienes. Dicha situación, y obviamente la necesidad de proteger a las víctimas de esos hechos de extrema abusividad, que quedaban fuera del marco represivo penal, fue el real objetivo que desemboca en la sanción de la ley, teniendo como mira la famosa frase de Soler respecto a que hay ciertas cosas que no se pueden hacer después de haberse hecho ciertas cosas.
I. Antecedentes legislativos nacionales y extranjeros
La defraudación especial contenida en el art. 173 inc. 11 del C.P. concretamente pune al que «tornare imposible, incierto o litigioso el derecho sobre un bien o el cumplimiento, en las condiciones pactadas, de una obligación referente al mismo, sea mediante cualquier acto jurídico relativo al mismo bien, aunque no importe enajenación, sea removiéndolo, reteniéndolo, ocultándolo o dañándolo, siempre que el derecho o la obligación hubieran sido acordados a otro por un precio o como garantía».
A poco de leer dicho texto se advierte la notoria complejidad conceptual de tan extensa redacción, de manera tal que se hace menester efectuar algún intento de indagación a fin de determinar el significado del mismo y los alcances del precepto.
Previo a enumerar los antecedentes legislativos pertenecientes al derecho comparado y la propuesta contenida en el art. 215 inc. 2º del Proyecto de Reforma al Código Penal de 1960 cuyo texto expresamente establecía: «se impondrá prisión de seis meses a seis años … inc. 2º) al que tornare imposible, incierto o litigioso el derecho sobre un bien o el cumplimiento de una obligación referente al mismo, acordados a otro por un precio o como garantía, sea mediante cualquier acto jurídico relativo al mismo bien, aunque no importe enajenación, sea removiéndolo, ocultándolo o dañándolo»; decía, que previo a las anteriores consideraciones, es importante mencionar un antecedente bastante inmediato como lo era el decreto 4778/63 inspirado en similares motivaciones de la actual normativa y que disponía: «el que, habiendo firmado boleto de venta de una cosa, mueble o inmueble, y recibido total o parcialmente su precio, durante la vigencia de aquél y por acto voluntario imposibilitare la transferencia de dominio en las condiciones establecidas en el mismo». Como se advierte de su lectura, la fórmula contiene una concepción totalmente diversa a la actual y debido a su corto período de vigencia (entró en vigor el 19/6/63 y fue derogada por la ley 16.648 el 30/10/64) y en razón de ciertos aspectos referidos a los principios de retroactividad y ultractividad de la ley penal más benigna no se registran casos jurisprudenciales con excepción de un caso fallado por la sala IV de la C.C.C. de la Capital Federal con fecha 28/2/64 en el que aparece una referencia a la disposición antes citada, a pesar de que se descarta su aplicación por el principio de ultractividad, al que ya se hizo mención, pues se trataba de un hecho acaecido con anterioridad a su vigencia. En esa oportunidad el Tribunal en un fallo absolutorio argumentó que con el precepto creado por el decreto de marras «… el legislador ha querido reprimir a aquel que imposibilite la transferencia del dominio en las condiciones establecidas en el boleto de venta y dicha circunstancia podría apreciarse solamente cuando deba suscribirse la correspondiente escritura traslativa»(1).
En el interregno que reinó entre la derogación del decreto 4.778/63 y la sanción de la ley 17.567 que incorpora el actual texto en el ámbito jurisprudencial se suscitaron algunas controversias en torno a dos fallos. Así por ejemplo en el plenario «Cusel»(2) la mayoría se expidió por la atipicidad de la conducta examinada al resolver que «… no constituye el delito de estafa (art. 172 del C.P) la conducta del vendedor de un inmueble, con boleto de compra venta firmado pero que no transmitió el dominio conforme la ley civil (art. 1184 inc. 1º del C.C), que, sin consentimiento del comprador, constituye sobre el mismo bien un gravamen hipotecario, aun cuando hubiera recibido parte o la totalidad del precio convenido o entregado la posesión». Si bien la decisión aparece terminante, el caso presentaba sus peculiaridades, tal como lo refería el Magistrado preopinante Dr. Pena, quien expresó que: «ello no implica, por otra parte, que si se usaran gravámenes sobre un inmueble como medios ardidosos, la conducta de quien los lleve a cabo para estafar a otro sea impune. En autos, y con especial referencia al querellante, la autorización expresa para constituirlos indica que no hubo engaño predeterminante en la conducta que se investigó». En cambio en sentido contrario se expidieron los Dres. Cabral, Millán, Argibay Molina, Pratt Cardona, Quiroga, Negri y Blanck quienes encuadraban el caso dentro del art. 172 del C.P. por entender que el agente, con abuso de confianza, perjudicó a los adquirentes por boleto, de los derechos derivados de la posesión «animus domini».
La orientación definida por la mayoría se reitera en otro plenario, «Barrero A.» del 28/7/67 (3) aunque hace la salvedad expresando: «que no configura, en principio, delito de estafa comprometer en venta un inmueble entregando la posesión a cambio del precio íntegro del mismo, sin enterar al adquirente de la existencia de un gravamen anterior que embarga el bien; sin perjuicio de que, en situaciones de excepción, como la resuelta en el caso ‘Di Leonardi Miguel’ el hecho pueda ser delictuoso».
En definitiva puede advertirse que los perfiles arbitrados por los Tribunales en ese entonces no contenían matices definitorios por no sujetarse a criterios estrechos, circunscribiéndose a las características de cada caso en particular. No obstante se puede avizorar que dejando a un lado las salvedades referenciadas, la tendencia marcaba una inclinación a la no incriminación del hecho.
Había marcado ut-supra que para la confección del texto en vigencia se habían tenido en cuenta antecedentes legislativos foráneos, tales como el Código Mexicano (art. 386, VII); Código Cubano (art. 550 inc. 11, in fine, 12 y 19); Código Guatemalteco (art. 423); Código Costarricense (art. 281 inc. 9º) y Código Noruego (art. 277). La influencia predominante en el texto argentino se advierten en el primero y el último de los catálogos legales mencionados, especialmente en el Noruego se hace más notorio el parentesco con la figura penal en estudio pues se aprecia una amplitud conceptual que pretende contener múltiples formas de transgresiones contractuales aunque no hay expresiones tales como las de «remover», «retener», «ocultar», o «dañar».
Asimismo, tangencialmente se había mencionado lo estatuído en el art. 215 inc. 2º del denominado Proyecto Soler. En el mismo, en la nota a dicho artículo, el autor señala que: «este es el caso que más necesitado se hallaba de especificación, en particular frente al auge alcanzado por las ventas de inmuebles sin escrituras», más adelante acota: «… quedan comprendidas también las figuras derivadas del incumplimiento de los deberes impuestos por el contrato de prenda sin desplazamiento, art. 44 ley 12.962» y «… aquellos (casos) en los que después de haber vendido un inmueble por documento privado, se lo vende a otro por escritura pública, tornando así imposible la obligación de escriturar que con el boleto se había contraído».
El contenido del texto que aún nos rige, conocido con el nomen juris de «desbaratamiento de derechos acordados» fue introducido por la ley 17.567 del 1/4/68 por la Comisión Redactora integrada por Soler, Fontán Balestra y Aguirre Obarrio, quienes recogieron los antecedentes que se han descripto más arriba y por cierto contiene una espectro más abarcativo que el que especificaba el decreto ley 4.778/63, pues como lo dice la Exposición de Motivos se alude a la retención de lo que por un precio recibido se prometió entregar o devolver, enajenaciones o gravámenes ulteriores a un compromiso de venta, el alquiler posterior a un compromiso de entrega, la frustración de créditos documentarios mediante operaciones relativas a las mercaderías correspondientes, etc.. La disposición consagra, pues, la obligación de abstenerse de realizar ciertos actos, impuesta a quién haya concertado u otorgado por precio algún derecho sobre un bien.
La norma en estudio fue ratificada por la ley 20.509 del año 1973. La 21.338 sólo introdujo modificaciones en orden a la penalidad y la 23.077 restableció la punición originaria. [Finalmente, el Anteproyecto de reforma integral del Código Penal del M.J.D.H.N en el Art. 175 inc. k determina la siguiente redacción: “El deudor de una obligación de dar cosa cierta no fungible que desbarate el derecho del acreedor ocultando, destruyendo o dañando la cosa, o el deudor de una obligación de hacer concerniente a la constitución o transmisión de derechos reales o gravámenes que, por medio de un acto jurídico, haga imposible su cumplimiento”. En la Exposición de Motivos los redactores dan las razones por las cuales se pronuncian a favor del texto antes transcripto: “…Respecto de la figura conocida como desbaratamiento de derechos, se ha modificado su estructura tomando en cuenta las críticas suscitadas por su excesiva amplitud conceptual que llega al punto de abarcar, prácticamente, cualquier incumplimiento contractual así como la excesiva enumeración de medios de comisión que involucra el sólo hecho de deducir una demanda de rescisión de contrato con lo cual se volvería litigioso el derecho del co-contratante. El verdadero objeto de tutela legal, claramente explicado en los antecedentes legislativos de la norma, apunta a la punición de los hechos de fraude a los que se prestan, por un lado, ciertos derechos reales de garantía de fácil desbaratamiento y, por el otro, los derechos concernientes a una cosa que no se encuentran perfeccionados como derechos reales. La redacción propuesta se vale del concepto de “obligación de dar cosa cierta”, claramente definido en el artículo 574 del Código Civil. La idea del fraude que posibilita esa clase de obligaciones se encuentra descripta en el artículo 592 de ese cuerpo legal. Se excluyen las cosas fungibles que únicamente pueden dar lugar a fraude cuando hay una situación de insolvencia…”]
La conducta típica, antijurídica y culpable que describe el longíneo texto del inc. 11 ha sido fuertemente cuestionada desde diversos ángulos de la doctrina nacional, circunstancia que se pondrá sobre el tapete en el decurso de este trabajo, no obstante a guisa de ejemplo básteme mencionar alguna de esas objeciones.
Bacigalupo (4) ha considerado que mediante esta figura se establece la penalización del derecho de las obligaciones.
Edmundo Hendler (5) formula una grave objeción, básicamente respecto a la amplitud conceptual excesiva y la imprecisión de la modalidad del «tipo abierto».
Spolansky (6) aprecia que la figura del delito de desbaratamiento de derechos acordados modifica las relaciones de contenido patrimonial, aunque seguidamente y al final de su comentario expresa que hay ciertas cosas que no se pueden hacer luego de haber hecho otras y por ende quien promete está creando una situación especial y por eso no se puede ejecutar ciertos actos que conviertan su promesa en ilusoria. Es una manera ésta de intentar darle signos de mayor seriedad a la palabra empeñada.
En tanto que Sarmiento García (7) si bien expresa que el extenso inciso persigue un propósito loable como es el de reprimir el incumplimiento doloso, de mala fe, en los contratos sinalagmáticos, a continuación acota que la extensión y la amplitud de su texto, acompañadas por una prosa posiblemente contradictoria, pueda hacer peligrar el fin querido por el legislador, incluso arremete contra la interpretación que se ha hecho con respecto a la adopción de precedentes iberoamericanos debido a que todos ellos se refieren específica y concretamente a «cosas», «derechos reales» o «derechos referentes a ellas»; castigan por estafa a quienes, mediante actos ilícitos, embaucan a dos o más personas con operaciones sobre «cosas»; ningún código habla de cualquier derecho sobre cualquier bien, tampoco lo presumen tácita ni expresamente y ningún código menciona que el delito se comete por «cualquier acto jurídico».
Laura Damianovich (8) entiende que la protección a los adquirentes por boleto debería ser satisfecha por reglas más eficaces del derecho común, pone como ejemplo la registración de los boletos de compra venta, mejoras al régimen de publicidad registral, etcétera.
José Severo Caballero (9) luego de efectuar un extenso comentario, se pronuncia a favor de la reforma propuesta en 1979, pues elimina la forma omisiva del delito «reteniendo», lo cual representa una superación del texto actual aunque omite precisar que debe tratarse de «un bien determinado», como así también limitar a los hechos materiales frustratorios la expresión «menoscabo» para alejar confusiones interpretativas.
Por último Aída Tarditti (10) refiere, luego de efectuar una serie de observaciones a otros autores, que la fórmula propugnada por Núñez («el que maliciosamente frustrare (o desbaratare) total o parcialmente o dificultare la efectividad de un derecho concertado u otorgado a otro por precio o como garantía sobre un bien»). Ricardo Núñez (11), con mayor sencillez, atrapa conceptualmente las mismas hipótesis que el texto vigente.
II. El bien jurídico protegido
Conforme la sistemática del Código Penal Argentino el delito de desbaratamiento de derechos acordados ha sido imbricado dentro del Título VI «Delitos contra la propiedad». Estimo que no es controversial afirmar que como objeto de protección, la propiedad se asimila a la noción de patrimonio, en el sentido que está constituida por la pluralidad de bienes (cosas y derechos) susceptibles de apreciación pecuniaria y que pertenecen jurídicamente a una persona. Este es el correcto sentido que le da Núñez. Ahora bien, la figura en estudio se encuentra en el Capítulo IV «Estafas y otras defraudaciones» donde se trata de tutelar la intangibilidad cuantitativa de un patrimonio ante cualquier acto que los menoscabe perpetrado por el sujeto activo mediante fraude, abuso de confianza, abuso de situaciones o cualquier otra forma estipulada legalmente. Ya se sabe que el fraude como modus operandi puede consistir en un ardid o engaño, en un abuso de confianza, como ya se ha dicho, o también en un abuso de situaciones o frustración de un derecho. Pero es del caso ubicar que tipo de fraude se utiliza en el desbaratamiento.
Soler, uno de los autores de la norma (12), ubica al delito entre las defraudaciones por abuso de confianza. Cimenta esta apreciación en que en aquéllas no se observa la sucesión cronológica, característica de los elementos de la estafa: la secuencia ardid -error- perjuicio. Por el contrario asevera que «la actividad fraudulenta se despliega con respecto a una situación jurídica legítima preexistente» y por ende en estos casos la protección penal garantiza «el cumplimiento de cierta clase de tratos cuya efectiva ejecución no es posible sobre la base de la buena fe».
José Severo Caballero (13) se inclina por la misma postura de Soler ya que aduce que la naturaleza de este delito de defraudación «corresponde a los abusos de confianza con la particularidad de consistir en un abuso de los poderes remanentes, jurídicos y de hecho, que derivan de la condición de propietario limitado en que realmente queda el otorgante de derecho real o de la promesa obligatoria frente al primer adquirente que resulta, en definitiva, la víctima por el convenio o el hecho ulterior frustrante. La garantía penal de la buena fe contractual se establece contra este propietario que frustra el derecho acordado o la promesa con relación a una cosa».
Fontán Balestra (14) directamente incluye al desbaratamiento de los derechos acordados dentro de un capítulo denominado «Los abusos de confianza» juntamente con la retención indebida y la administración fraudulenta. Idéntica posición asume Laje Anaya (15).
Millán (16) manifiesta que en los abusos de confianza «el perjuicio del sujeto pasivo recae sobre un bien propio, mientras que en el delito de desbaratamiento sucede sobre un bien ajeno, que pertenece al sujeto activo del delito», de modo que lo ubica entre las defraudaciones por abuso de situación.
Núñez (17) entiende que el desbaratamiento debe colocarse junto con el llamado «hurto impropio» (art. 173 inc. 5º del C.P.), esto es, en las defraudaciones por frustración de un derecho.
Creus (18) se expide en similares términos que el anterior jurista, pues alega «si tenemos en cuenta que aquí el agente no es el que ha obtenido el poder de hecho sobre el objeto en virtud de una preexistente relación jurídica, sino el que continúa en poder del objeto o conserva sobre él facultades dispositivas de cualquier orden en virtud de la naturaleza o condiciones del negocio jurídico realizado, vemos que en realidad se trata de una defraudación por abuso de situación jurídica o de hecho. No es, pues, ni un caso de fraude ni un caso de abuso de confianza».
A la misma conclusión arriba Hendler (19) citando los argumentos de Núñez.
Aída Tarditti (20) adhiere a la posición del último autor citado porque «en una u otra figura (hurto impropio y desbaratamiento) el autor, quebrantando deberes impuestos por el negocio jurídico preexistente, frustra o estorba el goce de los derechos acordados sobre un bien que jurídicamente le pertenece y que puede -o no- encontrarse en su poder».
Más allá de toda disquisición de tipo doctrinaria, que a la hora de adecuar una situación fáctica a la norma citada no va a alterar en sí la tipicidad del hecho disvalioso, la circunstancia de que se esté en presencia de una defraudación por abuso de confianza, infidelidad o por abuso de situación, a los fines prácticos no es determinante y a los de su sistematización, tal como lo señalara Soler: «la agrupación de figuras delictivas deja de ser útil en cuanto deja de ser aclaratoria».
[Entonces, como se adelantó en párrafos más arriba, podría decirse que existen en juego dos bienes jurídicos, pues además de la propiedad o patrimonio, se protege la confianza entre las partes en tanto y en cuanto se ponga en peligro o se cause perjuicio a aquellos valores. “El desbaratamiento, entonces, es el castigo a la deslealtad, no por el mero incumplimiento, sino por un acto adicional, que consiste en un plus, un segundo acto que frustra maliciosamente el primero, del cual surgiría una situación de confianza lícitamente original … En principio, debe tenerse muy presente que el tipo penal en estudio no pretende ni siquiera por vía de hipótesis castigar el incumplimiento de una obligación, o de un contrato, puesto que la simple violación de una condición pactada no será delictiva sino cuando de todo el contexto de la conducta del agente resulte que su intención fue tornar imposible, incierto o litigioso el cumplimiento de la obligación, esto es, desbaratar el derecho ajeno … puede afirmarse que el mero hecho de que el acreedor deba demandar el cumplimiento de la obligación no significa, por sí, la comisión de ese delito y el cúmulo de requisitos de la figura impide que se penalice cualquier incumplimiento contractual … Es que la norma que subyace detrás del tipo penal del artículo 173, inciso 11, del Código Penal no es sólo el principio del pacta sunt servanda, sino algo más: el no cumplimiento del contrato de modo tal que el derecho del tercero a la propiedad se vea desbaratado por los medios comisivos que la ley establece”(21) ]
III. Las acciones típicas
[Para abordar la acción típica que propone la figura en estudio se requiere como presupuesto inicial un negocio jurídico preexistente – previa concesión de un derecho que pueda ser objeto del desbaratamiento – generador de una obligación de abstenerse y este acto jurídico debe tener el carácter de oneroso – por un precio o como garantía, de acuerdo lo indica expresamente la ley – y válido.-
Al decir de Hendler, se advierte una duplicidad o acumulatividad de la acción que se cristaliza en dos actos o tiempos – el “tornar” y el “haber acordado” – “Por lo tanto, puede calificarse al delito como de formulación acumulativa, según la terminología que emplea Jiménez de Asúa o como delito de acción doble, en la clasificación de Soler. No es, por lo tanto, delictuoso, el sólo de tornar imposible (o incierto o litigioso) el derecho sobre un bien por alguno de los medios mencionados; es necesario además que ese derecho haya sido acordado a otro por un precio o como garantía. Estas dos acciones deben darse en una cierta ordenación temporal. Es preciso que primero se haya acordado el derecho y luego se lo desbarate” (22).-
Aclarado que en orden de prioridades primero se debe “acordar” algo y posteriormente se debe “tornar” – imposible, incierto, litigioso – lo que se ha hecho primero, por una cuestión de sistematización legislativa es preferible analizar en primer término el significado del núcleo “tornar”]
La redacción de la figura que se comenta comienza con el verbo «tornar», implicando ello el núcleo de la misma y por ende está vinculado con la acción constitutiva del delito y anexado a los modos comisivos que son: mediante un acto jurídico; removiendo, reteniendo, ocultando o dañando un bien.
El verbo «tornar» aunque figura en sentido transitivo recae sobre los predicados «imposible», «incierto» y «litigioso», pero explicita un accionar concreto que está dado por distintos modos o formas con que se consigue «tornar».
1) Así llegamos a la conclusión de que tornar «imposible» no es otra cosa que convertir en irrealizable el goce de un derecho otorgado o el cumplimiento de una obligación contraída por el agente. Se convierte en irrealizable cuando el autor, por medio de un acto jurídico posterior, otorga o confiere a otro un derecho prevaleciente. El típico ejemplo es aquél que se da cuando después de haber prometido en venta un inmueble por boleto lo enajena a un tercero con quién celebra una escritura traslativa de dominio, o cuando luego de haber prometido en venta una misma cosa mueble a varios «compradores», le entrega la posesión al más reciente; o el que luego de comprometerse a transferir el inmueble libre de ocupantes, celebra el contrato de locación a espaldas del adquirente o el deudor prendario que destruye el bien objeto de la garantía real.
[López Biscayart pone como ejemplos el que transfiere el dominio a un tercero luego de haber comprometido mediante boleto la venta de un bien registrable a otro, es el caso más común. “El que promete transferir la propiedad conserva la titularidad registral para poder hacerlo y, en si misma, la promesa – y aún la transferencia – es típicamente irrelevante. No lo es en el caso, porque el sujeto había comprometido la venta de la cosa con otro. Pero la acción es típica por el efecto que produce: tornó imposible el derecho a la cosa del adquirente por boleto. El que transmitió no puede, definitivamente, volver a hacerlo. También sería un supuesto el de aquél que vende por boleto la misma cosa dos veces a personas distintas. La celebración del segundo contrato “tornó litigioso el derecho del primer contratante” (23).-
Millán lo describe como la imposibilidad de que se pueda cumplir, ejecutar, perfeccionar, llevar a cabo el derecho acordado, sea en su totalidad, sea en su cumplimiento en las condiciones pactadas, es decir con todas las características acordadas, que tengan significación, que sean concerniente a lo pactado (24).-
Se afirma asimismo que, por ejemplo, la destrucción de la cosa tornará imposible el derecho acordado, al extremo de aseverarse que la imposibilidad es la única hipótesis propia de desbaratamiento o frustración (25)]
La imposibilidad del goce del derecho o del cumplimiento de la obligación pactada debe resultar de: [“cualquier acto jurídico” o un “acto material” o “hechos físicos” (consistentes, éstos últimos en remover, retener, ocultar o dañar)]
Se comete mediante un acto jurídico ulterior válido a favor de otra persona, relativo a la misma cosa, objeto del derecho otorgado o de la obligación contraída, de contenido dispositivo, aunque no importe una enajenación. Se colige que debe tratarse de un contrato que recaiga sobre cosas determinadas, quedando al margen las cosas fungibles (art. 2334 del C.C.) salvo que hubieran sido transformadas en cosa cierta y determinada (arts. 2188 inc. 2º, 2324 y arts. 603, 606, 609 todos del C.C.). El derecho concedido por el autor que en todo caso contó con el poder de disponer sobre ello, debe serlo en virtud de un acto jurídico aunque no importe enajenación pero según los requisitos especificados por el art. 944 del C.C. «Son actos voluntarios lícitos que tengan por fin inmediato establecer entre las personas relaciones jurídicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos». Sólo en estas condiciones se podrá lograr la calidad y constituir un derecho mejor que el anterior otorgado o prometido, puesto que el autor habrá perfeccionado las condiciones en que otorgó el acto preliminar (26).
Ese acto debe revestir la característica de lícito y no extenderse a hechos jurídicos aún ilícitos. En contra se expide Sarmiento García (27) quien afirma que «lo que la norma penal pretende reprimir es el entorpecimiento de un derecho o el cumplimiento de una obligación mediante la acción ilícita de un sujeto. Este sujeto, para cometer el delito debe realizar un hecho voluntario ilícito (recordemos que se requiere dolo y perjuicio), pero jamás un acto jurídico. El art. 994 del C.C. expresa: «son actos jurídicos los actos voluntarios ilícitos…». Hace a la esencia el acto jurídico, el ser lícito, porque los ilícitos voluntarios o involuntarios, no son actos sino hechos jurídicos según los art. 897, 898 y concordantes del C.C.. Añade a su pensamiento, que la nota del codificador al Título VIII «De los actos ilícitos», del libro 2º, sec. 2º, del C.C. es terminante cuando dice: «los actos ilícitos sólo se consideran en el derecho, cuando pueden producir alguna adquisición, modificación, o extinción de los derechos u obligaciones. En los actos ilícitos no hay distinción que hacer. Como su fin no es un fin jurídico, no son ni se llaman actos jurídicos, aunque estén determinadas sus consecuencias jurídicas…». Alude a que el art. 1071 del C.C. expresamente propugna: «el ejercicio de un derecho propio, o el cumplimiento de una obligación legal, no puede constituir como ilícito ningún acto». Concluye, en que si la figura penal habla de la comisión del delito por «cualquier acto jurídico relativo al mismo bien», y cualquier acto jurídico es lícito o, dicho de otra manera, no puede darse acto jurídico ilícito, por aplicación de los arts. 944 y 1071 transcriptos, el desbaratamiento de los derechos acordados será de comisión imposible, porque sólo se menciona a los actos jurídicos y no a los «hechos jurídicos ilícitos» como hubiera sido correcto. Señala por último, que «sabemos bien que la norma quiso referirse a estos últimos, pero no lo hizo. Y no es una mera cuestión terminológica porque un acto jurídico nunca puede ser ilícito. Sencillamente, sólo se podrá aplicar la parte segunda de la norma, o sea, comisión o remoción, retención, ocultación o daño de una cosa, no de un bien inmaterial, con lo que se incurre en otra contradicción flagrante con la norma misma (un bien jurídico inmaterial no puede ser removido, ocultado, retenido ni dañado, aunque parezca pueril la aclaración)».
A estas revelaciones se le efectúan serios reparos, debido a que significa confundir causa con consecuencia, como lo explícita Aída Tarditti, vale decir, la licitud del acto en sí, con la licitud respecto de su resultado. «Justamente, para que alguno de los resultados incriminados pueda producirse es necesario que el acto jurídico sea válido (no simulado). De lo contrario, no se podrá considerar «defraudado» el titular del derecho acordado, ya que no prevalecerá sobre el suyo el otorgado al tercero»(28). Aun cuando Sarmiento García no lo expresa textualmente, su apreciación, en la terminología de la dogmática jurídico penal, equivale a que nunca podría haber delito porque no habría antijuricidad, y allí radica el error, pues, ésta requerible por la norma penal no tiene punto de contacto con la licitud del acto por medio del cual se comete el desbaratamiento. Tal licitud es un presupuesto de la validez del acto, por lo tanto indispensable para la configuración. Hendler pone un ejemplo: la constitución de una hipoteca sobre un inmueble que ha sido prometido en venta a un tercero, libre de gravámenes, puede ser en sí lícito y válido y por ende dar derecho al acreedor hipotecario a la ejecución que tornará imposible el cumplimiento de la obligación acordada al beneficiario de la promesa de venta. De esta manera se configura el delito. Si por el contrario el acto de constitución de la hipoteca no es lícito y por ende es atacable en su validez, existirá un impedimento para ejercitar su derecho y el beneficiario de la promesa podrá, en cambio, consolidar el que le ha sido acordado. La figura en este último supuesto no se ha consumado.
[Soler al abordar este tema referido al acto jurídico, habla de que el delito queda constituido precisamente por la validez de dicho acto y si se tratara de uno simulado o fraudulento por ambos otorgantes, el hecho constituiría una estafa común o el caso del inc. 6º (Art. 968 C.C.). “En realidad, la complicidad del tercero es la única vía para poder obtener la revocación del acto fraudulento (C.C., 969 ) y 970). Si este no es el caso, el acto jurídico valdrá como tal y prevalecerá sobre la promesa anterior”. Rebate a Sarmiento García al argumentar que el delito consiste precisamente en otorgar un acto cuya validez jurídica no podrá ser impugnada ante el tercero que tendrá un derecho mejor, y por eso el primer pagador será defraudado. “Seguramente Sarmiento García ha confundido este caso con el de connivencia del C.C. 968. La terminología de la ley penal se ajusta por lo demás, a la que emplea el C. Civil y Vélez Sarsfield, conf. Lib. II, Sec. II, Cap. II; del fraude en los actos jurídicos” (29)]
Si la nulidad es el vicio que afecta al acto deberá distinguirse entre los supuestos de actos nulos de nulidad relativa y anulables aunque viciados, en este caso el acto podría tornar el derecho acordado litigioso o incierto. En cambio si se tratara de actos nulos de nulidad absoluta se estaría en presencia de una tentativa inidónea.
Más arriba también se mencionó que la imposibilidad del goce de un derecho o el cumplimiento de una obligación pactada también podía devenir de un hecho ulterior menoscabante o extintivo de la cosa. En este aspecto los hechos materiales mencionados por la ley tienen carácter taxativo dada la estrecha relación entre los medios que allí se mencionan y el resultado delictivo que se expresa a través del «tornar» imposible, incierto, dañoso o litigioso el derecho acordado.
2) Tornar «incierto» el derecho es hacer dudosa su existencia, o su ejercicio pues, el sujeto activo realizó una acción y por el estado de cosas que produjo no se puede sostener con seguridad que podrá ejercer el derecho acordado en la oportunidad concertada. Es el caso de aquél que vende un inmueble instrumentado mediante un boleto y constituye hipoteca antes de transmitir el dominio sin consentimiento del comprador. El monto de los créditos garantizados con este derecho real es de tal magnitud, en relación a la capacidad económica del deudor, que torna incierto el derecho del comprador. Al decir de Spolansky (30) «no es este un caso donde falta información de lo que el autor hizo. Por el contrario, sobre la base de ella es que se afirma que es incierto el derecho de la víctima. La acción del autor proyecta un cono de sombra en relación a las condiciones necesarias para que el derecho pueda ser efectivo».
[Damianovich de Cerredo indica que en esta conducta se abarca la de tornar litigioso, porque remitir la consagración de un derecho a una decisión futura dictada en un juicio es un modo de hacerlo incierto, pues sólo adquirirá certeza con el dictado de la resolución definitiva (31).-
Donna en estas circunstancias plantea que el supuesto de que la figura puede considerarse como de peligro real o concreto. “Aquí, si bien la víctima tiene alguna posibilidad de evitar el daño efectivo – ya que tanto lo incierto como lo litigioso pueden despejarse –, de cualquier manera ya se ha verificado un daño potencial al patrimonio … Ciertamente, cuesta aceptar la introducción de un comportamiento de riesgo en las defraudaciones, pero la estructura del tipo penal lleva inexorablemente a esta conclusión, dado que, en la mayoría de estos casos, la acción del sujeto activo ha puesto en peligro el bien jurídico, de modo que esperar un resultado sería quedar sujeto a éste, lo que no sería lógico… A nuestro juicio, tanto en el caso de tornar incierto como litigioso, se alude a un peligro creado y no a un resultado; de tal forma, no queda sino concluir que en la mayoría de los casos la imposibilidad será, en realidad, el agotamiento de la incertidumbre ya generada” (32).-
Pareciera ser que en esta línea de pensamiento se enrola Creus al explicar que: “Cuando se convierte el derecho en incierto o litigioso el perjuicio radica en que el acto de desbaratamiento diluye la perfección del derecho adquirido por el sujeto pasivo, debiendo sufrir aleas para poderlo ejercer en plenitud (buscar la cosa, debatir en juicio la primacía de su derecho), o sea, en esta proyección, aunque con relatividad terminológica, se puede hablar del resultado como “posibilidad de perjuicio”, posibilidad que tiene que surgir en el momento de la realización del acto de desbaratamiento (por ello como figura defraudatoria el desbaratamiento de derechos acordados tiene rasgos anómalos con respecto a las líneas generales de la defraudación)” (33).-
Si se observa, de las tres últimas opiniones que se han transcripto, se advierte que todas tienen como hilo conductor, tanto en el caso de la incertidumbre como de la litigiosidad – a diferencia de la imposibilidad – la posibilidad de un perjuicio o potencialidad del mismo, ya que la cuestión se enmarca en los rasgos temporales. En el caso de tornar imposible los derechos acordados el perjuicio se manifiesta en forma inmediata y efectiva, cosa que no ocurre en las otras dos alternativas]
3) Tornar «litigioso» el derecho presupone supeditar su efectividad a las resultas de un litigio con un tercero. Respecto a esto es menester desentrañar el significado del término litigioso, pues si se adopta la posición que ello equivale a juicio o proceso contradictorio, en un exceso de interpretación se podría caer en el riesgo de castigar a quién sólo por su conducta, da lugar a que sus acreedores lo demanden. Virtualmente equivale a la idea de la prisión por deudas. En cambio es más aconsejable que el término en análisis significa crear una situación por la cual el sujeto pasivo debe hacer algo más de lo que tendría que hacer, si sólo fuese necesario demandar el cumplimiento de la obligación al deudor que originalmente se comprometió. Es de resaltar, aunque parezca superfluo, que la acción típica debe ser ejecutada con posterioridad a la creación del derecho o a la constitución de la obligación, de lo contrario se estaría frente a la figura genérica de estafa. [Este caso comprende el supuesto en el que se somete a una contienda judicial la efectividad del derecho acordado, por ejemplo, la frustración o entorpecimiento de la escrituración de un inmueble, por la ejecución judicial de un falso pagaré mediante la cual se logra un embargo y la orden de subasta; el gravamen hipotecario posterior a la venta del inmueble. ¿Qué diferencia existe entre “tornar incierto” y “tornar litigioso” el derecho sobre un bien o una obligación pactada? En esencia, podría estarse ante una tautología o algo parecido, ya que “tornar litigioso” algo, conlleva de por sí incertidumbre, pues toda connotación litigiosa trae aparejada un alea implicando la incertidumbre sobre la definición de la cuestión. Por tal razón, acertadamente Donna considera que hay una superabundancia en los términos y por ende resulta innecesaria (34)]
La acción destinada a tornar imposible, incierto o litigioso el derecho acordado o la obligación contraída respecto a un bien se mediatiza por la remoción, retención, ocultación o daño.
a) «Remueve» el que en contra de lo convenido contractualmente traslada, pasa o muda de un lugar a otro el bien convirtiéndolo en imposible, incierto o litigioso. Si esa remoción no tiene como destino alguno de esos efectos, se estaría en presencia de un simple incumplimiento contractual. [Un desplazamiento está ínsito en la naturaleza de ciertos bienes, como los automotores, no encuadrará por sí, en la conducta descripta, aunque contravenga las estipulaciones contractuales formales (35).La remoción tiene una cierta connotación con el ocultamiento, pues sin duda para llevar a cabo este último será necesario su traslado del lugar donde se encontraba originariamente (36), no obstante Buompadre asevera que no siempre necesariamente la remoción implica un ocultamiento o viceversa, pues puede trasladarse una cosa de un lugar a otro, que es lo único que requiere el tipo, sin que se haya producido su ocultamiento, como sería el caso del traslado de un automotor (37). Empero, ya se ha dicho más arriba que el desplazamiento de los vehículos es una condición obvia de la naturaleza de dichos bienes. La cosa no es removida del poder del dueño, que es quien generalmente acuerda el derecho, sino que es éste quien la remueve. “En razón de que el delito comprende tanto bienes muebles como inmuebles, deben descartarse estos últimos, que no son susceptibles de remoción. Al afirmarlo no dejamos de tener en cuenta los bienes inmuebles por accesión física o moral y por su carácter representativo de los artículos 2315, 2316 y 2317 del Código Civil, pero si son removidos, recobran a los efectos de la ley penal, su carácter de bienes muebles por su naturaleza con mayor razón que en el caso en que son hurtados, porque en el delito de desbaratamiento quien los remueve es el que los posee” (38).]
b) «Retiene» el que conserva la cosa, impide que ella se mueva o salga, guardarla en sí, incumpliendo su obligación de entregar aquélla logrando de esa forma alguno de los resultados incriminados en el tipo penal, sin éste último requisito simplemente existiría un mero incumplimiento contractual.[o en su defecto se puede incurrir en el inc. 2º del Art. 173 (39). Aunque esto último ha suscitado algún tipo de objeciones. Spolansky advertía que de todos los verbos usados en la descripción el que plantea más problemas es “reteniéndolo”, pues no es sencillo detectar su significado si la figura del desbaratamiento no sanciona el mero incumplimiento. Expresa que “por supuesto que a veces se incumple no entregando al que se debe entregar, pero sí “retener” es equivalente a “no entregar cuando se debe”, entonces los límites de esta figura pueden alcanzar a quien sólo incumple entregar cuando se espera jurídicamente que lo haga. Por de pronto, retenemos dar cosas. No retenemos hacer cosas. Si nos comprometemos a realizar una sinfonía y no lo hacemos, sólo incumplimos nuestro compromiso, pero no diremos: “retuve la sinfonía”. Retenemos, además, lo que se espera que se entregue. Si no existe una expectativa de que devolvamos o entreguemos una cosa, o si no existe una forma que así lo exija, no usaríamos “retener”. Incumplimos hacer cosas, pero también incumplimos dar cosas. Como se ve, “retener” implica “incumplir”, pero no a la inversa. Cuando abandonamos algo que debemos entregar, incumplimos nuestra obligación, pero no por eso decimos que hemos retenido… Retenemos cosas ajenas, como se da en el caso de derecho de retención; quizás, a veces, decimos que retenemos cosas propias: “el propietario retiene la posesión a pesar de los requerimientos del comprador”. Debo confesar que no es fácil conciliar la idea de no sancionar con pena el mero incumplimiento, y establecer un significado de “retener” que no sea equivalente a “no cumplir la entrega de cosas que se deben entregar”. Quizás una manera de comenzar a resolver este problema que presenta la figura es vincular el sentido del verbo con algunos resultados típicos. Sólo será punible el autor que reteniendo convierta en imposible, incierto o litigioso el derecho acordado” (40).-
Caballero coincide con el anterior autor en que la retención sólo se refiere a la obligación de dar (Art. 574 C.C.) y no de hacer o no hacer (Arts. 625 y 632 (C.C.) por cuanto no habrá retención sino existe una expectativa de que algo se ha devuelto o entregado. Las obligaciones de hacer o no hacer sólo se cumplen o no, pero no se retienen. Aclara que la expresión “retener” como hecho típico frustratorio no existía en el Proyecto de 1960 y en la Exposición de Motivos de la ley 17.567 se la caracterizó como “retención de lo que por un precio recibido se prometió entregar o devolver” con lo cual se creó la duda sobre su significación frente a la retención indebida del Art. 172 inc. 2º del C.P. pues parecía coincidir con ésta. Soler formuló una aclaración al decir que el desbaratamiento no sanciona el simple incumplimiento de las obligaciones (41), no obstante ello, algunos autores afirmaron que la figura en lo referente a la “retención” amenaza extender la penalidad sobre todo incumplimiento de los contratos (42). Específica, que frente a la supresión de la prisión por deuda es evidente que no puede interpretarse en ningún caso, que el simple incumplimiento de las obligaciones contractuales, aún en el caso de la retención de una cosa o “bien” sobre la cual todavía se ejerce el dominio, aunque limitado por las promesas de transferirlo o por haber constituido sobre el mismo un derecho real a favor del contratante preeliminar. “Es por eso que aceptamos, como criterio general, que la retención en cuanto forma omisiva, debe funcionar con relación a un hecho ulterior que produzca, en verdad, el resultado de hacer imposible, incierto o litigioso el derecho prometido o acordado aunque reconozco que en la mayoría de los casos sólo importará, como dice Soler: “La agregación de una forma de fraude procesal que recaiga sobre la cosa misma; destruirla, ocultarla, dañarla lo que supone que el procedimiento judicial se haya iniciado aún bajo la forma de un embargo preventivo, reclamando la entrega de la cosa o el cumplimiento de la obligación”” (43).-
Millán aclara que en este caso quien tiene la cosa no es el que la tiene a título precario, no es el sujeto pasivo del desbaratamiento, sino precisamente lo contrario, el dueño o poseedor no interviene, que ha contraído una obligación referente al mismo y ésta es la diferencia, en otro curso de una avenida de doble mano, que existe con la retención indebida (Art. 173 inc. 2º). En este último caso el agente se niega a restituir o no restituye al debido tiempo a quien tiene el dominio, al señorío legal sobre la cosa y la entregó en virtud de un contrato que no le confería la propiedad o posesión de la misma. En tanto que en el caso del inc. 11º es el titular del bien el que se ha comprometido a otorgar un derecho sobre el mismo a quien hasta entonces carecía de todo derecho, pero ha llegado ha obtenerlo contractualmente y el tradens no lo hace, reteniendo el bien. “El primero guarda para sí lo que es ajeno, y el segundo hace lo propio con lo suyo. Se parte “del supuesto de una promesa de transferencia de un bien determinado, violado luego de haber percibido una suma de dinero por ella”” (44). Asimismo, hay otra diferencia referida a la categoría de las cosas, ya que en el inc. 2º la retención recae solamente sobre cosas muebles, mientras que en el inc. 11º comprende tanto aquéllas como las inmuebles. Por tal razón, este autor descarta que existen dificultades para distinguir ambos delitos, como que exista algún riesgo – como se ha dejado entrever ut – supra – de que se pueda castigar el mero incumplimiento de contratos, debido a que no bastaría con la sola retención del dueño sino que el hecho deberá adecuarse a la totalidad de los elementos objetivos y subjetivos del tipo. También debe aclararse que quedan excluidas las obligaciones de hacer (45). Finalmente se debe considerar que en este caso la retención se manifiesta por un medio comisivo (46)].-
Se ha sostenido que la retención supone la previa mora del autor respecto de la obligación convenida de entregar la cosa para que el acreedor pueda efectivizar su derecho. Ahora bien, si en el título preexistente se fija un plazo, su mero vencimiento hace innecesaria la puesta en mora (art. 509 párrafo 1º C.C.). Caso contrario, en el supuesto que dicho plazo resulte tácitamente de la naturaleza y circunstancia de la obligación, será menester una interpelación extrajudicial (por ejemplo: carta documento) (art. 509 2º párrafo del C.C.). Y sino se dan ninguno de estos supuestos, como la misma norma citada lo dispone, se requerirá la fijación judicial de un plazo.
c) «Oculta» quien esconde la cosa, la tapa, lo oculta a la vista o la disfraza disimulando su individualización material. Habitualmente esto conlleva una remoción o retención del bien, pero se remarca que deben producirse los resultados requeridos por el tipo.
d) «Daña» quien produce actos que causan un detrimento, perjuicio o menoscabo que lo aniquilan (destrucción) o lo hacen impropio para su destino (inutilización). Aquí se pueden equiparar las acciones previstas en el art. 183 del C.P.[Suenan convincentes las apreciaciones de Donna sobre este particular, cuando apunta que la noción de daño en el desbaratamiento es bastante similar a la fórmula contenida en el mentado Art. 183 con exclusión de la modalidad consistente en hacer desaparecer, que ya está contemplada en la forma de comisión referida al ocultamiento y la diferencia observable entre ambos delitos – daño y el daño en el desbaratamiento – está dada por la condición de autor, ya que en el último sólo podrá hacerlo quien previamente ha acordado un derecho sobre el bien, debiendo encontrarse la cosa en poder del que la daña, cosa que no ocurre en el primer caso. Y el delito de daño contiene una subsidiariedad expresa, es decir, que su aplicación depende de que el hecho no constituya un delito más severamente penado, como el del presente inciso (47).-
Se ejemplifica que el incendio, la demolición de la cosa hipotecada son los ejemplos más evidentes del daño desbaratador de un inmueble (48). Sin embargo, se dice que es imposible hacer desaparecer un inmueble ya que aún la destrucción total de lo edificado dejará subsistente al terreno donde estuvo asentado (49), lo cual es relativo, pues si se ha prometido un inmueble edificado y se lo daña destruyéndolo, es obvio que quedará el terreno, pero ello no fue lo pactado y consiguientemente se produce la frustración por desbaratamiento dañoso].
IV. Objeto sobre los cuales recaen las acciones típicas
El delito supone dos etapas: la primera es la acción lícita por la cual se acuerda un derecho sobre un bien o se pacta una obligación con respecto a él; la segunda, que es la acción típica propiamente dicha, consiste en perjudicar ese derecho, es decir, desbaratarlo. En los acápites anteriores se trató el segundo aspecto aludido, resta en consecuencia analizar el primero. Esto se ha hecho en forma inversa por una simple razón de sistematización.
El texto del art. 173 inc. 11 reza que lo que el sujeto activo desbarata es «el derecho sobre un bien o el cumplimiento, en las condiciones pactadas, de una obligación referente al mismo»… «siempre que el derecho o la obligación hubieran sido acordados a otro por un precio o como garantía». Esto presupone la existencia de un negocio jurídico preexistente generador de la obligación de abstención. En buen romance significa que el autor haya celebrado previamente un contrato o convenio preliminar que represente una relación jurídica lícita.
Leyendo este párrafo utilizado por el legislador, con acierto se le han hecho algunas críticas en cuanto a la terminología empleada, en especial en lo referente a la última parte del inciso. Tanto Aída Tarditti (50) como Sarmiento García (51) y también Hendler (52) son coincidentes en hacer notar que las obligaciones no «se acuerdan, sino que se contraen, pues un derecho es siempre correlativo de una obligación y viceversa, como lo estipula el art. 496 del C.C.: «El derecho de exigir la cosa que es objeto de la obligación es un crédito, y la obligación de hacer o no hacer, o de dar una cosa, es una deuda».
Se han suscitado algunas controversias en cuanto a la extensión y significación de la expresión «bien». Mientras algunos le atribuyen la connotación amplia que establece el art. 2312 del C.C., en cuanto comprende tanto las cosas como los objetos inmateriales susceptibles de tener un valor, otros lo limitan a la noción de cosas muebles o inmuebles.
La primera interpretación tiene su asidero en un fallo de la Corte Suprema de la Nación en el caso «Martino»(53) que determinó que el delito de defraudación por desbaratamiento de derechos acordados no tiene restringido el objeto de protección a cosas muebles o inmuebles, comprendiendo también la tutela de créditos, ya que el legislador no ha efectuado distinción entre los derechos cuyo desbaratamiento se castiga por afectar la propiedad y dicha actitud se sustenta en una mera afirmación dogmática. En un idéntico sentido interpretativo se pronuncia el Tribunal Oral Criminal Nº 1 en la causa «Cúneo Libarona Mariano» de fecha 21 de agosto de 1992 (54) con nota adversa de Carlos Creus.
Para fundamentar tal orientación básicamente la misma se circunscribe a lo establecido expresamente por el art. 2312 del C.C. que dice: «Los objetos inmateriales susceptibles de valor, e igualmente las cosas, se llaman «bienes». El conjunto de los bienes de una persona constituye su patrimonio». Se aduce que el propio Vélez Sarsfield en la nota a dicho artículo pone como ejemplo de un bien a los créditos: «… En la jurisprudencia sólo se considera «bien» lo que puede servir al hombre, lo que puede emplear éste en satisfacer sus necesidades… lo que pueden en fin entrar en su patrimonio para aumentarlo o enriquecerlo, aunque consista en un mero derecho, como un usufructo, un crédito…».
En esta inteligencia se especula que para la construcción de las figuras penales el legislador se vale de distintas clases de elementos entre los que se encuentran los denominados normativos es decir aquellos que ontológicamente pertenecen al mundo del derecho y que sin una definición jurídica previa carecen de toda realidad. Por mi parte en el Código Penal, a los efectos de la construcción de sus figuras, son utilizables variados conceptos extraídos del derecho civil y comercial, los cuales no son interpretados de manera distinta al significado que brindan aquellas normas. Se citan como ejemplos: el cheque (art. 302), balance (art. 300), sociedad anónima (art. 301), director (arts. 300 y 301), factura conformada (art. 298 segundo párrafo), cosas muebles e inmuebles (art. 183), comerciante (art. 177), etc.. Para abonar la posición también se dice que la mención de cualquier acto jurídico junto a los actos físicos como vía para frustrar un derecho permite tener por incluído dentro del objeto material de la figura tanto los bienes materiales como los inmateriales. Asimismo en el Título VI del C.P. («Delitos contra la propiedad») específicamente en el capítulo IV («Estafas y otras defraudaciones») el legislador, en cada caso, se ha tomado el trabajo de señalar cuando el objeto del delito es una cosa (mueble o inmueble) y cuando se trata de un bien. Es decir para cada delito se define el objeto material del mismo. El propio art. 173, que describe diversas figuras de estafa y de abuso deposición utiliza para cada caso un concepto u otro definiendo el alcance de aquéllas. Así el inciso 2º habla de dinero, efectos, o cualquier otra cosa mueble; el 5º alude a cosas muebles; el inciso 7º se refiere a bienes o intereses como objetos de la administración o manejo y a intereses confiados como objeto material del perjuicio; el inciso 9º alude a bienes y el 11 se refiere a un bien. Tampoco se ha pretendido limitar el concepto de «bienes» mencionados por el inciso 7º (administración fraudulenta) asimilándolo a cosas, de la misma manera se ha pretendido extender el concepto de «cosa mueble» mencionado por el inciso 2º incluyendo dentro de aquél bienes inmateriales. Por último se resalta que los bienes inmateriales han adquirido gran relevancia en la vida social y económica, no solo en lo atinente a los créditos sino a aquellos tales como las patentes, marcas y los derechos de propiedad intelectual, cuyo valor económico puede ser realmente de envergadura y en algunos casos el valor de un crédito cedido supera holgadamente el valor de ciertos muebles o inmuebles. Tales son, en síntesis, los argumentos propugnados por Diego F. Gottheil (55).
En cierta forma la nota correspondiente a la Comisión Redactora del Proyecto menciona junto con la hipótesis central, a título de ejemplo, otros casos como: la retención de lo que por precio recibido se prometió entregar o devolver, enajenaciones o gravámenes ulteriores a un compromiso de venta, alquiler posterior a un compromiso de entrega, frustración de créditos documentarios mediante operaciones relativas a las mercaderías correspondientes, etc.. Todo ello brindan un respaldo a lo aseverado por el autor invocado.
También Hendler (56) se pronuncia en esta posición amplia citando a Salvat (57), aunque postula que sería necesario añadir al sustantivo «bien» el adjetivo «determinado», con lo cual la fórmula estaría indicando que el delito cabe con relación a un derecho o a una cosa que tenga, en la relación contractual un cierto grado de individualización especial, y no así, con relación a derechos creditorios designados solo por cantidades o calidades [Ejemplifica con que podría haber delito, en el caso en que se prometa en venta un determinado inmueble o se constituya una prenda y, en cambio no podrá haberlo si únicamente se ha contraído la obligación de entregar una partida de mercaderías susceptibles de ser sustituidas. En este caso, de una compraventa de mercaderías fungibles, podrá haber delito a partir del momento en el que se hace tradición – aunque sólo sea simbólica – pues con ella se consigue determinar concretamente cuál es el bien o derecho del vendedor – comprador (58)].
Millán (59) también ha entendido que la figura abarca a «cualquier derecho reconocido por las leyes siempre que recaiga sobre un bien».
[Goerner – Carnovali advierten que si bien las acciones materiales consignadas en la norma pueden realizarse con las cosas, no se repara en que, como medio comisivo, también sea consignado el acto jurídico, el que, por cierto, puede tener por objeto bienes inmateriales (60)].-
En la otra concepción de la problemática se alzan los que limitan la noción de «bien» sólo a las cosas muebles o inmuebles porque no es posible admitir que los medios materiales mencionados en el art. 173 inc. 11º pueden operar sobre objeto inmaterial (61) [y sólo son cosas las que se pueden dañar, ocultar o remover o retener (62)]. Restringen el objeto a los derechos reales en virtud de que en ese convenio preliminar el autor puede, otorgar un derecho real sobre un bien en sentido de cosa, sea mueble o inmueble (art. 2503 del C.C.) y no de objetos inmateriales susceptibles de tener un valor debido a que de los propios términos del texto legal se desprende que sólo a ellas puede referirse la expresión «derechos sobre un bien referente al mismo» y sólo son cosas las que se pueden dañar, ocultar, remover o retener y, por último, los derechos reales sólo se conciben ejercidos sobre cosas. Una garantía no puede otorgarse sobre un bien inmaterial ni tampoco acordarse un derecho real sobre otro derecho que no se refiera a un bien determinado individualizado en la forma de una cosa (63). En idéntico sentido se expide Aída Tarditti (64) afirmando que la fórmula exige que el derecho haya sido acordado sobre un bien y, sólo los derechos reales son «ius in re», a diferencia de los personales que únicamente otorgan un derecho a la cosa («ius ad rem»). Este es el concepto tradicional de Demolombe que fuera adoptado por Vélez Sársfield, tal como se desprende de la nota al Título IV («De los derechos reales»), libro III, del C.C. que dice: «Los derechos reales comprenden los derechos sobre un objeto existente, los derechos personales, comprenden los derechos a una prestación, es decir, a un objeto que tiene necesidad de ser realizado por una acción». Añade la autora citada, que si los derechos personales son alcanzados por la protección penal, no se debe al sentido de la expresión analizada, sino porque al referirse el tipo de las obligaciones referentes a un bien, sucede que desbaratarlas (dada la correlación derecho-deber) implica también frustrar el derecho personal que constituye su reverso. Claro que sólo quedarán comprendidos aquellos derechos personales referentes a un bien determinado.
Sarmiento García (65) contundentemente expresa que sólo las cosas materiales pueden ser objeto del delito, ya que los objetos inmateriales, que también son bienes, no pueden removerse, retenerse, ocultarse o dañarse. Para aquéllos solo resta cometer el delito por «cualquier otro acto jurídico relativo al mismo bien, aunque no importe enajenación» (sic). Acota, que esto es jurídicamente imposible, porque de acuerdo a su particular interpretación, los actos jurídicos son siempre y exclusivamente lícitos, con lo cual, la protección penal de los objetos inmateriales, en este tipo defraudatorio, desaparece por completo.
[En la posición opuesta – tal como se dio en el caso del bien – están los que sostienen que los derechos comprendidos son tanto los reales como personales siempre y cuando recaigan sobre un bien. Se excluyen si algunos derechos personales y los derivados de las relaciones de familia, los de sociedad conyugal, la locación de servicio y, en general, cualquiera que pudiera afectar las garantías individuales y la libertad personal. “Entran, se repite, derechos reales y personales. De manera que son los derechos relativos a la posesión, la tenencia, el dominio, el condominio, el usufructo, el cuasi usufructo, el uso y la habitación, la servidumbre, hipoteca, prenda, anticresis, etc. También los derechos personales…” (66).-
Vázquez Iruzubieta al criticar a Sarmiento García y no obstante elogiar la observación de éste, cree que en nada se resienten los principios fundamentales del Derecho Penal por el hecho de incluir también a los derechos sobre bienes, dentro de la protección legal de las condiciones pactadas (67)].-
Estimo que esta controversia no resultará fácil de aventar y las razones invocadas por los exponentes antagónicos presentan aristas valederas que cimentan sus posiciones, sólo resta que los Tribunales vía resolución de los casos en concreto encause tales postulados, sea en un sentido u en otro. Aparentemente, a partir del caso «Martino» resuelto por el más Alto Tribunal del país, la tendencia acorde con la evolución y complejidad de las relaciones contractuales en las que muchas veces se ven involucradas cuestiones patrimoniales inmateriales de valores pecuniarios mayores que las de naturaleza material, parece ser que es la que probablemente será la predominante, teniendo como mira el tutelaje penal de esas situaciones más comunes que las que originariamente se tuvieron en cuenta al momento de la construcción de la cuestionada figura, más si se tiene en cuenta que la Comisión Redactora, de acuerdo a su Exposición de Motivos, entreabrió visionariamente una puerta para que tuviera lugar una interpretación diversa a la tradicional.
Siguiendo con el análisis del texto legal me voy a referir al aspecto atingente al «cumplimiento de una obligación…». Descartadas las obligaciones naturales (art. 515 del C.C.) por razones obvias, ya que las mismas no son exigibles, quedan por analizar las de otro carácter.
Dicho lo anterior y siguiendo la exégesis que propone Aída Tarditti (68), con relación a las obligaciones de dar, se distinguen a aquéllas que con respecto a la finalidad de la dación o entrega de la cosa (art. 574 del C.C.), son susceptibles de ser atrapadas por la figura en análisis, las que tienen por objeto constituir sobre ellas derechos reales, o transferir solamente el uso o la tenencia. No en cambio las que tienen por objeto restituir cosas a sus dueños. En cuanto a las que consisten en dar cosas ciertas, o sea individualizadas, al momento que se contrae la obligación, pueden ser objeto del delito siempre que ellas no tengan por finalidad restituirlas a su dueño. En el caso de las obligaciones de dar cosas inciertas y no fungibles (art. 601 del C.C.) ello no puede ser susceptible de desbaratamiento por no tratarse de cosa individualizada. Sin embargo una vez producida la elección (art. 603 del C.C.) se obra como si se tratara de obligaciones de dar cosas ciertas. Con referencia a las obligaciones de dar cosas inciertas y fungibles u obligaciones de cantidad (art. 606 del C.C.) se desbaratan si han sido individualizadas por el acreedor (art. 609 del C.C.) debido a que solamente mediando esta última contingencia se trastocan en obligaciones de dar cosas ciertas [Se ha considerado que el tipo contiene también las obligaciones de no hacer, referidas a un bien determinado, no obstante ello podría ser cuestión abarcada por el decreto – ley de prenda (69)].-
[Con respecto al contrato de compraventa de bienes inmuebles la frustración del derecho acordado mediante aquel instrumento, es más propio del delito de desbaratamiento que del de estelionato.-
En la causa “Quiroga” (70) se ha dicho que las obligaciones de hacer no podían ser desbaratadas y puntualmente, con relación al boleto de compraventa, se sostuvo que al no dar derechos sobre un bien se genera una obligación referente al mismo, pues se trata de una promesa en los términos del Art. 1185 C.C, se desconocía, en cierta forma, lo expuesto por el legislador en la Exposición de Motivos de la ley 17.567, pues la adopción del texto tenía como causa eficiente la problemática referida a estos casos.-
Es evidente que en el contrato de compraventa no sólo se pueden encontrar las obligaciones de hacer, sino también la obligación de dar, tal es la entrega del bien en posesión al comprador, sin olvidar que la misma es un derecho real, sobre la cosa y que las condiciones requeridas por el Art. 1184 del C.C. son salvadas por el párrafo final agregado por la ley 17.711 al Art. 2355 y es donde se produce el acto desbaratador tal como lo afirma Terán Lomas al comentar el fallo “Quiroga” sosteniendo que: “el momento del hecho en el caso comentado, es la entrega de la posesión, dado que desde ese momento se hace imposible el derecho acordado al otro adquirente… El momento de la acción delictiva y el de la consumación coincide” (71).-
Morello puntualiza que la naturaleza jurídica del contrato de compraventa responde auténticamente a un contrato y no a un precontrato, ya que es falsear la realidad y la verdadera voluntad e intención de las partes contratantes y entender que con el boleto de compraventa no han querido obligarse como verdaderos comprador y vendedor; que sólo pensaron ajustar un anteacto, un acto previo o anterior al definitivo, mera promesa que sólo lo facultaba para exigir la obligación de hacer, y que después al escriturar, comprarían y venderían en firme. Este esquema, se aparta de las reales exigencias de la vida y contraviene abiertamente las finalidades jurídico – sociales y económicas que tienen los particulares y agrega que las normas de los artículos 1185, 1186 y 1187 del C.C. no son óbice para considerarlo como un verdadero contrato de compraventa en firme, serio y definitivo, perfecto en sí mismo, en donde la exigencia de escritura pública es un requisito formal que hace al modo de adquisición del dominio con independencia de la compraventa en sí (72).-
En definitiva, creo que la inclusión de boleto de compraventa como un derecho acordado y por ende susceptible de ser desbaratado, marginan de toda duda que la cuestión es clara en el sentido expresado, recordando, pese a ser redundante, que los antecedentes que se tuvieron en cuenta en la confección – más allá de ciertas imperfecciones lingüísticas – de la norma, justamente preveían las operaciones inmobiliarias con boletos de compraventa que posteriormente se frustraban ante las actitudes del “vendedor” que realizaba operaciones “non sanctas” (73).-
También en el supuesto de la constitución de gravámenes – hipoteca – no cabe ninguna duda de que cuando la misma se constituye previamente a la firma del boleto de compraventa de modo que el bien se encuentra afectado por el derecho real de garantía y en este caso, tal como se vio oportunamente, se estaba en presencia de las previsiones del Art. 173 inc. 9º o en su defecto en el Art. 172 del C.P.. En cambio, cuando se signa un boleto de compraventa de un bien inmueble y posteriormente el vendedor, aprovechándose de la parte compradora, procede a gravar el bien con una hipoteca, torna efímero los derechos del comprador, al igual que si constituye un segundo gravamen. En este caso, no hay dudas que la conducta se encasilla en el Art. 173 inc. 11º.-
En la hipótesis de la permuta – situación que no era contemplada por el inc. 9º – puede ser factible de ser abarcada por el accionar del inc. 11º cuando uno de los cocontratante despliegue la conducta en procura de obstaculizar el ejercicio del derecho acordado por el cumplimiento de las obligaciones pactadas relacionadas a la transmisión del bien, en lo que hace a su posesión (74).-
Con respecto a la locación, hay que hacer una diferenciación pues, tanto en la locación de servicio como la locación de obra se está hablando de un contrato de índole personal, donde los vínculos contractuales no se encuentran interrelacionados a un bien y debido a que el objeto del contrato está destinado a un “hacer” y por consiguiente no se considera que pueda ser pasible del inc. 11º. No obstante, en los casos en que se prevé que una de las partes contratantes – el que ejecuta la obra – provea los materiales para la misma, es decir, que se conjugan las obligaciones de “hacer” y de “dar” (Art. 1629 del C.C.), parece ser que puede configurarse el tipo en cuestión (75). No cabe duda, que con respecto a la locación de cosas, la figura del desbaratamiento si es aplicable (76).-
En consideración con la cesión de créditos (Arts. 1434 y sgtes. del C.C.) cabe la posibilidad del desbaratamiento siempre y cuando se trate de una cesión por precio y sobre uno o más bienes determinados (77).-
En el caso del contrato real de mutuo, se puede aplicar el tipo en la medida en que el mismo sea oneroso (Arts. 2240, 2242 y 2243 del C.C.) y si el mutuario pagó por adelantado todo o parte del precio (78).-
No son pasibles de tratamiento por el inc. 11º, el comodato, mandato, contrato de fianza, evicción, mutuo civil, donación, depósito civil, contrato oneroso de renta vitalicia, contratos aleatorios, vicios redhibitorios y el contrato de seguro comercial (Art. 492 C. Comercio)].
Por último las obligaciones de no hacer son susceptibles de desbaratamiento siempre que sean referentes a un bien. Ejemplo típico es la obligación asumida por el deudor prendario.
Finalmente, en cuanto al giro idiomático «…en las condiciones pactadas» quiere decir que el desbaratamiento debe ser en forma concreta, o sea, referente al derecho o la obligación tal como fueron convenidos. También sobre ello Tarditti (79) añade que: «porque no se refiere a las conductas prohibidas es que, en este tema, no puede hablarse de ley penal en blanco. Para que así fuere, el tipo tendría que estar construido de modo totalmente diferente. Por ejemplo, debería decir: «Será reprimido … el que no cumpliere lo convenido contractualmente», porque, en tal caso, el contenido específico de la conducta prohibida, dependería de otra instancia legislativa si entendemos que conforme el art. 1197 del C.C. la «autonomía de la voluntad» se halla equiparada a una ley».
V. Onerosidad o afectación con garantía
La última parte del art. 173 inc. 11º determina «…por un precio o como garantía». Estimo que esto constituye una de las condiciones objetivas de la figura, siguiendo la orientación de Núñez y Soler, porque si bien no constituye un requisito de la materialidad de las conductas disvaliosas prohibidas ni de la culpabilidad de su autor, sí limita o mejor dicho autolimita el tipo, ya que excluye los casos en que no se cumpla con la condición exigida, es decir: una contraprestación onerosa o una afectación por medio de una garantía.
Con respecto al precio debe aceptarse que no solo comprende al dinero en su acepción lata, sino también a los valores de contenido económico y salvo que mediare una disposición consensual en contrario tampoco es menester que se haya percibido totalmente, pero sí que lo haya sido en la medida convenida para gozar del derecho acordado. De lo contrario, el autor podría omitir el cumplimiento de las obligaciones a su cargo (art. 1201 del C.C. «exceptio non adimpleti contractus»). Claro que si la falta de pago se produce con posterioridad a la acción desbaratadora, el agente no podría ya ampararse en el principio mencionado (80).
El tema de la garantía no ofrece mayores comentarios pues simplemente se trata de que el autor debe hallarse en el goce del derecho gravado por una prenda o hipoteca.
VI. Sujeto activo y sujeto pasivo
La fórmula legal alude al autor en forma genérica con la expresión «el que …» de modo que el sujeto activo es aquél que previamente acordó un derecho o asumió una obligación referente a un bien otorgando un derecho real o personal sobre una determinada cosa mueble o inmueble y luego ejecuta las maniobras prohibidas. Queda excluida la posibilidad de la autoría mediata, de ser autor o co-autor, a quien no tenga la calidad exigida por la ley. El tercero ajeno a la relación contractual que pueda vincular el autor con la víctima solo podrá ser instigador o cómplice. Debe añadirse, aunque ello importe un exceso de descripción, que el sujeto activo tiene que ser titular del bien.
[Soler lo caratula como un delito especial, pues si bien cualquier persona puede acordar derechos, en este caso la exigencia estriba en que el sujeto activo sea autor de una acción anterior que jurídicamente constituya una obligación válida cuyo cumplimiento requiere actos positivos ulteriores (81).-
Fontán Balestra coincide en que el sujeto activo de este delito es la persona que se obligó por la relación contractual, ya que sólo a ella le impone la ley la obligación de abstenerse de realizar los actos relativos al bien que la figura describe (82).-
En tanto que Buompadre estima que el sujeto activo puede ser cualquier persona, aunque admite que generalmente habrá de ser el deudor de la obligación (83).-
En cuanto a la participación se puede dar en cualquiera de esos grados (Arts. 45 y 46 del C.P.). “Es partícipe el tercero que en connivencia con el sujeto que acordó el derecho aparece como adquirente, como acreedor hipotecario, locatario, etc.. Explica Soler que la complicidad de terceros es la única vía para obtener la revocación del acto en fraude de los acreedores (arts. 969 y 970 del Cód. Civ.). También es participe el que coopera a que el bien sea removido, retenido (teniendo en su poder, por cuenta del que debía entregarlo) ocultado o dañado” (84)].
En lo referente al sujeto pasivo es aquél que reviste la calidad de titular del derecho acordado por el otro sujeto de la relación delictiva o del acreedor de la obligación contraída por aquél.
VII. Consumación y tentativa
[El delito se consuma cuando se torna imposible, incierto o litigioso el derecho sobre un bien o el cumplimiento en las condiciones pactadas en el acto preeliminar, o sea cuando el resultado se produce.-
Fontan Balestra específica que el delito se consuma con el perjuicio que resulta de la frustración del derecho o la obligación acordada. “La ejecución de los actos dirigidos a ese fin, puede coincidir en algunos supuestos con el perjuicio, pero no se puede sentar el principio de que ambos momentos se identifican, puesto que se trata de un delito de daño” (85).-
Soler coincide en que el delito se consuma tan pronto como el derecho acordado se ha tornado imposible, incierto o litigioso, con independencia del resultado final del litigio en el cual el acreedor persigue el bien que sin litigio debió serle entregado; el otorgamiento de la hipoteca; la inscripción de una segunda venta como única o primera en el Registro, la remoción de la prenda del lugar en que debe estar (86).-
Núñez por su parte, asevera que lo que consuma el delito es el acto, el hecho frustratorio ulterior al acuerdo del derecho (87).-
Millan estima que en cuanto a los actos jurídicos, la consumación se produce cuando se ha celebrado este acto, que en el orden cronológico es el segundo – la segunda etapa del tipo – y en cuanto a los hechos materiales, cuando se ha producido la remoción, retención, ocultamiento o daño del bien y agrega que, la maniobra desbaratadora debe producir el efecto característico de la figura al momento en que el derecho acordado sea exigible (88).-
Recavadas estas importante opiniones, es del caso señalar que de acuerdo al amplio espectro que propone la manda en análisis, es prudente determinar en cada caso particular cuándo se produce la acción típica que va a desbaratar el derecho acordado y, sin ninguna duda, ello acaecerá en la medida en que el segundo adquirente que obtiene un derecho mejor que el anterior y que prevalecerá sobre aquél. Es preciso recordar que en los casos de litigiosidad o incertidumbre, se propugnó la figura del peligro potencial y no del resultado. De modo que, estimo que cada caso tiene su peculiaridad en cuanto al modo de consumación, basta ver las distintas hipótesis jurisprudenciales, sobre el particular.-
En cuanto a la admisión de la tentativa, la doctrina se encuentra un tanto dividida, en el sentido de que algunos la consideran factible, otros no.-
Creus estima que la tentativa no es admisible porque a la realización de las acciones frustratorias le es inherente la frustración del derecho o la garantía (89). En esto coincidían con Núñez, quien con anterioridad a la actualización del “Manual…” había considerado inadmisible la tentativa porque a la ejecución del acto jurídico o de la acción material sobre el bien, cuando son idóneos, le es inherente la frustración del derecho o de la garantía (90).-
Por la afirmativa, se pronuncia la mayoría de la doctrina. Al decir de Millan, el comienzo de ejecución se produce cuando se principia a realizar cualquiera de los actos desbaratadores o cualquiera de los hechos materiales con idéntico sentido, en ambos casos susceptibles de cumplir con la frustración el derecho acordado, sin que se produzca por motivos ajenos a la voluntad del agente (Art. 42 C.P.) (91). Agrega que, “el acto y el hecho deben ser idóneos. Es válida la hipótesis de que no llegue a suscribirse por todas las partes la escritura pública traslativa de dominio de un inmueble enajenado con anterioridad por acto privado. No así el de la falta de inscripción en el Registro de la Propiedad de la escritura desbaratadora, puesto que el delito estará consumado por la plena validez entre las partes del acto privado, careciendo de significación que no la tenga respecto de terceros” (92).-
Donna también considera que el delito puede ser tentado pero debe distinguirse, como se hizo en el acápite 2-2 que en los casos de litigiosidad o incertidumbre la figura es de peligro y no de resultado, pero igualmente la tentativa es posible dependiendo de si la acción es escindible y reclama un cierto espacio de tiempo – Gössel – (93).-]
VIII. Culpabilidad
La culpabilidad exige que el autor debe tener el conocimiento del derecho que pesa sobre el bien, de garantía u obligación constituida sobre él y la volición de realizar las acciones típicas por medio del acto jurídico o el hecho que tienen virtualidad frustratoria. Admite el dolo eventual pues el agente debe haber previsto el efecto de las acciones que quiere realizar.
En cuanto al error, el mismo debe sustentarse sobre las circunstancias de hecho y por las condiciones del acuerdo primario, así como sobre aquéllas y la idoneidad del acto o del hecho anterior, para que se manifieste la frustración del derecho acordado o de la obligación, eliminando de esa manera el dolo, pues ella significa que no tiene ningún obstáculo para disponer jurídica y materialmente del bien. Es un error esencial. Siempre se debe tratar de un error de hecho porque, como subraya Severo Caballero (94), aun cuando se diere de manera extraordinaria con respecto a un inmueble la situación de pago por error de derecho (art. 784 del C.C.) o se efectuare una transacción fundada en error de derecho (art. 858 del C.C.), la nulidad del pago o de la transacción no afectaría el derecho del tercero adquirente de buena fe, en razón del principio del art. 1051 del C.C., ni podría configurarse el acto preliminar válido que requiere la figura.
[II.1 El desbaratamiento de la prenda con registro.
II.1.1 Antecedentes.
El antecedente de la ley de prenda con registro se remonta a 1914 con un proyecto del diputado Estanislao S. Zeballos presentado al Congreso de donde surge la ley 9.644 denominada “Prenda Agraria” con el objeto de que se brindara al prestamista una mayor garantía, con la finalidad de asegurarle la inversión de capitales que realizaba. Esta normativa poseía una técnica deficiente ya que fomentaba una conducta temeraria por parte de los deudores prendarios al momento de cumplir con sus obligaciones. Recién en 1946 el Poder Ejecutivo dictó el decreto – ley 15.348/46 que sustituía la anterior legislación y que se conoce con el nombre de “Prenda con registro”. Entre los considerandos se decía que: “El régimen de la prenda agraria establecido por la ley 9.644 no contempla, por sí sólo, con la necesaria amplitud, las múltiples situaciones que se originan con motivo de las operaciones de crédito que requieren los productores, comerciantes e industriales para el desenvolvimiento de sus actividades” (95).-
Posteriormente el decreto – ley es ratificado por la ley 12.962, modificado por el decreto – ley 6.810/63. La ley 17.567 al introducir el inc. 11º referido al desbaratamiento de derechos acordados derogó el Art. 44 y los incs. a), d) y h) del Art. 45 que se superponían al nuevo delito (96). Luego con la sanción de la ley 20.509 que deroga la 17.567, deja inalterable el desbaratamiento de derechos acordados y se suscita la cuestión referida a si los artículos derogados por aquélla recuperaban vigencia. En la causa “Albornoz” (97) la mayoría interpretó que los Arts. 44 y 45, incs. a), d) y h) de la ley de prenda con registro que habían sido derogados por el decreto – ley 17.567, han sido restablecidos en su vigencia por la ley 20.509, por ende, estas disposiciones coexistían con el Art. 173 inc. 11º. En disidencia el Dr. Rébori consideró que sólo regía esta última figura, subsistiendo la derogación de las normas del decreto – ley antes citadas pues habiendo obedecido tal derogación a la reforma introducida en orden a los delitos contra la propiedad y habiendo mantenido la ley 20.509 el citado Art. 173 inc. 11º del C.P., es evidente que las normas sustituidas por esa última disposición no recuperaron vigencia (98). Al entrar en vigencia la ley 21.338 se derogan nuevamente el Art. 44 y los incs. a), d) y h) del Art. 45 pero recobran su vigor por la ley 23.077 y no sufre ninguna modificación con el decreto 897/95 Anexo I (B.O. 18/12/1995) (99).-
II.1.2- Bien jurídico protegido.
Resulta claro que la norma ha pretendido proteger el patrimonio del acreedor prendario y en su caso al adquirente de buena fe, en consideración a la proliferación y diversificación de los negocios comerciales que trajeron consigo situaciones de impunidad por falta de tipo penal que las absorbiesen (100).-
Una de las principales críticas que ha recibido la norma del Art. 44 del decreto – ley 15.348 proviene de Soler, quien caratula el texto como deplorable perteneciendo “al sistema de improvisación legislativa amateur, hecha mediante decretos preparados secretamente e inferidos, sin previo aviso, sistema instaurado durante la dictadura y mantenido después con empeño. Obsérvese, externamente nomás: “las penas de los arts. 172 y 173”; el art. 173 no tiene ninguna pena. ¿Lo citaron para no errarle a la figura?. Otra: “que disponga de las cosas empeñadas como si no reconociera” (en singular). En la otra parte ¿No está mejor el texto del art. 173.9º?. ¿Entendían modificarlo?. ¿Sabían lo que hacían?. ¿Qué pasa cuando el vendedor de la cosa prendada no es el deudor, sino el tercero depositario, art. 2º?” (101).-
De modo que se considera que esta forma de legislar es errónea, estimándose que hubiese sido más adecuado que se regularan las sanciones de las disposiciones referidas a la institución comercial por un lado y las penales por otra (102).-
II.1.3- Aspectos contractuales.
De conformidad con el Art. 1º del decreto – ley 15.348/46 ordenado por decreto 897/95 anexo 1, la prenda con registro tiene por objetivo asegurar el pago de una suma de dinero o el cumplimiento de cualquier clase de obligaciones, a las que los contrayentes le atribuyen, a los efectos de la garantía prendaria un valor consistente en una suma de dinero. La particularidad de esta prenda es que los bienes sobre los cuales recae quedan en poder del deudor (103) o de tercero que los haya prendado en seguridad de una deuda ajena (Art. 2) y los contratos se formalizan en documentos privados. Asimismo, durante la vigencia de un contrato prendario, el dueño de los bienes no puede constituir, bajo pena de nulidad, otra prenda sobre éstos, salvo autorización por escrito del acreedor (Art. 7).-
A los efectos de la protección penal se comprende solamente la prenda fija (104) no así, la prenda flotante (105).-
II.1.4- El tipo penal del Art. 44.
El Art. 44 de la ley de prenda con registro establece: “Será pasible de las penas establecidas en los artículos 172 y 173 del Código Penal, el deudor que disponga de las cosas empeñadas como si no reconociera gravámenes, o que constituya prenda sobre bienes ajenos como propios, o sobre éstos como libres estando gravados”.-
La norma proporciona tres supuestos: a) disponer de cosas empeñadas como propias; b) constituir una prenda sobre bienes ajenos como si fueran propios y c) constituir una prenda sobre bienes propios como si fueran libres.
Si se observa la redacción, en una primera aproximación es más parecida a la figura del estelionato que a la del desbaratamiento, no obstante de acuerdo al término “disponer” – el cual será cuestión de análisis – se verá que la manda del Art. 44 tiene su propia entidad, por ser más restrictiva .-
Según Soler esta clase de operaciones puede ser considerada con dos criterios diferentes: el estelionato, que contempla el interés de un adquirente engañado y el de desbaratamiento de derechos acordados que mira la operación desde el punto de vista del acreedor prendario o, en general de un sujeto que tenía sobre la cosa derechos anteriores a la operación (106).-
Este supuesto es un delito doloso porque la intención estafatoria del agente respecto del tercero adquirente de buena fe, se conjuga con la intención defraudatoria que se plasma en la sustracción del bien de la esfera de custodia del acreedor prendario a los fines de impedir que éste pueda ejercer derecho alguno sobre el bien prendario. Este supuesto es de doble acción ya que se da respecto del acreedor prendario y del tercero adquirente de buena fe (107). Esto a veces no sucede de esta manera, cuando por ejemplo hay mala fe del tercero que interviene y actúa en connivencia con el deudor prendario celebrando un nuevo contrato donde aquél conoce que el bien está gravado con una prenda. Resulta obvio que no hay un fraude entre el deudor prendario y el tercero, tal como se ha visto oportunamente.-
Según Carrizo resulta de importancia la disposición contenida en el Art. 41 de la ley de prenda con registro, pues allí se establece que: “En caso de la venta prendada como libre, aunque fuera a título oneroso, tendrá el acreedor prendario derecho a ejercer la acción persecutoria contra el actual poseedor, sin perjuicio de las acciones penales contra el enajenante, que prescribe el Art. 44” (108) y agrega, que esta acción que se le concede al acreedor no es absoluta ya que cede en los casos del adquirente de buena fe en virtud del Art. 2412 del C.C. (109). Esto puede dar lugar a una cuestión controvertida en litigio en donde tanto el acreedor como el tercero deben probar su mejor derecho, no obstante existen fallos en los cuales se le da prioridad a la existencia del contrato de prenda con registro, en caso de que éste cumpla con las formalidades de la ley y se le concede al acreedor prendario aún contra el adquirente a título oneroso.-
El delito tiene su consumación con la disposición del bien prendado efectuada por el agente, más allá del conocimiento – efectivo o potencial – que el tercero pueda llegar a tener sobre la negociación ilícita, debido a que la buena o mala fe que a este último le cabe, resulta un elemento extratípico no inherente a la figura penal del Art. 44 (110). El perjuicio se manifiesta tanto en la persona del acreedor prendario como del adquirente de buena fe.-
Los sujetos intervinientes son el deudor prendario pues es quien tiene bajo su potestad el bien materia contrato de prenda, lo que lo pone en una posición proclive a disponer en cualquier momento del bien y los sujetos pasivos, como se ha visto ut – supra tanto son el acreedor prendario perjudicado y el tercero de buena fe.-
El segundo supuesto del Art. 44 se trata del que constituye un gravamen de prenda sobre bienes que no son de su pertenencia y el agente tiene un comportamiento de propietario, y aquí la similitud es total con el caso del estelionato, por lo que me remito a lo dicho en el capítulo pertinente.-
La tercera hipótesis está dada por el agente que constituye una prenda sobre bienes propios haciéndolos aparecer como libres contraviniendo el Art. 7 de la ley de prenda con registro, salvo como la misma norma lo prevé, una autorización por escrito del acreedor.-
Aquí la conducta típica se perfecciona por el agente porque a él pertenecen los bienes afectados que intenta dar una apariencia de bienes libres a fin de hacer efectivo el segundo gravamen, de modo que se produce la estafa sobre el segundo anterior. “En consecuencia, la constitución de la segunda prenda en violación de lo prescripto por el artículo 7º de la L.P.R. equivale a declarar la nulidad del segundo contrato de prenda, dejando sin derecho al segundo acreedor, lo que expresa la manifiesta conducta delictiva con que obró el deudor prendario; pero asimismo, Gómez Leo – Coleman demuestran que “sin embargo, se ha resuelto que la violación de la prohibición legal de constituir nueva prenda sin autorización del acreedor prendario, debe ser resuelta a favor de aquel acreedor que enfrentado al otro, evidencie mayor grado de buena fe, por el principio que informan los artículos 38 y 42 del mismo cuerpo legal, en tanto determina que el acreedor por alquileres de precios urbanos o rurales es preferido al prendario si el correspondiente contrato de locación se hallare inscripto antes que la prenda, con lo que la ley vendría a disponer protección al acreedor más diligente”. Situación que arrastra al primer acreedor a confrontar, inmerso en el litigio, al segundo acreedor, lo que conlleva a que se ponga en riesgo sus legítimos derechos, perjuicio que convalida un doble efecto de la acción delictiva desdoblando el hecho punible en la estafa al segundo acreedor y el abuso de confianza defraudatorio respecto del primer acreedor” (111).-
II.1.5- El tipo penal del Art. 45.
El Art. 45 del la ley de prenda con registro dispone: “Será reprimido con prisión de quince días a un año:
a) El deudor que en el contrato de prenda omita denunciar la existencia de privilegio de acuerdo a los artículos 11, inciso e) y 15, inciso e);
b) Los encargados de la oficina, determinados en el artículo 19, que omitan el cumplimiento de las disposiciones allí establecidas;
c) El deudor que efectúe el traslado de los bienes prendados sin dar conocimiento al encargado del Registro, de acuerdo con el artículo 9, con excepción de los comprendidos en el artículo 14;
d) El deudor que abandonare las cosas afectadas a la prenda con daño del acreedor. Esta sanción es sin perjuicio de las responsabilidades que en tales casos incumben al depositario de acuerdo con las leyes comunes;
e) El deudor que omita hacer constar en sus balances o en sus manifestaciones de bienes la existencia de créditos prendarios;
f) El que titulándose propietario o comprador de buena fe promoviera sin derecho una tercería de dominio y obtuviera la paralización del juicio prendario, aunque bajo caución;
g) El deudor que omitiera denunciar la existencia del gravamen prendario sobre los bienes embargados cuya venta se dispusiera judicialmente, en los juicios incoados por un tercero extraño al acreedor prendario;
h) El deudor que deteriorase las cosas afectadas a la prenda. Se presume que las cosas prendadas son buenas y se encuentran en buen estado si no resultare lo contrario del certificado de prenda;
i) El prestamista que simulara una operación inexistente, bajo la apariencia de un contrato de prenda con registro”.-
Esta normativa, según Goerner contiene los incisos que mayores dificultades han suscitado en la doctrina y en la jurisprudencia, por su semejanza con la figura del desbaratamiento de derechos acordados, al extremo que algunos autores la han denominado “Desbaratamiento de prenda”, tal es el caso de Gartland que agrupa las disposiciones de la siguiente manera: desbaratamiento de prenda (incs. a, c, d, f, g y h); casos especiales de incumplimiento de los deberes de funcionario público (inc. b); casos de atentado especial a la fe pública (inc. e) y casos de usura (inc. i) (112).-
En cuanto al inc. a) referido a la omisión de denunciar privilegios, se trata de, tal como la misma norma lo señala, de la omisión establecida en los Arts. 11 inc. e) y 15 inc. e). Al momento de celebrarse el contrato de prenda con registro existe un requisito imprescindible, cual es, el de especificar los privilegios a que están sometidos los bienes, por consiguiente la omisión conlleva un ocultamiento intencional que no sólo contraría la contratación legal de la prenda sino que además atenta contra el derecho del acreedor.-
Según Carrizo en este caso se está ante la situación de la celebración de un contrato prendario, dónde la ley obliga al deudor a denunciar los privilegios preexistentes y agrega, citando a Cámara, que se trata de los privilegios mencionados en el Art. 43 en el inc. 2º concerniente al crédito fiscal y en el inc. 3º, atinente al crédito locador, debido a que se refiere a las preferencias que tiene mejor rango sobre el acreedor prendario ya que la falta de denuncia no afecta a éste (113); aunque señala, que el Art. 43 que invoca el autor citado establece una prelación sobreviniente a la firma del contrato y no al momento de celebrarse el mismo, por ende, aparece lógico establecer que la declaración del deudor respecto a los privilegios deberá ser al momento de la celebración del contrato prendario y no posteriormente. Acota que Fernández considera innecesario que conste en el contrato la denuncia de otra prenda con registro anterior porque para la constitución del segundo gravamen debe existir la conformidad previa de ese acreedor, resultando superflua. “…debido a que si no se cuenta con la anuencia del primer acreedor, el segundo contrato es nulo, pero difiere la situación cuando sí se cuenta con el acuerdo del primer acreedor y la existencia de un mejor derecho sobre los bienes en relación a la preferencia de privilegios, es necesario conocer; al efecto de saber quien esta primero en el rango. También, sabido es, que en una segunda prenda, el valor del bien en consideración disminuye a consecuencia de la primera afectación, lo que condiciona al segundo acreedor a ofrecer una menor suma de dinero, de lo que se infiere que ante una omisión del deudor respecto a reconocer otros privilegios de mejor rango, conlleva a que el segundo acreedor prendario adjudique al deudor una suma dineraria mayor, en la creencia que se trata de un primer gravamen” (114).-
Se trata de un delito doloso, instantáneo, de conducta omisiva – expresamente lo dice la ley – y de peligro concreto pues no hace falta llegar a la confrontación de los distintos privilegios y se consuma al momento de celebrarse el contrato de prenda que omite con el cumplimiento del requisito establecido en la norma.-
El inc. b) alusivo a los encargados de la oficina determinados en el Art. 19 (115) tal como lo señalara GARTLAND, está más relacionado con incumplimiento de los deberes del funcionario público que con una cuestión defraudatoria. También se trata de un delito de omisión pura.
El inc. c) hace referencia al traslado de bienes prendados sin poner conocimiento al encargado del Registro de acuerdo a lo estipulado por el Art. 9 (116) y con la excepción de los comprendidos en el Art. 14 (117).-
Si se observa el Art. 9 no tiene nada que ver con el inc. c) pues no hace referencia alguna al traslado del bien sino al caso de la enajenación, salvo que se entienda que en este supuesto se produce un traslado. En cambio, sí hace alusión al tema el Art. 13 (118) de la ley de prenda con registro.-
Hecha esta salvedad, es necesario aclarar que a pesar de la exigencia legal, el no cumplimiento de la obligación dispuesta por la ley no hace incurrir al agente necesariamente en el delito, pues debe examinarse en cada caso en concreto si el traslado del bien ha ocasionado un perjuicio al patrimonio del acreedor prendario. “Entendidas así las cosas, será determinante para la afirmación de la tipicidad de la conducta, el análisis del aspecto subjetivo penal, y en este ámbito deberá comprobarse un accionar doloso por parte del sujeto activo. Por eso, si el traslado del bien se ha realizado, pero el sujeto por razones atendibles se ha visto impedido de efectivizar formalmente la noticia correspondiente, y ello no obstante la ubicación del bien era conocido para el acreedor, la conducta será atípica por ausencia de dolo y de lesión al bien jurídico protegido” (119).-
Casos singulares, respecto a lo antes dicho, se dan en el supuesto de que el bien prendado sea un automotor, debido a que la esencia de éste justamente reside en el movimiento (120).-
Hendler entiende que el tratado de los bienes prendados parece superponerse con el Art. 173 inc. 11 pues queda abarcado por la expresión “remoción”, justificando de esta manera su derogación como se hizo con los incs. a), d) y h) del Art. 45 y con el Art. 44 de la ley de prenda (121).-
Carrizo sostiene que se trata de un delito doloso y omisivo. Esto último ocurre por la desobediencia a un mandato que consiste en la obligación de dar aviso al Registro donde conste la inscripción del bien prendado. La omisión debe ser intencional y se suele entender que se trata de un delito compuesto pues hay una acción que es la de trasladar propiamente dicha el bien, más una omisión, tal como se ha dicho. Pero es válido aclarar que la acción de trasladar por sí misma, no configura el supuesto contemplado en esta norma, pues hace falta además el acto omisivo en cuestión (122).-
El inc. d) contempla el abandono seguido de daño. En este caso el tipo no se da con el mero abandono sino que además debe existir la posibilidad de que el bien se dañe como producto de ese abandono. Por ello se ha considerado que si de la situación objetiva de abandono en que se ha dejado voluntariamente la cosa, necesaria y previsiblemente puede resultar un daño en su estructura y esa circunstancia es conocida por el deudor quien no obstante no pone reparo en ella, al constatarse el deterioro, se podría estar en presencia del dolo eventual (123). Esta situación se da normalmente en los casos de automóviles sobre los cuales pesa una prenda y en circunstancias en que el deudor prendario abandona el vehículo en la vía pública, por imposibilidad de pago o por disconformidad con la compra y se produce el deterioro del bien. Por ello es menester evaluar las circunstancias que han rodeado el accionar del agente en cada caso en concreto.-
El inc. e) está referido a la omisión en los balances cuando el deudor lleve a cabo dicha conducta de hacer constar en los balances o manifestaciones de bienes la existencia de créditos prendarios. En este caso se trata de una conducta omisiva y la manda tiende a evitar la frustración de los derechos del acreedor en caso de que el agente presente los balances o manifestaciones de bienes con objetos que en realidad no son de su propiedad.-
El inc. f) trata sobre la promoción sin derecho de una tercería de dominio. En esta hipótesis aparentemente se invoca una calidad simulada, toda vez que la norma consigna como sujeto activo “El que titulándose propietario o comprador de buena fe”, es decir, que aquél aduce una condición que no tiene y en ese marco promueve sin derecho – pues no lo tiene tampoco – una tercería de dominio y con ella consigue la paralización del juicio prendario, no obstante haber ofrecido caución, con lo cual se entraría en el terreno de la “estafa procesal”.-
El inc. g) se refiere a la omisión de denunciar la existencia del gravamen prendario sobre los bienes embargados cuya venta se dispusiera judicialmente por parte del deudor en los casos de los juicios que se inicien por un tercero extrañoal acreedor prendario.-
Carrizo aduna que la existencia de una prenda que afecte el bien no es obstáculo para impedir la anotación de un embargo sobre el mismo. “Aún así, la conminación penal del inciso g) del artículo 45 de la L.P.R. es consecuencia directa de la prohibición prevista en el artículo 35 de la mencionada normativa, el que acuerda: “En ningún caso los jueces ordenarán la subasta de bienes muebles, sin previo requerimiento del deudor, para que en términos perentorio manifieste si los bienes embargados están afectados a la prenda… En caso de silencio, se aplicarán las sanciones que establece el artículo 45, inc. g)…”. Por consiguiente, este precepto del decreto – ley 15.348/46 conduce a otro tipo de conducta que se desprende de la misma situación, cual es la traba de embargo por un tercero de los bienes prendados, donde el acreedor no tiene participación alguna” (124).-
En esta situación se plantea la conducta omisiva del deudor que al no denunciar la existencia del gravamen, permite que un tercero extraño al acreedor inicie un juicio que recae sobre los bienes del acreedor prendario, con lo que frustra así su derecho.-
La consumación del delito está determinada por la misma norma prendaria, es decir, previo a la subasta de bienes prendados y embargados, es en ese momento que se le requiere al deudor que denuncie si los bienes están sujeto a gravamen, con la consabida notificación. Abunda Carrizo en que el perjuicio se advierte cuando se pone en funcionamiento el proceso; la ejecución de los bienes es inevitable y, realizada la subasta de la misma, el acreedor prendario quedará fuera del llamado al cobro, con el consecuente riesgo de sufrir la pérdida del derecho preferencial debido a esta maniobra llevada a cabo por el deudor. De hecho, que si el juez toma conocimiento con posterioridad al momento indicado en el Art. 35 suspende el remate y notifica al acreedor (125).-
El inc. h) tiene por objeto la protección de las cosas afectadas a la prenda que son deterioradas. Esta pauta se diferencia de la vista en el inc. e) pero en ocasión de haber sido derogados por la ley 17.567 Hendler indicaba que ambos – incs. e) y h) – han quedado comprendidos en la nueva disposición – Art. 173 inc. 11º –. “El segundo, por la notoria sinonimia de la expresión “deteriorar” que emplea dicho inciso h con la de “dañar” que utiliza la nueva norma. Y el primero, que se refería “al deudor que abandonara las cosas afectadas a la prenda con daño del “acreedor”, por estar comprendidas también en el concepto “daño”. Esta equivalencia ya ha sido advertida por González Gartland quien señaló, en la ley de prenda, la redundancia del inciso d) cuya descripción de “abandonar… con daño” no podía sino constituir una forma de “deteriorar”” (126).-
Carrizo detalla que hay distintos tipos de deterioros que pueden afectar al bien. En efecto, primero señala el deterioro por factores propios de la cosa por existencia de vicios ocultos, sobre lo cual hay que remitirse al Código Civil en lo concerniente a los vicios redhibitorios. En cuanto al deterioro por factores externos, o sea, aquellos casos donde el bien se haya sometido a las acciones de otros agentes ajenas al deudor, que pueden ser derivadas de la obra de terceros o por la acción de agentes naturales, si bien no son dependientes de la conducta del deudor prendario, no lo libera de ello la responsabilidad en cuanto a no adoptar las medidas de cuidado para la conservación de los bienes de acuerdo a lo normado por el Art. 13, párrafo 4º de la ley de prenda con registro. Es así que al estar permitido el uso de la cosa por parte del deudor, el mismo debe realizarse de manera prudente y responsable y todo exceso podría configurar la situación prevista en el inc. h) en la medida que se revele un accionar doloso, toda vez que no es admisible la forma culposa en este tipo de delitos y aquí tampoco funciona la posibilidad del dolo eventual como en el caso del inc. e), sino que requiere el dolo directo (127).-
Finalmente, el inc. i) habla del prestamista que simulara una operación inexistente, bajo la apariencia de un contrato de prenda con registro. Se trata de ciertas maniobras inherentes al contrato de prenda con registro similares al tipo del inc. f).-
II.1.6- Conclusiones.
Como se pudo observar al tratar los antecedentes referidos a la prenda con registro, los Arts. 44 e incs. a), d) y h) del 45 fueron sometidos a los avatares legislativos en virtud del advenimiento del Art. 173 inc. 11º. Esto trajo ante la puesta en vigencia nuevamente de dichas disposiciones una aparente superposición de las distintas conductas contempladas en la ley de prenda y esta última norma, cuestión que ha acarreado diversas interpretaciones por parte de la doctrina y por ende de la jurisprudencia, como consecuencia de fallas legislativas (128).-
Pero a su vez, la cuestión ha volcado sobre el tapete la problemática de la punición, pues el Art. 44 remite a las penas de los Arts. 172 y 173 – en este último caso véase la objeción de Soler – y con respecto al Art. 45 y sus diversos incisos la pena se reduce ostensiblemente – de quince días a un año de prisión – .-
En el caso del Art. 44 podría darse un concurso aparente por la existencia de una relación de subsidiaridad, cuando un tipo penal sólo sea aplicable en tanto y en cuanto no lo resulte el otro. Esta subsidiaridad puede ser tácita o expresa dependiendo de si está ordenada por la ley o debe deducirse por interpretación. Aquí podría producirse un concurso aparente de leyes por subsidiaridad expresa, de manera que el Art. 44 de la ley de prenda con registro se aplicará en virtud del principio de especialidad (129).-
En cuanto a las conductas descriptas en el Art. 45, también son especiales, pues por alguna razón poderosa el legislador prevé una pena de 15 días a un 1 año de prisión, de modo que la tipología allí expuesta, en su mayoría de carácter omisivo, no contiene una caracterología defraudatoria similar a la del Art. 44, dependiendo del dolo del autor, pues son distintas no sólo las acciones previstas en estos dispositivos, sino que también lo es el elemento psicológico de ambos. Por ejemplo, se ha dicho que “el abandono del bien prendado encuadra en el Art. 173 inc. 11 del C.P., cuando existe el dolo directo de defraudar y en el Art. 45 inc. d) L.P.R cuando no existe aquel elemento subjetivo” (130). “Si no se ha acreditado la existencia de un dolo fraudatorio por parte del sujeto activo, o, al menos la disposición cierta de la cosa gravada no es procedente encuadrar el hecho en la figura del Art. 173 inc. 11 sino en la del Art. 45 inc. d) del decreto – ley 15.348 – ley 12.962 –, contingencia restablecida por la ley 23. 077” (131). “No caben concebir que se parifiquen las acciones desbaratadoras del Art. 173 inc. 11 del C.P., con el simple abandono del bien prendado, cuyo efectivo daño debe provenir de un tercero o de la acción de la naturaleza y no del deudor en cuyo caso la acción sería aprehendida por el citado inc. 11” (132) (133).-]
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(1) El caso se trataba de una persona que había vendido mediante boleto un inmueble, haciendo entrega de la posesión al comprador omitiendo hacerle saber la existencia de una hipoteca anterior.
(2) CN Crim. Cap., 30/11/65, JA, 1966-IV, 177.
(3) CN Crim. Cap., JA, 1967-IV, 367.
(4) BACIGALUPO, Enrique «Insolvencia y Delito», Ed. Depalma, Buenos Aires, 1970, ps. 71 y siguientes.
(5) HENDLER, Edmundo, «En torno al ‘desbaratamiento de derechos acordados’: una nueva forma de defraudación», JA, V – 1968, ps. 754/761.
(6) SPOLANSKY, Norberto «El delito de desbaratamiento de derechos acordados y el contrato de locación», LL 1975-B, 297/306.
(7) SARMIENTO GARCIA, Jorge «Crítica de la nueva figura de defraudación del artículo 173 inciso 11 del Código Penal: desbaratamiento de derechos acordados», LL 130-1095.
(8) DAMIANOVICH de CERREDO, Laura, «Desbaratamiento de derechos acordados a terceros», LL 1976-D, 869 y siguientes.
(9) CABALLERO, José Severo, «Desbaratamiento o frustración de derechos acordados (artículo 173 inciso 11) y el proyecto argentino de Código Penal de 1979», LL 1983-A, 822 y siguientes.
(10) TARDITTI, Aída, «El delito de desbaratamiento de derechos acordados», «Opúsculos de derecho penal y criminología», t. II. Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1984.
(11) NUÑEZ, Ricardo, «La reforma del Código Penal», LL 129-1199.
(12) SOLER, Sebastián, «Derecho Penal Argentino», t. IV, Ed. Tea, Buenos Aires, 1970 ps. 299 y 373.
(13) CABALLERO, José Severo, ob. cit., p. 829.
(14) FONTAN BALESTRA, Carlos, «Tratado de Derecho Penal», t. VI, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1992, p. 117.
(15) LAJE ANAYA Justo – GAVIER, Enrique «Notas al Código Penal Argentino», t. II, parte especial, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1995, p. 357.
(16) MILLAN, Carlos «Los delitos de administración fraudulenta y desbaratamiento de derechos acordados», 2º edición actualizada, Ed. Abeledo – Perrot, Buenos Aires, 1997, p. 61.
(17) NUÑEZ, Ricardo «Manual de Derecho Penal. Parte Especial», 2º Edición actualizada por REINALDI Víctor, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1999, p. 244.
(18) CREUS, Carlos «Derecho Penal. Parte especial», t. I, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1992, p. 529.
(19) HENDLER, Edmundo ob. cit., p. 759.
(20) TARDITTI, Aída, ob. cit., p. 19.
(21) DONNA Edgardo “Derecho Penal. Parte Especial”, t. II – B, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2001 ps. 443/447 con cita de BACIGALUPO Enrique “Insolvencia…” (ob. cit. p. 73); NAVARRO Guillermo “Casos Especiales de estafas y otras defraudaciones”, Ed. Hamurabi, Buenos Aires, 2007 p.158; GAVIER Ernesto – RIVERA Euclides “Delitos contra la propiedad consistentes en defraudaciones, abusos de la situación, apoderamiento de inmuebles y daños” en “Derecho penal. Parte Especial. Dogmática (Interpretación)” BALCARCE Fabián (Director) t. I, Ed. Lerner, Córdoba, 2007; p. 459
(22) HENDLER Edmundo (ob. cit p. 759). “El delito supone dos etapas: la primera es la acción lícita por la cual se acuerda un derecho sobre un bien o se pacta una obligación con respecto a él; la segunda, que es la acción propiamente dicha, consiste en perjudicar ese derecho – desbaratarlo –, es decir, que el delito presupone la existencia de una relación contractual onerosa de futuro cumplimiento en virtud de la cual el deudor ha recibido del acreedor una prestación en dinero o equivalente económico (acciones, títulos, cosas) a cambio de una garantía constituida a favor de éste (v.g.r. hipoteca, prenda con registro o un derecho prometido o acordado por aquél sobre un bien mueble o inmueble (v.g.r. boleto de compraventa)”. (Cfme. URE Ernesto “Once nuevos delitos” Ed. Abeledo – Perrot, Buenos Aires, 1968; p. 92); BUOMPADRE Jorge “Estafas y otras defraudaciones” Ed. Lexis Nexis, Buenos Aires, 2006;p. 194 “Ninguno de los dos pasos, cumplidos independientemente uno del otro, concretan un acto penalmente relevante”; SOLER Sebastián (ob. cit. p. 401); FONTAN BALESTRA Carlos (ob. cit. p. 139); LOPEZ BISCAYART Javier “Algunas observaciones con relación al tipo objetivo del desbaratamiento de derechos acordados” en “Revista de derecho penal. Estafa y otras defraudaciones – II”; 2000 – 2, DONNA Edgardo (Director), Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2001; ps. 202/203); DIAMIANOVICH de CERREDO Laura (ob. cit. p. 313); BREGLIA ARIAS Omar – GAUNA Omar “Código Penal y leyes complementarias. Comentado y concordado”, 6º edición actualizada y ampliada, t. II, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2007; p. 312); MILLÁN Carlos (ob. cit. ps. 68/70) En contra COMPARATO Fernando – JULIÁN Rafael “Acciones típicas de desbaratamiento” en “Temas de Derecho Penal Argentino” FERRARA Juan A. (Director); SIMAZ Alexis L. (Coordinador) Ed. La Ley, Buenos Aires, 2006p. 682 quienes descartan la posibilidad de un delito de acción doble y agregan que las consecuencias de escoger al “haber acordado” como una de las acciones del delito tiene consecuencias dogmáticamente inaceptables, tanto que el comienzo de ejecución del delito, y con él la tentativa, se remontaría al acuerdo previo entre acreedor y deudor, de modo que garantizar un préstamo con prenda podría por sí solo, constituir tentativa de desbaratamiento. “… Sostuvimos que “haber acordado” es la condición a la cual el legislador subordina el funcionamiento del dispositivo legal y que si bien, acordar con un sujeto implica la realización de una multiplicidad de conductas, ello no quiere decir que sea la conducta escogida por el legislador para prohibir. Estas conclusiones nos llevan a ubicar a la realización de un acto jurídico o bien a la retención, ocultación, remoción o daño, la categoría de acciones típicas del desbaratamiento, sin que quepa considerarlas como meros medios de comisión”.
(23) LOPEZ BISCAYART Javier (ob. cit. p. 204).
(24) MILLAN Carlos (ob. cit. p. 75).
(25) CREUS Carlos (ob. cit. LL 1993 – E – 603).
(26) CABALLERO, José Severo, ob. citada.
(27) SARMIENTO GARCIA, Jorge ob. cit., p. 1097.
(28) TARDITII, Aída, ob. cit., p. 42.
(29) SOLER Sebastián (ob. cit. p. 403 nota 68); En igual sentido DONNA Edgardo (ob. cit. p. 450); BACIGALUPO Enrique (ob. cit. ps. 77/78).
(30) SPOLANSKY Norberto, ob. cit., p. 302.
(31) DAMIANOVICH de CERREDO Laura (ob. cit. p. 313).
(32) DONNA Edgardo (ob. cit. ps. 455/457).
(33) CREUS Carlos (ob. cit. p. 604); CABALLERO José Severo (ob. cit. p. 829).
(34) DONNA Edgardo (ob. cit. p. 458).
(35) DAMIANOVICH de CERREDO Laura (ob. cit. p. 320).
(36) DONNA Edgardo (ob. cit. p. 451).
(37) BUOMPADRE Jorge “Estafas…” (ob. cit. p. 196).
(38) MILLAN Carlos (ob. cit. p. 102).
(39) BUOMPADRE Jorge “Estafas…” (ob. cit. p. 196).
(40) SPOLANSKY Norberto (ob. cit. ps. 301/302).
(41) SOLER Sebastián “El desbaratamientode derechos acordados” en “Revista de derecho penal y criminología” nº 2;p. 170).
(42) BACIGALUPO Enrique (ob. cit. p. 80).
(43) CABALLERO José Severo (ob. cit. p. 831).
(44) MILLAN Carlos (ob. cit. ps. 103/104).
(45) Idem (ob. cit. p. 104).
(46) En contra DONNA Edgardo que admite la omisión consistente en la no entrega del bien de la forma pactada. (ob. cit. p. 453).
(47) Idem (ob. cit. p. 454).
48) MILLAN Carlos (ob. cit. p. 106); URE Ernesto (ob. cit. p. 92 nota 6).
(49) NAVARRO Guillermo (ob. cit. p. 184).
(50) TARDITII, Aída, ob. cit., p. 47.
(51) SARMIENTO GARCIA, Jorge ob. cit., p. 1098
(52) HENDLER, Edmundo ob. cit., p. 759
(53) LL 1992-B, 589 de fecha 28/10/89.
(54) LL 1993-E, 603.
(55) GOTTHEIL, Diego F., «El bien protegido por la figura del desbaratamiento de derechos acordados. Dos fallos encontrados» LL 1992-B, 589 y siguientes
(56) HENDLER, Edmundo ob. cit., p. 760.
(57) SALVAT, Raimundo “Derecho Civil, parte general” t. II, Ed. Tea, Buenos Aires, 1958, p. 4.
(58) HENDLER Edmundo (ob. cit. p. 760).
(59) MILLAN, Carlos ob. cit., p. 92.
(60) GOERNER Gustavo – CARNOVALI Anelise “Delito de desbaratamiento de derechos acordados y boleto de compraventa inmobiliario” LL 1999 – D – 82; DONNA Edgardo (ob. cit. ps. 458/459); CARRIZO Rubén O. “Ilícitos penales en el ámbito contractual” Ed. Nova Tesis, Buenos Aires, 2004 p. 150; GAVIER Enrique – RIVERA Euclides (ob. cit. p. 461); SPOLANSKY Norberto (ob. cit. p. 308).
(61) CREUS Carlos (ob. cit. p. 549); NÚÑEZ Ricardo “Manual…”(ob. cit. p. 233 nota 44); LAJE ANAYA Justo – GAVIER Enrique (ob. cit. p. 359); URE Ernesto (ob. cit p. 94); BACIGALUPO Enrique (ob. cit. p. 74); TARDITTI Aída (ob. cit. p. 48).
(62) CREUS Carlos (ob. cit. p. 604).
(63) CABALLERO, José Severo, ob. cit., p. 826.
(64) TARDITTI, Aída, ob. cit., p. 49.
(65) SARMIENTO GARCIA, Julio ob. cit., p. 1098.
(66) MILLÁN Carlos (ob. cit. p. 85) quien hace un detalle de los derechos y contratos que pueden dar lugar al desbaratamiento (ob. cit. ps. 86/87) y los derechos que no quedan comprendidos (ob. cit. ps. 87/89); CARRIZO Rubén (ob. cit ps. 150/151); DONNA Edgardo (ob. cit. p. 460); GOERNER Gustavo – CARNOVALI Anelise (ob. cit. p. 9).
(67) VÁZQUEZ IRUZUBIETA Carlos (ob. cit. t. III, p. 360).
(68) TARDITTI, Aída, ob. cit., p. 51 y siguientes.
(69) DONNA Edgardo (ob. cit. ps. 462/463).
(70) C.S.J. Tucumán 7/12/72 J.A t. 19 – 789.
(71) CARRIZO Rubén (ob. cit. p. 184).
(72) MORELLO Augusto “El boleto de compraventa inmobiliaria”, Ed. Editora Platense, La Plata, 1965 ps. 50 y sgtes); BORDA Guillermo «Tratado de Derecho Civil. Contratos”, t. I, Ed. Abeledo – Perrot, Buenos Aires, 1990 p. 397); MOSSET ITURRASPE Jorge “Compraventa inmobiliaria”, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1976 p. 100) citados en la causa “Mumbach” C.N. Casación Penal, sala III, 14/12/1995, LL 1997-B, 783, (39.283-S) – LL 1999-D, 83.
(73) En idéntico sentido DONNA Edgardo (ob. cit. ps. 466/467).
(74) CARRIZO Rubén (ob. cit. p. 188).
(75) MILLAN Carlos (ob. cit. p. 87).
(76) Idem (ob. cit. p. 86); SPOLANSKY Norberto (ob. cit. p. 305); CARRIZO Rubén especula que si bien el locador tiene derecho a que se le reintegre el bien inmueble, lo que se acordó en el contrato de locación es el derecho de uso y goce de la cosa por parte del locador, a cambio de un precio, el que estará a cargo del locatario y si éste al término del contrato decide retenerlo o cederlo a un tercero, ello escapa a la comprensión del ilícito tratado, y en el caso de una retención podría llegar a constituir el delito de usurpación por abuso de confianza (Art. 181 C.P.). Pero en el supuesto de que el locatario ceda el inmueble a un tercero de buena fe, habrá incurrido en un incumplimiento contractual, susceptible de acciones civiles pertinentes; respecto al tercero de buena fe, el locador se regirá por los preceptos legales del caso existente en la ley civil, y por último, el tercero podrá denunciar al locatario por el supuesto delito de estelionato, en virtud de que arrendó como propios, bienes ajenos. (ob. cit. ps. 191/192).
(77) MILLAN Carlos (ob. cit. p. 87); CARRIZO Rubén (ob. cit. p. 195).
(78) Idem (ob. cit. p. 87). En contra Ídem (ob. cit. p. 195).
(79) Cfme. TARDITTI, Aída, ob. cit., p. 61.
(80) CREUS, Carlos «Derecho Penal, parte especial», t. 1, p. 531.
(81) SOLER Sebastián (ob. cit. p. 401).
(82) FONTAN BALESTRA Carlos (ob. cit. p. 143); CARRIZO Rubén (ob. cit p. 162) quien considera que el agente que ejecuta la acción delictiva requiere de cierta calidad especial que lo comprenda en un determinado círculo específico de personas que puedan actuar en el hecho, por lo que no cualquier sujeto puede llevar a cabo el accionar que desbarate los derechos acordados u obligaciones pactadas.; GAVIER Enrique – RIVERA Euclides (ob. cit. p. 462); ESTRELLA Oscar – GODOY LEMOS Roberto “Código Penal. Parte Especial. De los delitos en particular” 2º Edición t. II, Ed Hammurabi, Buenos Aires, 2007, p. 590; MILLAN Carlos (ob. cit. p. 117); TARDITTI Aída (ob. cit. ps. 30/31); DONNA Edgardo (ob. cit. p. 469).
(83) BUOMPADRE Jorge “Estafas…”(ob. cit. p. 193) En igual sentido URE Ernesto (ob. cit. p. 91); CREUS Carlos (ob. cit. p. 603).
(84) MILLAN Carlos (ob. cit. p. 114).
(85) FONTAN BALESTRA Carlos (ob. cit. p. 141).
(86) SOLER Sebastián (ob. cit. p. 403).
(87) NÚÑEZ Ricardo “Manual…”(ob. cit. p. 234).
(88) MILLAN Carlos (ob. cit. p. 112).
(89) CREUS Carlos (ob. cit. p. 550).
(90) NÚÑEZ Ricardo “Tratado …” t. VI Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1989 p. 39; En igual sentido SCIME Salvador F.“El desbaratamiento de derechos acordados en un caso complejo” LL 1991- C- 414; D´ALESSIO Andrés (Director); DIVITO Mauro (Coordinador), “Código Penal Comentado y Anotado. Parte Especial”, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2004; p. 498; MOLINARIO Alfredo“Los delitos”, t. II, Texto preparado y actualizado por AGUIRRE OBARRIO Eduardo, Ed. Tea, Buenos Aires, 1996 p. 442.
(91) MILLAN Carlos (ob. cit. p. 113); CARRIZO Rubén (ob. cit. p. 165); BUOMPADRE Jorge “Estafas…” (ob. cit. p. 198); URE Ernesto (ob. cit. p. 95); GAVIER Enrique – RIVERA Euclides (ob. cit. p. 462); NÚÑEZ Ricardo “Manual…” (ob. cit. p. 234);
(92) MILLAN Carlos (ob. cit. p. 114).
(93) DONNA Edgardo (ob. cit. p. 475).
(94) CABALLERO, José Severo, ob. cit., p. 832.
(95) CARRIZO Rubén (ob. cit. p. 214)
(96) a) El deudor que en el contrato de prenda omita denunciar la existencia de privilegio de acuerdo a los artículos 11, inciso e) y 15, inciso e) … d) El deudor que abandonare las cosas afectadas a la prenda con daño del acreedor. Esta sanción es sin perjuicio de las responsabilidades que en tales casos incumben al depositario de acuerdo con las leyes comunes… h) El deudor que deteriorase las cosas afectadas a la prenda. Se presume que las cosas prendadas son buenas y se encuentran en buen estado si no resultare lo contrario del certificado de prenda.
(97) CNCrim. y Correc., sala I, 20/09/74 – Albornoz Guillermo – LL 1975 – A – 98.
(98) DONNA Edgardo (ob. cit. ps. 477/478) acota que GENOCRATES, al anotar el fallo también comparte lo sostenido por la minoría afirmando que se mantiene “a pesar de esa disposición restauradora de carácter general – refiriéndose al Art. 1º de la ley 20.509 – la derogación, aunque implícita, de todas las figuras de delito, que, por comprenderlas absorbió y derogó también implícitamente el inc. 11” (Cfme. DONNA Edgardo ob. cit. p. 478 nota 719).
(99) En el Art. 1º se dispone: “Apruébase el texto ordenado del decreto – ley de Prenda con Registro 15.348/46, ratificado por la ley 12.962 y modificado por el decreto – ley 6810/63, que como Anexo I forma parte integrante del presente decreto”. Art. 44: “Será pasible de las penas establecidas en los artículos 172 y 173 del Código Penal, el deudor que disponga de las cosas empeñadas como si no reconociera gravámenes, o que constituya prenda sobre bienes ajenos como propios, o sobre éstos como libres estando gravados”. Art. 45: “Será reprimido con prisión de quince días a un año: a) El deudor que en el contrato de prenda omita denunciar la existencia de privilegio de acuerdo a los artículos 11, inciso e) y 15, inciso e); b) Los encargados de la oficina, determinados en el artículo 19, que omitan el cumplimiento de las disposiciones allí establecidas; c) El deudor que efectúe el traslado de los bienes prendados sin dar conocimiento al encargado del Registro, de acuerdo con el artículo 9, con excepción de los comprendidos en el artículo 14; d) El deudor que abandonare las cosas afectadas a la prenda con daño del acreedor. Esta sanción es sin perjuicio de las responsabilidades que en tales casos incumben al depositario de acuerdo con las leyes comunes; e) El deudor que omita hacer constar en sus balances o en sus manifestaciones de bienes la existencia de créditos prendarios; f) El que titulándose propietario o comprador de buena fe promoviera sin derecho una tercería de dominio y obtuviera la paralización del juicio prendario, aunque bajo caución; g) El deudor que omitiera denunciar la existencia del gravamen prendario sobre los bienes embargados cuya venta se dispusiera judicialmente, en los juicios incoados por un tercero extraño al acreedor prendario; h)El deudor que deteriorase las cosas afectadas a la prenda. Se presume que las cosas prendadas son buenas y se encuentran en buen estado si no resultare lo contrario del certificado de prenda; i) El prestamista que simulara una operación inexistente, bajo la apariencia de un contrato de prenda con registro”.
(100) GOERNER Gustavo “Defraudación prendaria y desbaratamiento de derechos acordados” en “Revista de Derecho Penal. Estafas y otras defraudaciones – II”, 2000 – 2, DONNA Edgardo (Director), Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2001, p. 316; DONNA Edgardo (ob. cit. p. 478) ambos con cita de CAMPOS Alberto “Prenda con registro (Su protección en el Derecho Penal)” en “Enciclopedia Jurídica Omeba”, t. XXII; p. 866.
(101) SOLER Sebastián (ob. cit. p. 345 nota 39).
(102) GOERNER Gustavo (ob. cit. p. 316); DONNA Edgardo (ob. cit. p. 478).
(103) A diferencia de la prenda con desplazamiento en que el bien pasa a poder del acreedor y en tales casos la frustración de su derecho encuadraría en el Art. 173 inc. 5 del C.P. (Cfme. MILLAN Carlos ob. cit. p. 125).
(104) Art. 10: “Pueden prendarse todos los bienes muebles o semovientes y los frutos o productos aunque estén pendientes o se encuentren en pie. Las cosas inmuebles por su destino, incorporadas a una finca hipotecada, sólo pueden prendarse con la conformidad del acreedor hipotecario”.
(105) Art. 14: “Sobre mercaderías y materias primas en general, perteneciente a un establecimiento comercial o industrial, puede constituirse prenda flotante, para asegurar el pago de obligaciones. Este tipo de prenda afecta las cosas originariamente prendadas y las que resulten de su transformación tanto como las que se adquieren para reemplazarlas; y no restringe, la disponibilidad de todas ellas, a los efectos de la garantía”.
(106) SOLER Sebastián (ob. cit. p. 345).
(107) CARRIZO Rubén (ob. cit. p. 223).
(108) “No obstante la deficiencia del texto legal, la ley modificó, dentro de cierto ámbito, el régimen de reivindicaciones de las cosas muebles y en consecuencia, el Art. 41, ya había venido a sancionar como equivalente a un ardid el simple silencio del deudor que vende callando la calidad de cosa prendada, perjudicando de este modo al comprador”. (Cfme. SOLER Sebastián ob. cit. p. 346).
(109) CARRIZO Rubén (ob. cit. p. 224) cita a GOMEZ LEO – COLEMAN quienes expresan: “que la ley de prenda con registro no confiere acción reipersecutoria contra el tercero comprador de buena fe, porque aún cuando el texto del Art. 41, considerado aisladamente, admitiría dicha acción, del contenido del Art. 38 se desprende lo contrario, pues una de las tercerías que no declara inadmisible es la del comprador de buena fe del Art. 41” (Cfme. GOMEZ LEO Osvaldo R. – COLEMAN María del Carmen “Nueva prenda con registro (Decreto 897/95)” Ed. Depalma, Buenos Aires, 1999; ob. cit.).
(110) Idem (ob. cit. p. 225).
(111) Idem (ob. cit. ps. 230/231) citando a Idem (ob. cit. ps. 28/29).
(112) GOERNER Gustavo (ob. cit. p. 326) citando a GONZALEZ GARTLAND Carlos “Protección penal de la prenda con registro” Ed. Depalma, Buenos Aires, 1963; p. 53.
(113) CARRIZO Rubén (ob. cit. p. 233) citando a CÁMARA Héctor “Prenda con registro o hipoteca inmobiliaria” Ed. Ediar, Buenos Aires, 1961
(114) CARRIZO Rubén (ob. cit. p. 234) citando a FERNÁNDEZ Raimundo “Prenda con registro”, Nº 411 Buenos Aires, 1948 p. 376.
(115) Art. 19: “Para que produzca efecto contra tercero desde el momento de celebrarse el contrato, la inscripción debe solicitarse dentro de las veinticuatro (24) horas. Pasado ese término, producirá ese efecto desde que el contrato se presente al Registro. El certificado que de sobre determinados bienes no aparece inscripto en ningún contrato prendario, tendrá eficacia legal hasta veinticuatro (24) horas de expedido; al solicitarse este certificado se mencionarán las especificaciones establecidas en los arts. 11, inc. d) y 15, inc. d)”.
(116) Art. 9. “El dueño de los bienes prendados no pueden enajenarlos, pudiendo hacerlo solamente en el caso que el adquirente se haga cargo de la deuda garantizada, continuando en vigor la prenda bajo las mismas condiciones en que se constituyó, inclusive en cuanto a la responsabilidad del enajenante. La transferencia se anotará en el Registro y se notificará al acreedor mediante telegrama colacionado”.
(117) El Art. 14 está referido a la prenda flotante.
(118) Art. 13: “El dueño de los bienes prendados no puede sacarlos del lugar en que estaban cuando constituyó la prenda, sin que el encargado del Registro respectivo deje constancia del desplazamiento en el libro del registro y certificado de prenda, y se lo notifique al acreedor, al endosante y a la oficina que hay expedido certificados o guías en su caso. Esta cláusula será insertada en el contrato y su violación faculta al acreedor para gestionar el secuestro de los bienes y las demás medidas conservatorias de sus derechos. Los automotores quedan comprendidos en está prohibición sólo cuando se trate de su desplazamiento definitivo…”.
(119) GOERNER Gustavo (ob. cit. p. 326); CARRIZO Rubén (ob. cit. p. 236).
(120) Causa “Garay”.
(121) HENDLER Edmundo (ob. cit. p. 757).
(122) CARRIZO Rubén (ob. cit. p. 237).
(123) GOERNER Gustavo (ob. cit. p. 331); “…La acción se debe estudiar a la luz del deber de vigilancia y custodia sobre la cosa que se desprende de la misma ley de prenda con registro, específicamente en el artículo 13, párrafo cuarto; dando pie a reflexionar sobre si se está ante un caso de omisión impropia por la situación de garante en la que se encuentra el deudor respecto de la cosa prendada” Asimismo se descarta el delito preterintencional (Cfme. Idem ob. cit. ps. 240/241).
(124) Idem (ob. cit. p. 244).
(125) Idem (ob. cit. p. 246).
(126) HENDLER Edmundo (ob. cit. ps. 957/958).
(127) CARRIZO Rubén (ob. cit. ps. 241/244); GOERNER Gustavo (ob. cit. ps. 331/332).
(128) “La dificultad planteada debe ser solucionada con la derogación de las disposiciones penales especiales, sin que ello importe en modo alguno desincriminar tales conductas, puesto que quedarán abarcadas por la figura de desbaratamiento de derechos acordados” (Esta es la propuesta de GOERNER Gustavo ob. cit. p. 332).
(129) Rectificando mi anterior postura en “Perfiles de la figura de desbaratamiento de derechos acordados (Art. 173 inc. 11º del C.P.)” en “Casuística penal Doctrina y Jurisprudencia” Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 1999…” p. 107.
(130) C.N. Crim. y Correc. Sala VI, 19/05/78 – Tórtora H – LL 1979-A- 31 – BCNCyC 978-V- 51 – JA 979-III, 588.
(131) C.N. Crim. y Correc. Sala IV, 17/02/87. Bol. Cám. Nac. Crim y Correc. 1987, nº 1, p. 89.
(132) C.N. Crim. y Correc. , Sala HI, agosto 20/1974 – Albórnoz Guillermo – E.D. 57- 1975. 423 – 424.
(133) FIGARI Rubén “Perfiles…” (ob. cit. ps. 108/109).
Publicado en: LLGran Cuyo 1998, 764.