Aristas peculiares en el fallo «Fernando Báez Sosa»
Por Rubén E. Figari
I.- El fallo. Descripción de los acontecimientos, valoración de la prueba y la decisión del Tribunal.-
Con motivo del brutal asesinato de Fernando Báez Sosa el Tribunal en lo Criminal N° 1, Dolores, Buenos Aires en la causa “Thomsen, Máximo Pablo y otros s. Homicidio doblemente agravado por su comisión por alevosía y por el concurso premeditado de dos o más personas” luego de un extenso debate oral dictó sentencia condenatoria mediante el veredicto del 06/02/23 a los siguientes acusados: Thomsen, Máximo Pablo; Pertossi, Ciro; Comelli, Enzo Tomás; Benicelli, Matías Franco; Pertossi, Luciano; Viollaz, Ayrton Michael; Cinalli, Blas y Pertossi, Lucas Fidel como autores responsables de los delitos de homicidio doblemente agravado por el concurso premeditado de dos o más personas y por alevosía en concurso ideal con lesiones leves, de conformidad con lo normado por los arts. 80 incs. 2º y 6º, 54, 89 y 45 del Código Penal – a los cinco nombrados en primer término – y a la misma calificación pero como participes secundarios a los tres últimos. Imponiéndose la pena de prisión perpetua a Thomsen, Pertossi Ciro, Comelli, Benicelli y Pertossi Luciano, y a la pena de 15 años de prisión a Viollaz, Cinalli y Pertossi Lucas como participes secundarios.-
Podría decirse que se ha tratado de un hecho profundamente singular no sólo por el contexto en el que el mismo tuvo lugar sino porque – gracias a la tecnología – prácticamente se ha podido observar casi como si fuera una película por la existencia diversos videos producto de varias cámaras y celulares que han grabado el evento y determinado el rol desempeñado por cada uno de los condenados en el hecho criminoso, amén de los testigos que han rendido sus deposiciones en el curso del debate. Hay que acordar que de no ser por tales elementos difícil hubiera sido determinar la actitud de los acusados dado la brevedad del incidente – aproximadamente cincuenta segundos –.-
Según el fallo el Tribunal ha tenido por probado con la certeza que requiere dicha instancia que el día 18 de enero de 2020, pasadas las 4:30 hs., en la localidad de Villa Gesell, en la vía pública, en las inmediaciones de las calle 3 entre Avenida Buenos Aires y Paseo 102, los ocho acusados acordaron atacar a golpes a quien en vida fuera Fernando Báez Sosa, con quien instantes previos – parte del grupo – habían mantenido un altercado en el interior del local bailable “Le Brique”, lo que motivó que personal de seguridad del local expulsara a algunos de ellos y que otros salieran por propia voluntad. Asimismo, y por el mismo altercado, fue expulsado del local bailable de mención Fernando Báez Sosa, por lo que los amigos del nombrado, que lo acompañaban, hicieron lo propio.-
Así las cosas, mientras que Fernando Báez Sosa se encontraba junto a su grupo de amigos en la vereda de enfrente a “Le Brique” conversando, conformando un círculo, todos de pie, los ocho imputados se organizaron para atacar a golpes al nombrado, por sorpresa y desde dos frentes sin que la víctima pudiera advertir lo sorpresivo de la embestida. De tal modo que a las 4:44 horas, aproximadamente, Comelli lo golpeó por la espalda a la vez que Ciro Pertossi – en simultáneo – lo hizo de frente. Como consecuencia de tales golpes, Fernando Báez Sosa, cayó de rodillas al piso y luego, cuando ya se encontraba reducido, en el suelo y sin posibilidad de defensa, parte del grupo – Thomsen, Ciro Pertossi, Luciano Pertossi, Benicelli y Comelli – aprovechando el estado de indefensión en el que luego de los dos primeros golpes quedó la víctima, con claras intenciones de acabar con la vida de Fernando Báez Sosa, continuaron agrediéndolo brutalmente, con patadas esencialmente dirigidas a la cabeza y otras al cuerpo, como así también con golpes de puño, causándole lesiones de tal entidad que le provocaron la muerte por paro cardiorrespiratorio debido a un shock neurogénico producto de los múltiples traumatismos de cráneo que generaron una hemorragia masiva intracraneana intraparenquimatosa, como así también lesiones de gravedad en el hígado, en los pulmones y en el intestino grueso. Pese a las maniobras de RCP hechas por Virginia Luz Pérez Antonelli tarea que continuaron los bomberos sin ningún resultado positivo pues la víctima ya se encontraba sin vida.-
Simultáneamente, los tres sujetos restantes, Lucas Fidel Pertossi, Viollaz y Cinalli, luego de ver en el estado de absoluta indefensión en que quedó la víctima inmediatamente después de recibidos los dos primeros golpes y el accionar de sus consortes, apoyaron a los coautores y, de acuerdo al rol que cada uno asumiría en el ataque focalizado en la víctima fatal, prestaron una colaboración, si bien no imprescindible, lo suficientemente apta para favorecer la consumación del crimen; en tal sentido propinaron golpes de puño y patadas a Ignacio Vaudagna, Juan Manuel Pereyra Rozas, Juan Bautista Besuzzo, Lucas Begide y a Tomás Agustín D’Alessandro, con el objeto de evitar que los mencionados amigos de Fernando Báez Sosa pudieran socorrerlo, causándole a los nombrados lesiones que fueron caracterizadas como leves. Luego de acabar con la vida de Fernando Báez Sosa, segundos después de las 04:45 horas, los ocho imputados se alejaron del lugar ante la eminencia de la llegada de la policia.-
Este es el relato casi textual del Tribunal para describir los hechos que culminan con el óbito de Fernando Báez Sosa. Según la apreciación de la Juez preopinante el ataque duró aproximadamente cincuenta segundos.-
Posteriormente el Tribunal recepcionó un cúmulo de declaraciones testimoniales tanto de los amigos de Fernando como de los empleados del servicio de seguridad interna del boliche “Le Brique” aportando la fiscalía y la querella los videos recepcionados en la oportunidad. Asimismo, rindieron testimonios el personal médico que intervino en la autopsia de la víctima, la testigo y personal de bomberos que realizaron maniobras de RCP, las que resultaron infructuosas pues Fernando ya estaba muerto.-
En primer lugar el Tribunal no hace lugar a la nulidad planteada por la defensa con respecto a la incautación de prendas y celulares debido a que se han realizado conforme las disposiciones del Código Procesal Penal de la provincia de Buenos Aires, es decir, con la presencia del fiscal y los testigos de actuación. Por otra parte la policía al día siguiente del hecho había recopilado los videos de las cámaras de seguridad de “Le Brique” y supermercado “Marina” y las cámaras de la vía pública en las que se observan a los imputados y la ropa que usaban. Lo cual es reafirmado por los testigos del caso.-
Asimismo, al pedido de absolución por parte de la defensa en virtud de que el hecho no está probado y por haberse inobservado el principio de congruencia, sosteniendo que a sus ahijados procesales oportunamente se les recibió declaración a tenor de lo normado por el art. 308 del digesto de forma y luego se requirió la elevación a juicio por el hecho que ha sido calificado como Homicidio doblemente agravado por el concurso premeditado de dos o más personas y por ser cometido con alevosía en concurso ideal con Lesiones leves – arts. 54; 80, incs. 2 y 6, y 89 del C. P. – en términos de coautoría funcional, esto es, describiendo que los imputados se distribuyeron funcionalmente los roles comisivos en el hecho, mientras que, al momento de formular los alegatos finales, los acusadores sostuvieron que todos los inculpados golpearon a Fernando Báez Sosa, causándole la muerte. El Tribunal lo rechaza aduciendo que: “…ese planteo no tendrá favorable acogida, pues del confronte de los actos procesales pertinentes a fin de constatar la descripción fáctica contenida en las declaraciones a tenor de lo normado por el artículo 308 del Código Procesal Penal, así como en el requerimiento de elevación a juicio y en los alegatos de los acusadores, surge que la materialidad fáctica que emana de dichos actos procesales ha permanecido, en lo sustancial, inalterada a lo largo del proceso, por lo que no existe afectación al principio de congruencia que conduzca a la indefensión”. Agregando: “y no contraría tal afirmación la circunstancia de que al momento de prestar las respectivas declaraciones a tenor de lo normado por el artículo 308 del Código Procesal Penal y en la requisitoria de elevación a juicio los encartados hayan sido acusados en carácter de coautores con remisión a la teoría de la coautoría funcional del hecho y al momento de formular los alegatos finales los acusadores hayan sostenido que todos ellos contribuyeron a causar el resultado muerte aplicando golpes a la víctima, pues ambos casos quedan encuadrados en las previsiones del artículo 45 del Código Penal, es decir, ambas perspectivas dogmáticas aluden al autor y con idéntica escala penal. Por lo tanto, resulta intrascendente en el caso la variación con relación a la intervención que a los imputados les cupo en los injustos, pues la misma no tiene incidencia en los tipos penales seleccionados ni en la pena, de modo que no se constata la afectación al derecho de defensa en juicio ocasionada por la supuesta violación al principio de congruencia”.-
En ocasión de realizar los alegatos finales la defensa de los acusados propone que se califique el hecho como homicidio en riña (art. 95) o subsidiariamente homicidio preterintencional (art. 81 inc. b)). Ambos encuadramientos son descartados de plano por el Tribunal en virtud del plexo probatorio aportado a la causa dando las explicaciones del caso.-
Finalmente, la Dra. Castro luego de analizar todo el marco probatorio vertido en la causa en su sufragio llega a la conclusión de calificar los hechos como constitutivos de los delitos de homicidio doblemente agravado por el concurso premeditado de dos o más personas y por alevosía en concurso ideal en lesiones leves reiteradas y de acuerdo al rol desempeñado en el suceso, resultan ser coautores penalmente responsables del mismo, los acusados Thomsen, Luciano Pertossi, Ciro Pertossi, Benicelli y Comelli, en tanto Lucas Fidel Pertossi, Viollaz y Cinalli deberán responder en calidad de partícipes secundarios de tal hecho. Ello, en un todo de conformidad con lo establecido por los arts. 80 incs. 2 y 6, 89, 54, 45 y 46 del Código Penal.-
Acotando que: “la figura prevista en el artículo 80, inciso 6, del Código Penal agrava el homicidio merced a que la pluralidad material y subjetiva de agentes disminuye la posibilidad de defensa de la víctima, potencia el poder de los ofensores y, de esa manera, tiende a asegurar el resultado delictivo. Para aplicar la agravante de mención basta la planificación con cierta anticipación aún en momentos previos o concomitantes a la comisión del hecho ya que no es necesario «que el acuerdo para matar en concurso haya sido objeto de una más o menos prolongada deliberación. Es suficiente que con el acuerdo se haya llevado a cabo como confabulación para realizar el hecho, aun inmediatamente antes de cometerlo», lo que importa decir que es necesario que los agentes hayan convenido matar en concurso, esto es, con la convergencia intencional de los unos respecto de la acción de los otros, lo cual en el caso ha quedado suficientemente acreditado (conf., por todos, Creus-Buompadre, «Derecho Penal, Parte Especial», Edit. Astrea, Buenos Aires, 2.007, V.1, página 25; S.C.J.B.A., P. 114.076, sentencia del 09/04/2.014, según el voto de los Doctores Pettigiani y Soria, en lo pertinente). Corresponde en el caso calificar el hecho como homicidio calificado por el concurso de dos o más agentes, si esa pluralidad se configura con la intervención de los acusados y abarca todas las conductas de quienes participaron en el hecho mancomunadamente, cumpliendo actos que integran la objetividad y la subjetividad del suceso delictivo… Como vimos, existió una convergencia de voluntades por parte de los acusados, quienes aprovechando el estado de indefensión en el que luego de los dos primeros golpes quedó la víctima, ya con claras intenciones de acabar con la vida Fernando Báez Sosa, continuaron agrediéndolo brutalmente, principalmente mediante violentas patadas dirigidas esencialmente a la cabeza y otras al cuerpo, como así también mediante golpes de puño, causándole lesiones de tal entidad que le provocaron la muerte. Lejos estuvo la presencia de los acusados de conformar una mera reunión casual; la pluralidad de intervinientes logró la disminución de actos de defensa en favor de Fernando Báez Sosa, dotando a los agresores de mayor peligrosidad, quienes aprovecharon también la mayor facilidad material que este panorama les brindaba para lograr su designio y esto fue previamente concertado. Cabe destacar en tal sentido, como lo sostuviera la Suprema Corte de Justicia de la provincia de Buenos Aires en el ya citado precedente P. 114.076, que la premeditación exigida por la figura en trato – artículo 80, inciso 6, del Código Penal – puede surgir de manera súbita e implícita en momentos previos o concomitantes a la comisión del hecho. El aspecto subjetivo de la agravante requiere que exista un acuerdo para matar, y que sea resultado de una decisión común que no necesita ser prolongada, siendo suficiente que haya tenido lugar en momentos previos o incluso concomitantes a cometerse el homicidio, pudiendo aparecer de manera repentina e implícita, no bastando a los fines legales con la simple reunión ocasional en el hecho. El artículo 80 en su encabezamiento establece la pena para el delito destinada «… al que matare…», es decir, que centra la atención en una persona, estableciendo en el inciso 6 que, para que se dé la agravante, esa persona deberá actuar con el concurso premeditado de dos o más sujetos. Nada hace pensar que estas otras personas no puedan quedar comprendidas en las prescripciones de la participación secundaria, pues como ocurre en el caso, algunos pueden prestar un auxilio útil pero no indispensable para llevar adelante la empresa criminal y, al mismo tiempo, la premeditación de estos sujetos quedar determinada en la participación secundaria. Es decir, que en el concurso de personas es legal y correcto diferenciar entre él o los autores, que son los comprendidos en el encabezamiento, y los partícipes, que no están comprendidos en él, pero pueden formar parte del concurso de personas requerido en el inciso 6 del artículo 80 del Código Penal. Es que la circunstancia agravante de la pluralidad de sujetos en el acto delictivo que nos ocupa, reitero, halla sustento en la peligrosidad demostrada por los autores, que se saben respaldados entre sí, pudiendo así centrar la atención en la indefensión de la persona damnificada. Por ello, resulta aplicable la agravante en cuestión, esto es, el homicidio calificado cometido por el concurso premeditado de dos o más personas, habida cuenta que la reconstrucción histórica del hecho, llevada a cabo durante el transcurso de la audiencia de debate, ha permitido acreditar los extremos requeridos por la figura legal. Respecto de la alevosía, entiendo que han quedado demostrados en el debate los requisitos exigidos por la agravante, tanto en su faz subjetiva como objetiva. El elemento subjetivo requerido por la alevosía es la preordenación de la conducta y no la premeditación. Por lo tanto, dicha agravante no es compatible solamente con la frialdad de ánimo y, especialmente, no exige necesariamente planificación. El tipo penal solo requiere ese particular modo de ejecución del homicidio, mediando las siguientes circunstancias: a) la llamada «alevosía proditoria o traicionera», es decir, aquella en la que el autor actúa de modo artero, tendiendo una trampa o emboscada a la víctima; b) la «alevosía sorpresiva», que se da cuando el autor se aprovecha de la confianza de la víctima y actúa de forma súbita e inesperada contra ella, colocándola en la situación exigida, imposibilitándola de repeler o evitar el ataque dirigido a matar y c) la denominada «alevosía por desvalimiento», que consiste en aprovechar la situación de vulnerabilidad de la víctima en el caso concreto… En el caso, y conforme surge de la plataforma fáctica que se ha tenido por acreditada, se descarta la variante proditoria. Entiendo que tampoco se da la «alevosía sorpresiva», pues en momento alguno los acusados procuraron ni consiguieron la confianza de la víctima. Ahora bien, sí tiene lugar la llamada «alevosía por desvalimiento», pues la prueba del debate permite asegurar que la víctima se encontraba indefensa y que dicha circunstancia fue aprovechada por los sujetos activos para asegurar el resultado sin correr riesgos. En efecto, ha quedado acreditado, con el grado de certeza que requiere este pronunciamiento, que Fernando Báez Sosa murió como consecuencia de brutales golpes recibidos durante el breve ataque propinado por múltiples agresores luego de haber quedado inmovilizado, semi inconsciente, tras recibir los primeros golpes. Desde que la víctima cayó al piso como consecuencia de los primeros golpes – momento en que gran parte de sus amigos se retiraron o fueron retirados del lugar – hasta que se produce el óbito, se encontró en absoluto estado de indefensión, ya que producto de aquellos primeros golpes, quedó tendida en el piso en un estado de semi inconciencia que obturaba cualquier posibilidad de resistencia. Dichas circunstancias, sumadas a que el ataque se produjo durante una escasa porción de tiempo por una pluralidad de agentes, quienes desplegaron su accionar con una violencia inusitada, constituyen un cúmulo de condiciones excluyentes de cualquier forma de defensa. Cabe destacar que la existencia de preordenación no implica que el homicidio deba ser necesariamente frío. Únicamente se requiere el aprovechamiento del estado de indefensión de la víctima que lleva al autor a actuar sobre seguro, lo que implica una cierta planificación previa…”. Los Dres. Rabaia y Lázzari adhieren al voto precedente, por lo que el fallo sale por unanimidad.-
II.- Sobre el homicidio con el concurso premeditado de dos o más personas (art. 80 inc. 6) y el homicidio por alevosía (art. 80 inc. 2).-
Estimo que la descripción de los acontecimientos que llevaron a la muerte de Fernando Báez Sosa están perfectamente escrutados por el Tribunal y expuestos en la sentencia. De modo que sólo no voy a entrar en ese análisis, en la medida que sea necesaria, para situar el rol que les cupo a los acusados.-
En cuanto a la calificación impuesta como homicidio calificado por el número de intervinientes – art. 80 inc. 6 – se debe decir que esta circunstancia agravatoria aparece por primera vez – no en la forma que actualmente presenta – en el Proyecto Coll-Gómez de 1937 en el art. 116 inc. 5 que decía: “Se impondrá reclusión perpetua al que matare a otro… cuando se cometiere con el concurso de dos o más personas”.-
Luego en el Proyecto Soler de 1960 se observa la fórmula que contiene el art. 111 inc. 7 que establecía: “Con el concurso premeditado de dos o más personas que intervengan en la ejecución del hecho” ([1]).-
Posteriormente en el Proyecto de 1963 se simplifica con la propuesta en el art. 44 in fine que dispuso: “Podrá aplicarse prisión perpetua y también la internación dispuesta en el art. 52 al que matare… cuando en el hecho intervengan dos o más personas”.-
El decreto-ley 4778/63 sanciona el tipo de homicidio agravado en el que se agregó un párrafo final que decía: “Podrá aplicarse lo dispuesto en éste artículo… cuando en el hecho intervengan dos o más personas” siguiendo en ello el presidente del Proyecto de 1963.-
La ley de facto 17.567 modificó el artículo reproduciendo el texto del Proyecto de 1960. La reforma, en lugar de adoptar el sistema de una agravante genérica caracterizada por la pluralidad de autores, pensando en que no en todos los delitos tal circunstancia alcanza a tener siempre el mismo significado, se decidió por señalarla específicamente en cada caso. Además de ese modo la agravante puede ser prevista conteniendo distintos requisitos, de acuerdo con lo que indique como conveniente la naturaleza de la figura básica. En la Exposición de motivos se dice que el inc. 6 del art. 80 responde a la idea de la Comisión de considerar específicamente los casos en que la pluralidad de los autores tiene significado.-
La figura tiene un elemento subjetivo: con el concurso premeditado de dos o más personas. No se trata pues, de la mera concurrencia de voluntades que satisface la participación; aquí se requiere que los autores se hayan puesto de acuerdo previamente para matar. Tal es el significado de la expresión concurso premeditado de dos o más personas. Desde el punto de vista objetivo, es necesario que las dos o más personas que intervienen tomen parte en la ejecución del hecho, término que el Código emplea en el art. 45 para designar a los autores. “Como se ve, y como antes se dijera, la previsión específica de determinada agravante permite fijarle características particulares para cada caso. Así, en la figura que adoptó el derogado decreto-ley 4778/63, no aparecía la existencia subjetiva que hemos señalado y eran distintas las exigencias respecto a la medida de la intervención: Intervención en el hecho de dos o más personas, rezaba el texto del decreto-ley 4778/63. Con esta fórmula, resultaba suficiente la intervención en el hecho de dos o más personas en carácter de autores o participes. No era necesario tampoco el acuerdo premeditado” ([2]).-
La ley 20.509 de 1973 derogó esta disposición por haber sido creada y modificada en un periodo no constitucional de gobierno.-
La ley 20.642 de 1974 introdujo a la agravante en el inc. 4 del art. 80 con la misma fórmula que la anterior.-
La ley de facto 21.338 descartó la frase “cuando en el hecho intervengan dos o más personas” volviendo a la redacción actual.-
En el Proyecto de 1979 en el art. 117. inc. 6 repite la redacción del Proyecto Soler de 1960.-
La ley 23.077 derogó la ley de facto 23.338 aunque mantuvo la vigencia del art. 80 inc. 6 tal como figura en la actualidad.-
Tomando en consideración que el art. 80 inc. 6 con la redacción vigente los requisitos son: a) acuerdo para matar, b) un homicidio doloso y c) una participación plural.-
Desde luego que ya no caben dudas en la doctrina y jurisprudencia que en lo referente al número de intervinientes deben concurrir tres como mínimo: el autor y dos personas más. Situación que en el caso en análisis está sobradamente satisfecha.-
Entonces, teniendo en cuenta que al suprimirse aquella expresión que vinculaba a los intervinientes en la “ejecución del hecho”, ahora tal intervención no necesariamente debe ser a título de autoría, bastando o siendo suficiente que exista una división de roles por medio de los cuales uno o más hayan tenido el dominio del hecho y los demás hayan desarrollado sobre la persona de la víctima acciones idóneas para producir la muerte o hayan tenido una actuación contributiva a la comisión del hecho delictivo.-
De esta manera quedan alcanzados tanto los coautores como los partícipes sean éstos primarios o secundarios – de esta cuestión se hablará más adelante –. Pues bien en virtud de que esta agravante se basa – básicamente – en un estado de mayor indefensión de la víctima ante la numerosidad de los atacantes habrá que estar en el caso concreto al modo y naturaleza de la participación de los demás sujetos que hayan tenido en la comisión delictiva. Si se ha tratado de una simple colaboración que no exigía la presencia en el lugar del suceso fácilmente se comprende que no puede agravarse el homicidio en tales términos. De modo que será necesario de la participación – primaria o secundaria – como para colocar en aquel estado de mayor indefensión a la víctima, circunstancia ésta que deberá ser analizada en cada caso particular ([3]).-
Como lo dice la norma en sí – art. 80 inc. 6 – se exige la premeditación, no del homicidio en sí, sino en el concurso, o sea la concurrencia personal y efectiva en el hecho. La ley en tal sentido es sumamente clara y terminante cuando habla del “concurso premeditado de dos o más personas”. No se tratará de un encuentro casual o espontáneo, sino sólo en la medida en que existe una previa deliberación o convergencia intencional para llevar a cabo el homicidio. Se conforma, como dice Creus – Buompadre, con la situación de que el acuerdo sea llevado a cabo como confabulación para cometer el hecho, aun inmediatamente antes de cometerlo. Por ello no se trata de una verdadera premeditación – ausente en el Código Penal en el sentido tradicional – es decir, que el acuerdo para matar en concurso haya sido objeto de una más o menos prolongada deliberación ([4]).-
El llamado “concurso” ([5]) no es sólo acuerdo – que se presupone – sino también concurrencia. Es decir, presencia en la comisión delictiva del hecho propuesto. Por ello se sostiene que no será suficiente un encuentro casual o espontáneo, sino sólo en la medida sino que exista una previa deliberación o convergencia intencional que lleve a cabo el homicidio ([6]).-
Dicho esto, debe existir el concurso con la premeditación. Esta última palabra proviene del latín meditari que significa tanto “estudiar” como “reflexionar”, en otras palabras “pensar sobre”. Pero de lo que aquí se trata es además de lo dicho, “decidir”, “resolver”. Mas no se requiere por parte de los autores un contrato previo o una expresión manifiesta de la voluntad tendiente a demostrar la determinación de cada uno sino que “se trata de la acción común con acciones idóneas para matar en las cuales cada autor cuenta con los demás y acciona con el conocimiento de su mayor efectividad. Si lo pactaron un mes atrás o en el mismo momento, no interesa” ([7]).-
La premeditación, en el caso del acuerdo del art. 80 inc. 6 no exige la existencia de un plan minucioso, detallado y correspondiente a todas las dificultades que puedan presentarse en el homicidio que se va a hacer, en que los autores se han puesto de acuerdo. Dice Núñez que a la premeditación no se le ha de atribuir su significado corriente ([8]); y Orgeira, que basta “con que tres o más individuos resuelvan matar juntos y ejecuten unidos el homicidio, sin que resulte imprescindible una fría y prolongada reflexión, un plan concreto en el que se fije de antemano el papel que deberán desempeñar cada uno de los sujetos intervinientes ni, finalmente, una previa determinación del tiempo, modo y lugar del hecho criminoso” ([9]).-
En síntesis, desde el punto de vista subjetivo se requiere más que la simple participación de varias personas en el acaecimiento de la muerte de la víctima, es decir, el simple concurso no basta pues además debe ser premeditado, o sea, que debe existir una convergencia previa de voluntades según la cual los actores se hayan puesto de acuerdo para matar de ese modo, no por una mera reunión ocasional. De allí que si bien no se pueda hablar de una verdadera premeditación con el significado literal que esta palabra conlleva – prolongada deliberación – si ha menester una especie de confabulación para cometer el hecho en concurso aun inmediatamente antes de cometerlo ([10]).-
Con respecto a la alevosía – calificación también adjudicada a los acusados – el tribunal hace una distinción entre la típica alevosía proditoria o traicionera, la alevosía sorpresiva y la alevosía por desvalimiento. Descartando las dos primeras y poniendo el acento en la última.-
Nuestra legislación no define el concepto mismo de alevosía y según el diccionario de la RAE significa “cautela para asegurar la comisión de un delito contra las personas sin riesgo para el delincuente” y en la segunda acepción el vocablo equivale a “traición, perfidia” y la expresión “con alevosía” es sinónimo de “a traición o sobre seguro”.-
Como antecedente de la legislación autóctona es pertinente recordar el concepto español de la alevosía debido a que fue fuente de aquélla a tal extremo que en las primeras fórmulas legislativas ya aparecía una noción de la calificante que venía de los procedimientos españoles. Por ejemplo, el Código español de 1848 consideraba que había alevosía “cuando se obra a traición y sobre seguro” es decir que requería dos condimentos conjuntos para concretar la modalidad. La reforma de 1850 sustituyó la conjunción “y” por “o” pero trajo dudas por su dualidad conceptual ya que albergaba dos contenidos distintos susceptible de representar grados diferentes de criminalidad. En 1870 se pusieron fin a esas dudas y siendo que “haya alevosía cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando medios, modos o formas en ejecución que tienden directa y especialmente a asegurarla, sin riesgo para su persona, que proceda de la defensa que pudiera hacer el ofendido”. Aquí se avizoran tres elementos esenciales como son: la intención de asegurar la ejecución del delito; la intención de no correr riesgos que provengan de la defensa del agredido y el empleo de medios, modos o formas de ejecución adecuada.-
De esta manera llega al Código Tejedor el que en su art. 209 establecía que: “la alevosía consiste en dar muerte segura, fuera de la pelea o riña, de improviso y con cautela tomando desprevenido al paciente” y en el art. 207 disponía: “es calificado asesinato y tiene pena de muerte el homicidio cometido con premeditación o alevosía”. Con posterioridad la legislación se acercó más a la española de 1848/50 – Proyecto de 1881, Código de 1886 – pero a partir del Proyecto de 1891 se utilizó simplemente la frase “con alevosía” hasta el presente.-
De todas formas las ideas anteriores han prevalecido pues se ha admitido que en la alevosía puede existir insidia moral – obrar a traición – o insidia material – que se da cuando el autor oculta el cuerpo o el acto con intención de obrar sin peligro frente a la defensa que su agresión pueda originar ([11]).-
En síntesis, se han reconocido como elementos básicos de esta agravante: a) el ocultamiento material o moral; b) la indefensión de la víctima y c) la falta de riesgo para el ejecutor.-
La doctrina y jurisprudencia moderna en forma pacífica han admitido que la alevosía no requiere premeditación como la utilización de un método y un frío y prolongado proceso reflexivo sobre sí se cometerá o cómo se cometerá el homicidio. Si bien, en numerosos casos de alevosía el homicidio por acecho requerirá que el mismo sea en forma premeditada o preordenada, en los casos de ocultamiento moral, homicidio proditorio, no será necesario el previo y prolongado proceso deliberativo que caracteriza a la premeditación ([12]). Entonces, la alevosía no necesita de la premeditación pero si siempre de preordenación. Al estar ante un concepto mixto habrá casos, como en el acecho y en la traición donde la previa consideración de la situación aparecerá necesaria. Empero esa previa situación subjetiva a veces será propiamente premeditación – un deliberar frío planificado y calculado – y otras veces será simple preordenación, es decir, haber tenido súbitamente – sin una preparación intelectual mediata – en cuenta la situación o haber aprovechado la indefensión para actuar, como elemento decisivo para matar, es decir, que aparece casi en forma contemporánea con el acto.-
En este modo de comisión existe una naturaleza mixta que la integran aspectos objetivos, relacionados obviamente con los medios, formas o modos utilizados en la ejecución del hecho y los subjetivos que se imbrican en el ánimo de aprovecharse, mediante la utilización de esos procedimientos, de la indefensión de la víctima. Es más, no ha menester que dicha indefensión haya sido provocada por el autor, basta simplemente el aprovechamiento de esa situación. Por ello fundamentalmente la alevosía consiste en un aprovechamiento insidioso de la indefensión de la persona ya que el sujeto activo despliega una conducta que no hubiera sido tal si las circunstancias hubiesen sido diversas ([13]).-
Parafraseando a Chichizola existe alevosía: a) cuando media ocultación moral o material de la intención criminal realizando el ataque a traición o por sorpresa; b) si la agresión se realiza estando la víctima desprevenida o indefensa y el agente busca, procura o aprovecha esa situación para asegurar la ejecución del delito y c) cuando el homicida ha procurado o aprovechado una situación propia para cometer el delito sin riesgo para su persona provenientes de la defensa que pudiera oponer el ofendido o terceros ([14]). Vale decir, que se da el agravante cuando cualquiera de esas circunstancias apuntadas ha sido buscada, procurada o aprovechada deliberadamente por el sujeto activo para actuar con una ventaja evidente sobre el sujeto pasivo y para que le facilite la ejecución del delito sin riesgo para su persona.-
Hechos estos aportes doctrinarios con respecto a las calificaciones jurídicas que ha realizado el tribunal en perjuicio de los acusados mencionados ut-supra resta analizar si las mismas, a mi criterio, se adecuan a la secuencia dinámica que provoca la muerte de Fernando Báez Sosa.-
En esa inteligencia se advierte que de acuerdo a las probanzas aportadas en autos, las que incluyen videos de las cámaras direccionadas al lugar del hecho, se puede advertir que todo empezó con una gresca dentro del boliche “Le Brique” donde la víctima tuvo un incidente con alguno de los acusados y que el personal de seguridad lo sacó al primero del lugar por la puerta principal – mientras que sus amigos salían por su cuenta –, en tanto que a los otros los llevaban por la cocina. Era evidente que los ánimos estaban caldeados, el boliche estaba lleno y propenso a que hubieran empujones con las consiguientes protestas y algunas agresiones. Todo esto ocurría el 28 de enero del 2020 aproximadamente a las 4:30 de la mañana en la localidad de Villa Gesell. Una vez que la víctima fuera expulsada del boliche, se reunió con sus amigos en la vereda del frente. Y esa circunstancia un grupo de ocho personas se organizan para atacar a Báez Sosa – era evidente que había quedado algún resquemor –. El primer golpe lo recibe en la parte de la espalda por Comelli y por delante, en simultaneo, por Ciro Pertossi lo que provoca la caída de Báez Sosa al piso – circunstancia que se puede observar en uno de los videos – encontrándose indefenso. Es en esa oportunidad cuando aparecen Thomsen, Ciro Pertossi, Luciano Pertossi, Benicelli y Comelli continúan con su faena agrediéndolo brutalmente con patadas básicamente dirigidas a la cabeza y al resto del cuerpo, también hubo golpes de puño. Esto le provoca la muerte a Fernando Báez Sosa por paro cardiorrespiratorio por shock neurogénico producto de los múltiples traumatismos de cráneo que generaron una hemorragia masiva intracraneana intraparenquimatosa, como así también lesiones de gravedad en el hígado, en los pulmones y en el intestino grueso.-
Ninguno de los amigos de Fernando pudieron intervenir para evitar o al menos mitigar el castigo que estaba sufriendo aquél, por la sencilla razón de que no los dejaron acercarse a la víctima. Esta tarea es emprendida por Lucas Fidel Pertossi, Viollaz y Cinalli quienes propinaron golpes de puño y puntapiés a Ignacio Vaudagna, Juan Manuel Pereyra Rozas, Juan Bautista Besuzzo, Lucas Begide y Tomás Agustín D´Alessandro causándoles lesiones leves.-
Me tomé la licencia de hacer un breve relato de la dinámica secuencial de los hechos para determinar si realmente es correcta la afirmación de que cinco de los acusados fueron autores de una muerte de Fernando Báez Sosa y los restantes no tuvieron una incidencia fundamental en dicho evento.-
Todos los inculpados practicaban el deporte de rugby, es decir, estaban adiestrados para esa clase de juego de contacto sumamente rudo y con un gran espíritu de cohesión entre los que participan, de allí que se muevan en grupo como ha ocurrido en otras circunstancias en que precisamente en grupo y fuera de los boliches armaban rencillas tal como lo expresan los testigos Pablo Ventura, Juan Pedro Guarino y Francisco Santoro. Al respecto precisamente Ventura dijo que: “eran chicos problemáticos y que les gustaba pelearse afuera de las jodas o los boliches siempre agarraban de a diez, en el sentido que siempre atacaban en grupo a alguien” cosa que confirma también el testigo Santoro en el sentido que solían manejarse de esa manera, provocando, con empujones, toques en la cabeza, derrame de un vaso. Asimismo, aludió a un episodio ocurrido en el mes de enero de 2019 en el que un joven terminó hospitalizado como producto de los golpes proferidos por algunos de estos chicos.-
Ya en el boliche “Le Brique” a raíz del incidente que se mencionó ut-supra en cierta forma lo tenían señalado, apuntado – o “fichado” como se dice en la jerga – a Báez Sosa y luego de ser expulsados todos del local comienza la agresión simultánea a aquél y sus amigos. Téngase presente que el suceso no dura más de unos 50/60 segundos. Debe tenerse en cuenta, según el aporte de algunos testigos, que en todo momento se advirtió en el suceso un sesgo discriminatorio ante las arengas y afirmaciones hechas por los acusados al tratar a Fernando como: “¡Tomá, negro!”, “a ver si seguís pegando, negro de mierda”, “vamos, vamos, mátenlo al negro de mierda”, “Quedate tranquilo que a este negro de mierda me lo llevo de trofeo” o “negro de mierda”.-
Tengo para mí que entre los acusados hubo una confabulación y una distribución de roles tal como lo tenían acostumbrado a hacer en esos trances – ya que ésta no fue la única vez que actuaron de esa manera – pues operaron de consuno en el ataque. Es así que primero dos de los personajes golpean de atrás y de adelante a la víctima la que quedó semi-inconsciente y simultáneamente varios comenzaron a patearlo y pegarle puñetazos preminentemente en la cabeza y en el cuerpo mientras otros golpeaban a los que podían intentar interferir con los autores de la paliza. De acuerdo a lo expuesto doctrinariamente en el punto II es allí donde se encasilla la conducta en el art. 80 inc. 6 del C. P.. Asimismo, creo que debe tenerse en consideración, que el puntapié de un rugbier tiene la contundencia necesaria – pues para ello fueron entrenados – que la de otra persona que no ejerce esos menesteres. Y esto no es poner en cabeza de los acusados el derecho penal de autor, sino una conclusión meramente lógica y de sentido común. Todo ello se refleja en el momento de la autopsia donde se describe con acabada minuciosidad el estado del cuerpo de Báez Sosa después de la golpiza.-
En cuanto a la alevosía – también adjudicada a los acusados – es indudable que ante el estado de inconsciencia de la víctima y la obstaculización para su defensa o posible detención del ataque por parte de sus amigos, es evidente que los prevenidos actuaron de esa manera existiendo una intelectualizada operativa – intelectualizada en el aprovechamiento y en la cínica conservación de la ventaja –. Hubo raciocinio, cálculo, preordenación de ataque favorable – no confundible con premeditación – encaminado a la obtención de los extremos objetivos – seguridad por un lado; indefensión por el otro –.-
Es decir, como lo resalté ut-supra es haber tenido súbitamente – sin una preparación intelectual mediata – en cuenta la situación o haber aprovechado la indefensión para actuar, como elemento decisivo para matar, es decir, que aparece casi en forma contemporánea con el acto. Modalidad que también caracteriza a la alevosía (art. 80 inc. 2).-
III.- Sobre la participación primaria y secundaria.
En lo que voy a disentir es con la decisión del Tribunal respecto a la participación secundaria que se le adjudica a Viollaz, Cinalli y Lucas Pertossi pues los tres concurren en mayor o menor medida con su actividad violenta a cristalizar la ayuda que podían proporcionarle a la víctima.-
Por ejemplo, uno de los testigos: Santiago Corbo, amigo de Fernando, relata que vio a uno de los atacantes reconociendo al que agitaba y alentaba a pegar y que era Viollaz y que lo único que hacía era evitar que ellos pudieran ayudar a la víctima y lo reconoce porque tenía los ojos achinados y era además el que arengaba “ahora, es ahora”.-
Otro de los testigos: Federico Raulera, también amigo de Fernando reconoce a Viollaz como el que andaba con una camisa blanca y arengaba “dale, dale” y le amaga a golpearlo pero no lo hace, simplemente lo intimida.-
El testigo: Tomás D´Alessandro, menciona al sujeto de camisa blanca y dijo que se agarró de las piernas de éste y lo arrastra previo haberle pegado. Se trataba de Viollaz.-
Lucas Bergide reconoce a Viollaz como quien le pegó una piña en el arco superciliar derecho.-
Franco Cervera refirió que había una persona con flequillo que no paraba de gritar y arengaba como dando a entender que le iba a pegar a cualquiera que se acercara a él no dejaba que se acercaran. Lo reconoció en rueda, era Viollaz.-
Tomás Bidonde menciona entre otras acotaciones sobre el desarrollo de los acontecimientos que vio que detrás del auto estacionado, Viollaz a quien describe como un chico de tez morena y pelo pajoso pegándole a un chico sobre el baúl.-
En cuanto al rol que le cupo a Lucas Pertossi, que también se lo ubica en la escena del hecho delictuoso, filma con su celular el inicio del ataque y posteriormente ataca a D´Alessandro quien a su vez había sido reducido por Comelli.-
Fernando, según la autopsia realizada, tenía restos de ADN en el dedo meñique de Cinalli lo que indica evidentemente hubo un contacto con la víctima. El Tribunal aduce que podría haber sido en un primer contacto con Báez Sosa.-
Lo que queda claro es que estos tres acusados también intervienen en el ataque a Fernando pues con su accionar impidieron a los amigos de aquél suministrarle algún tipo de ayuda o defensa para disuadir o al menos disminuir en algún grado el ataque brutal al que estaba siendo sometido por Thomsen y los demás acusados que actuaron como coautores del homicidio. De alguna manera ya sea a patadas o con golpes de puño determinaron la no intervención de los compañeros de Báez Sosa, y con ello allanan el camino a los atacantes de la víctima, quien se encontraba en una total indefensión.-
Por tales razones en mi humilde opinión tanto Viollaz como Cinalli y Lucas Pertossi adquieren el rol de participes primarios en razón de lo dicho ut-supra.-
Se entiende por participación el aporte doloso que se hace al injusto doloso de otro, trátese de una instigación o de una complicidad, por ello el participe se caracteriza de manera negativa, dado que no ejecuta la acción típica de lo contrario sería autor. Como la participación implica tomar parte en el injusto doloso cometido por otro, de ello se infieren dos cosas: la inexistencia de la participación imprudente o culposa en el hecho ajeno y el carácter dependiente de ella en relación con la autoría – el llamado principio de accesoriedad – ([15]).-
La condición esencial de la participación es que el participe no haya realizado la acción típica, o sea, no debe haber tenido el dominio del hecho principal. Las formas de participación tanto la necesaria como la no necesaria (arts. 45 y 46 del C. P.) fueron caracterizados como “fundamentos de extensión de la pena” lo cual significa que la participación no da lugar a un tipo autónomo, a un delito en sí, sino a un “tipo de referencia” o “concepto de referencia”. No es posible entonces la participación si no se conecta a un hecho punible cuyo autor es otro, distinto del participe. De esta manera, el fundamento de la pena puede ser entendido, en primer lugar como fundamento jurídico, es decir, como aquella razón que justifica la aplicación de sanciones jurídico-penales por parte del Estado ([16]).-
La opinión dominante entiende que debe regir un sistema de accesoriedad limitada, o sea, que exige que el hecho principal sea típico y antijurídico, ya que la culpabilidad de cada participe entendiendo este término en general, es individual.-
No sólo el autor principal debe actuar con dolo, sino también el participe, quien debe realizar su aporte en forma dolosa. Es así que el dolo del participe debe dirigirse a la producción de la consumación del hecho típico principal de manera que siempre deberá hablarse de un dolo en referencia a un tipo penal determinado. De allí que debe existir la consciencia y la voluntad de cooperar en un hecho delictivo de otro.-
El acuerdo entre el autor y el cómplice no es necesario que sea expreso y anterior al hecho, sino que basta con que sea tácito y simultáneo ([17]). Circunstancia que se observa en el caso comentado.-
En la ley argentina la variante de determinación no da lugar a ningún vacío hermenéutico. En efecto la expresión “participación criminal” se emplea en la rúbrica del Código en el sentido amplio, es decir, que intervención de pluralidad de personas en el hecho – indica a los participantes y no sólo a los partícipes en sentido estricto – es evidente que no se refiere a los partícipes strictu sensu, sino a los participantes lato sensu, porque los que tomasen parte en la ejecución son autores – tal como lo reconoce pacíficamente la doctrina – y están considerados bajo esa rúbrica. Por otra parte se ha visto que el art. 45 establece una regla general para la penalidad, pero esa regla – imprescindible para salvar cualquier objeción de tipo constitucional – no puede confundirse con una clasificación – dogmática – de los distintos participantes. Se trata de un agrupamiento que la ley hace únicamente a los efectos de la penalidad y, en tanto esta clasificación no viole esa regla, quedan a resguardo los principios constitucionales ([18]).-
La doctrina le da el nombre de cómplice primario al cooperador o auxiliador necesario que el Código recepta en el art. 45. Debido a que se trata de un cómplice, se ha pensado que la distinción entre éste – al menos el primario – y el autor debería ensayarse por la teoría subjetiva de la autoría aunque ello no repara en un importante detalle de la formulación legal: para ser cómplice primario es necesario prestar una cooperación necesaria al autor o a los autores, según la expresión clara de la ley, por lo que es necesario no ser autor. El Código distingue claramente en los que toman parte en la ejecución del hecho y los que prestan a los autores una cooperación necesaria: los primeros son coautores, los segundos cómplices primarios. La ley en ningún momento dice que todo cooperador necesario sea cómplice, sino sólo que todo cooperador necesario es cómplice, siempre que no sea ejecutor y ello es lógico porque media una profunda diferencia entre prestar una cooperación necesaria al hecho – que es lo que hace el ejecutor – y prestar una cooperación necesaria al autor del hecho, que es lo que hace el cómplice primario. Por consiguiente el art. 45 crea una regla de punición especial, reparando en aquellos casos de complicidad en que el sujeto, pese a hacer un aporte necesario, no puede ser considerado autor, en razón de restricciones al principio del dominio del hecho.-
Además de los casos de aportes necesarios en delicta propia y en delitos de propia mano nuestro Código contempla otro supuesto en que quien realiza un aporte necesario también debe ser considerado cómplice primario: se trata de los aportes necesarios que se hacen en la etapa preparatoria del delito. La discusión a este respecto de la doctrina extranjera – en que un sector los considerada casos de coautoría – no tiene cabida en la ley argentina, donde el art. 45 los excluye de la autoría. Por ende, los aportes indispensables preparatorios constituyen complicidad primaria. Aunque no tiene importancia práctica no es sencillo si la exclusión del aporte preparatorio necesario es una tercera limitación al principio del dominio del hecho impuesta por la ley penal argentina o si realmente debe considerarse que quien hace el aporte indispensable en la etapa preparatoria, en realidad no tiene el dominio efectivo del hecho. No es descabellado pensar que el dominio del hecho lo tiene únicamente el que hace el aporte indispensable en la ejecución y no quien lo hace en la etapa preparatoria porque quien realiza este último aporte domina la preparación del hecho, o sea, lo necesario para la ejecución, mas no la ejecución misma, que es el hecho que interesa, la que desde el inicio está totalmente en mano de los ejecutores. En definitiva, en este aspecto la ley argentina no haría más que dejar fuera de la coautoría lo que no es autoría ([19]).-
Se señala que la participación puede darse en cadena, es decir, en forma de instigación a la instigación o de complicidad en la complicidad. Estas hipótesis no plantean problemas prácticos mayores, salvo la solución de la complicidad en la complicidad, cuando es secundaria o no necesaria, en que cabe preguntarse si corresponde una doble reducción de la pena conforme a la regla del art. 46. Esto dependerá de que se entienda que la participación configura una participación en el injusto del autor o una participación en la participación. Cabe considerarla como una participación directa o mediata en el hecho del autor, porque de otro modo no se explica que mientras el injusto del autor no comienza a ejecutarse toda cadena de participación es impune. La participación en cadena puede darse también en distintas formas tales como la complicidad en la instigación o instigación a la complicidad, combinación que abarca el número de variables posibles en cada nuevo eslabón de la cadena. La instigación a la complicidad y la complicidad en la instigación son siempre complicidad en el hecho, porque el que instiga al cómplice coopera en el hecho y el que coopera con el instigador coopera con el hecho ([20]).-
Finalmente, se debe decir que para que haya complicidad secundaria, la cooperación no debe ser necesaria para la comisión del hecho. En lo concerniente al criterio para determinar la necesidad, la doctrina local no resulta del todo clara hasta el punto de haberse pretendido que quedaba librada al arbitrio judicial (Gómez Eusebio).-
La necesidad del aporte debe valorarse siempre ex ante y en concreto, teniendo en cuenta el plan concreto del hecho del autor, o sea, debe mediar el mismo criterio que ha sido empleado para la determinación de la autoría. Entre los cómplices simples, o sea, entre quienes cooperan de modo no necesario a la comisión del hecho como la ley no distingue categorías, aplicando a todos la escala reducida y remitiendo al art. 41 para sus consecuencias en cuanto a la importancia del aporte, donde expresamente se señala que para individualizar la pena debe tomarse en cuenta la participación que haya tomado en el hecho. Por otra parte es necesario que el aporte que hace el cómplice sea causal para el resultado. La mediación de una relación causal entre el aporte y el resultado es un requisito de cualquier forma de participación y por consiguiente también de la complicidad, sea que ésta asuma la forma de complicidad por cooperación física o cooperación psíquica con el autor. En cuanto a la primera es la acción que facilita la conducta del autor, en lo referente a la segunda se pueden distinguir dos formas: el consejo técnico y el reforzamiento de la decisión del autor.-
Como la ley no exige que la promesa anterior a la ejecución sino anterior al hecho, esto significa que puede formularse durante la ejecución y mientras la misma se mantenga. Una característica genérica de la complicidad secundaria es que ésta puede tener lugar tanto en los actos preparatorios como en los actos ejecutivos y aun después de la consumación, con tal de que sea antes del agotamiento. Esto implica que perfectamente posible la complicidad sucesiva o que el cómplice puede intervenir en distintas etapas del desarrollo del delito ([21]).-
[1] En la nota pertinente Soler menciona que: “La pluralidad de agentes preordenada al delito se ha considerado siempre, a justo título, como un índice de mayor peligrosidad que la del que obra por sí sólo y porque al disminuir la posible defensa de la víctima impone que la protección social sea más enérgica a través de la pena acentuada. Por lo demás, si tal circunstancia se toma en cuenta para calificar de agravados los hurtos y robos (arts. 208 inc. 8 y 211 inc. 3 del mismo anteproyecto) debe igualmente aceptarse aquélla para el caso del homicidio cuando dicho concurso fuera premeditado, esto es, que responda a una convergencia previa de voluntades, donde la acción de cada uno aparezca subjetiva y objetivamente, vinculada con la de los otros partícipes y no por simple reunión ocasional” (Cfme. Zaffaroni Eugenio – Arnedo Miguel, Digesto de Codificación Penal Argentina, Ed. AZ editora, Madrid, 1996, t. VI, p. 552)
[2] Fontán Balestra Carlos – Millán Carlos, La Reforma al Código Penal. Ley N° 17.567, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1968 ps. 72/73
[3] Tazza Alejandro, Código Penal de la Nación Argentina. Comentado. Parte Especial, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2018, t. I, p. 71
[4] Creus Carlos – Buompadre Jorge, Derecho Penal. Parte Especial, 7° edición actualizada y ampliada, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2007, t. I, p. 25.
[5] Breglia Arias dice que: “»Concurso» se traduce como «asistencia»; y es otra deplorable muestra de polisemia en el lenguaje del Código, porque la palabra «concurso» en otros de los lugares del catálogo punitivo tiene un significado completamente distinto (arts. 54 y 55 CPen.). Y también un significado diferente dentro del Derecho Comercial, «quiebras y concursos». La figura debió decir: “…con la asistencia…”” (Cfme. Breglia Airas Omar, Homicidio con el concurso premeditado de dos o más personas, LL Online)
[6] Tazza Alejandro, ob. cit. t. I, p. 72
[7] Ferrara Juan, Homicidio con pluralidad de autores y en agresión en Ferrara Juan (Dir.) – Simaz Alexis (Coord.) Temas de Derecho Penal Argentino, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2006, p. 360
[8] Núñez Ricardo, Tratado de Derecho Penal, Ed. Marcos Lerner , Córdoba, 1988, t. III, Vol. I, p. 70
[9] Orgeira José, Homicidio agravado por el número de partícipes en Revisto de Derecho Penal, Ed. Argent-Consult, 1969, p. 26.
[10] Figari Rubén, Tipos de homicidios, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2020, p. 183
[11] Núñez Ricardo, Alevosía en Enciclopedia Jurídica Omeba, Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1958, t. I, p. 638 citado por Figari Rubén, ob. cit. ps. 141/142. La agravante subsume dos tipos de conductas: el homicidio “a traición” (denominado “proditorio en las fuentes españolas e italianas”) y el homicidio insidioso (per aguato en la tradición italiana y guet apens en la doctrina francesa)
[12] Estrella Oscar – Godoy Lemos Roberto, Código Penal, Parte Especial de los delitos en particular, 2° edición, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2007, t. I, p. 79; Núñez Ricardo, Tratado…, ob. cit. t. III, Vol. I, p. 38; Breglia Arias Omar, Homicidios Agravados, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2009, p. 203; Creus Carlos – Buompadre Jorge, ob. cit. t. I, p. 21; Verde Claudia en Baigún David – Zaffaroni Eugenio (Dir.) Terragni Marcos (Coord.), Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial, 2° edición, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2010, t. III, p. 302; Figari Rubén, ob. cit. p. 142
[13] Figari Rubén, ob. cit. ps. 142/143
[14] Chichizola Mario, La alevosía en el homicidio, LL107-163. Asimismo, este autor estima que la simple ventaja o superioridad de los medios del agresor, respecto a la defensa de la víctima, no constituye de por sí alevosía, si ésta no ha sido procurada o aprovechada intencionalmente por el homicida.
[15] Velásquez Velásquez Fernando, Derecho Penal. Parte General, 4° edición, Ed. Comlibros, Bogotá, 2009, ps. 912/913
[16] Donna Edgardo, La autoría y la participación criminal, 2 ° edición actualizada y ampliada, Ed. Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, 2002, p. 93
[17] Cerezo Mir José, Curso de Derecho Penal Español, Ed. Tecnos, Madrid, 2001, p. 234; Villavicencio Terrero Felipe, Derecho Penal. Parte General, 6° reimpresión, Ed. Grijley, Perú, p. 498
[18] Zaffaroni Eugenio – Alagia Alejandro – Slokar Alejandro, Derecho Pena. Parte General, 2° edición Ed. Ediar, Buenos Aires, 2003, p. 788
[19] Ídem, ob. cit. ps. 789/790
[20] Ídem, ob. cit. p. 799
[21] Ídem, ob. cit. ps. 804 y 806.
Publicado en Revista de Derecho Penal y Criminología N° 3, año XIII, Abril del 2023 y en Suplemento Penal N° 1 director: Miguel A. Almeyra, ed. La Ley, 2023.