¿Violencia Estética?

 

¿Violencia Estética?

Sumario: I. Hechos.— II. Probanzas. Análisis.— III. Análisis por parte de la magistrada. Crítica.— IV. Conclusión.

Por Rubén E. Figari[1]

En el Juzgado de 1ra Instancia en lo Penal Contravencional y de Faltas n°15 de la CABA en autos “F.J.S.M. y otros sobre 91 – lesiones gravísimas y otros”, se resuelve homologar el acuerdo de avenimiento alcanzado por las partes, y en consecuencia, condenar a F.J.S.M., DNI XX.XXX.XXX, como autor penalmente responsable del delito de lesiones culposas de carácter gravísimas (cf. arts. 91 y 94 CP) y del delito de estafa (cf. art. 172 CP), ambos en concurso real, por el hecho ocurrido el 11 de diciembre de 2019, en el Centro Médico “XXX”, sito en la calle Billinghurst xxxx de esta ciudad, a la pena de dos (2) años de prisión de ejecución en suspenso, sin costas (arts. 1, 5, 29, inc. 3, 40, 41, 54, 91, 94 y 247 segundo párrafo, CP; y arts. 279, 355 y 356 CPP y art. 5 ley 26.485.-

Antes que nada es menester aclarar que en este caso en el que la responsabilidad abarca a dos médicos – F.J.S.M. y C.A.C. dueño o a cargo del “Centro Médico XXX” – el acuerdo de avenimiento se ha realizado solamente con respecto a F.J.S.M., es decir que es parcial porque no comprende a C.A.C. a quien “el grado de conocimiento — de momento — sería el de sospecha cierta que justifican su dilucidación en un juicio oral y público”.

I. Hechos.

 Del requerimiento de elevación a juicio y el acuerdo de avenimiento, surge que a F.J.S.M. se le imputa “… haber obrado imprudentemente en su carácter de médico el día 11 de diciembre de 2019, en el Centro Médico ‘XXX’, sito en la calle Billinghurst xxxx de esta ciudad, en oportunidad en que realizó una cirugía en el cuerpo de J.D., producto de la cual le provocó lesiones gravísimas e irreversibles, consistentes en una encefalopatía hipóxica secundaria a paro cardiorrespiratorio, en virtud de la cual, la nombrada, ha perdido en forma permanente la movilidad de sus cuatro miembros, encontrándose dependiente de por vida de toda actividad de la vida cotidiana, vigil, inconsciente, siendo alimentada por sonda por yeyunostomía y ventilación espontánea por traqueotomía.- Ello, al someterla a una multiplicidad de cirugías -liposucción, recambio de prótesis mamarias, bichectomía y gluteoplastía-, excediendo lo estipulado en el consentimiento informado suscripto por la paciente y lo declarado en el contrato de locación convenido con clínica donde se realizó la intervención, siendo que, en ambos, se hace referencia a los tres primeros procedimientos, pero se descarta el correspondiente a la gluteoplastía-, omitiendo valorar los peligros de la intervención y asumiendo un riesgo para el cual el centro médico escogido no se encontraba acondicionado, a la vez que colocó a la paciente en una situación que podría haberse revertido de practicarse la intervención en un hospital o clínica con acceso al equipamiento correspondiente, al personal médico pertinente y a unidad de terapia intensiva, ello sumado al retraso registrado en la intervención de la paciente.-

 Asimismo, se atribuyó el haber efectuado el procedimiento antes descripto en el lugar, día y hora antes mencionado, excediendo los límites de su autorización, por cuanto no registra especialidad en la materia”.

El hecho fue calificado por la fiscalía como constitutivo de los delitos de lesiones culposas de carácter gravísimas, ejercicio ilegal de la medicina y usurpación de título, los que concurren en forma ideal entre sí, por las que deberá responder en carácter de coautor penalmente responsable (cfr. arts. 45, 54, 94 en función del art. 91, 208 y 247, CP).-

II. Probanzas. Análisis.

 En cuanto a las probanzas se realiza una amplía recolección de prueba documental detalladas en el fallo rescatando, por su importancia rescato la historia clínica de J.D.  aportada por la Clínica Bazterrica, Clínica Santa Catalina y Clínica Alcla  y las declaraciones testimoniales de los doctores Guillermo Alejandro D.L, Eduardo Gabriel M** y Omar Ángel G**, e Informe Pericial efectuado por la Dirección de Medicina Forense del CMCABA entre tantas otras.-

En primer término se debe aclarar que de acuerdo a los informes de los médicos mencionados el estado pre-quirúrgico J.D no presentaba las condiciones adecuadas para semejante intervención quirúrgica, en realidad abarcaba cuatro.-

 En efecto, el Dr. Eduardo Gabriel M**, médico forense y médico anestesiólogo, con base en los exámenes prequirúrgicos de J.D., y con relación al riesgo asumido a la hora de llevar adelante las operaciones afirmó que “[d]esde ya, por sí mismos no son predictores de un desenlace como el ocurrido, pero hablan de una paciente portadora de una enfermedad sistémica y un riesgo de ASA 2, donde habría que determinar, si la prioridad habría sido el estudio clínico de la paciente o la operación estética. Quien decide si debe hacerse una estética, frente a estos antecedentes es el cirujano”.-

Por su parte en su declaración testimonial el Dr. Guillermo Alejandro D.L sostuvo que “… la paciente no estaba en condiciones de ser sometida a dicha cirugía. Tenía una leucositosis, consistente en glóbulos blancos elevados, indicador de un proceso infeccioso inflamatorio y, tenía elevada la FAN (fracción antinuclear), que es el indicador de un proceso autoinmune. Además, venía con cuadros de diarrea crónica, le tenían que hacer una videocolonoscopía para determinar a qué se debía. Hay unos análisis prequirúrgicos donde se puede observar la leucocitosis y el FAN aumentado. En base a ello, considero que no estaba en condiciones de ser operada, que no era el momento adecuado para someterla a una cirugía de las características de las que se sometió”.-

En idéntico sentido, el Dr. Omar Angel G**, médico especialista en cardiología y medicina legal, consideró que “J.D. se realizó una cirugía con fines estéticos. Llama la atención que en el presente caso se realizó un análisis de laboratorio prequirúrgico muy amplio, sin embargo no aparece que se haya solicitado un coagulograma, que es uno de los estudios que se deben solicitar. El coagulograma es importante ya que sirve para descartar trastornos en la coagulación o en los mecanismos de coagulación del paciente, saber si el paciente presenta propensión al sangrado. Es una variable que se tiene que considerar durante la cirugía y el post operatorio. También llama la atención que la paciente J.D. tenía marcadores de un proceso inflamatorio. Puntualmente, una proteína C y factor antinuclear reactivos. También surge que la paciente tenía antecedentes de episodios diarreicos -diarrea crónica y refiere que tenía programado un estudio de videocolonoscopía. Dicho esto, y habida cuenta de que se trataba de una cirugía estética, las condiciones de la paciente no eran óptimas para una cirugía, sobre todo de las dimensiones de la programada. Si uno realiza el análisis de los resultados de laboratorio prequirurgico, y considera que se trata de una cirugía estética y programada, y no terapéutica, arriba a la conclusión que podía ser diferida y programada hasta tanto tener un diagnóstico de certeza o presuntivo del estado de la paciente…Obviamente el cirujano, en base a lo contestado antes, no debió haberla operado”.-

Basado en dichos antecedentes la Juez explicita que: “En definitiva, y aun cuando hubiera alguna discusión acerca de la imposibilidad de avanzar hacia las cirugías por los resultados del laboratorio de la víctima, lo cierto es que no puede haber dudas en que se trataba de una intervención estética, que no tenía urgencia ni se alegó que la tuviera. Asimismo, que los indicadores eran claros en cuanto a la necesidad de estudiar en profundidad el estado de salud de la paciente, lo cual ameritaba, cuanto menos, posponer la cirugía. Esa era sin lugar a dudas la conducta debida y obligatoria en las condiciones de J.D”.-

Como un eslabón más de la cadena de errores llevados adelante por el acusado se advierte por parte de los peritos médicos – Dr. Guillermo Alejandro D.L, Dr. Eduardo Gabriel M**, Dra. Peretti – que el establecimiento donde se lleva a cabo la intervención quirúrgica a J.D. ha sido en una clínica ambulatoria que no contaba con terapia intensiva e instalaciones recomendadas para este tipo de cirugías, como ser laboratorio y servicio de hemoterapia, pues la transfusión de sangre aun cuando en algunos casos pudiera no hacerse, sí fue indicada en el caso de J.D. Las condiciones deficitarias alegadas se hallan probadas a partir del informe pericial de la Dirección de Medicina Forense, que deja en claro que la clínica XXX no contaba con una estructura con complejidad adecuada y por lo tanto la cirugía no se ajustó a las pautas de seguridad necesarias. La clínica XXX se trataba de un centro médico habilitado para cirugía menor o mayor que no superara las seis horas de recuperación, y éste no era el caso. En las conclusiones del informe se estableció que “… la multiplicidad de intervenciones programadas para un mismo acto, con previsión de transfundir glóbulos rojos daría un marco asistencial por fuera de los límites descriptos en la habilitación pertinente, según reglamentación, y de las posibilidades admisibles y por fuera de las normas de habilitación de la Clínica XXX”.-

Otro yerro cometido por F.J.S.M, ya en el contexto de la intervención quirúrgica, es el detalle de la cantidad de lidocaína suministrada a la paciente – 4 frascos de lidocaína al 2%, que representan 1.600mg –. En efecto, un suministro en exceso puede provocar un cuadro de toxicidad para el organismo de la paciente, y causar un episodio cardíaco que determine el desenlace lesivo. Es así que el Dr. Omar Angel G** explicó detalladamente el efecto tóxico de la lidocaína suministrada en forma excesiva y cómo, sumado al sangrado importante y no registrado que tuvo J.D. durante la operación — constatado a partir de los análisis de sangre anterior y posterior a la intervención —, desencadenó el ataque cardíaco.-

Obviamente para este tipo de intervención es necesario el consentimiento informado del paciente, en este caso de J.D. se excedió del mismo. El documento se obtuvo a partir del allanamiento realizado en la clínica XXX y se encuentra agregado como anexo a la denuncia. De allí se advierte que se le han realizado cuatro intervenciones quirúrgicas -liposucción, recambio de prótesis mamarias, bichectomía y gluteoplastía- pero sólo para las primeras tres J.D. había prestado su consentimiento en tanto se omitió toda referencia a la última.-

Para coronar esta serie de “impericias” la Juez relata que la paciente luego de la intervención no fue monitoreada de manera presencial, pese a que era necesario. A la vez, las instalaciones de la clínica en la que se llevó a cabo la cirugía no eran adecuadas para el tratamiento de cualquier urgencia que se presentara. J.D. estaba acostada sobre una cama no apta para realizarle maniobras de reanimación, y que al momento en que eso fue necesario y urgente no se contaba con los instrumentos adecuados para hacerlo de la manera más eficaz y con la persona imprescindible, pues tuvo que pedirse a la anestesióloga que vuelva a la clínica. Ha quedado en claro que el monitoreo multiparamétrico no señalaba el ritmo cardíaco imperante al momento del evento cardiovascular.-

De acuerdo al informe de la Dirección de Medicina Forense, la paciente se encontraba aislada en una “sala de recuperación” ajustada a un monitor multiparamétrico y al producirse la descompensación hemodinámica y al sonar la alarma del monitor se movilizó personal no médico y médico; es decir, en dicha sala de recuperación la paciente se encontraba sin ningún profesional que la monitoreara. Tanto los peritos de parte como los de oficio destacan que “…las medidas de reanimación iniciales fueron tardías, dada la evolución ulterior de la paciente, es decir, hacia una encefalopatía hipóxica/anóxica post paro” por lo que se deduce que no fue atendida a tiempo.-

III. Análisis por parte de la magistrada. Critica.

Una vez puntualizados los hechos acontecidos en perjuicio de J.D. como así también el cúmulo de pruebas aportadas a la causa que respaldan lo acontecido se llega a una cuestión dilemática en la que se enmarca la decisión jurisdiccional. Pues, en principio la magistrada parece inclinarse en base a sus atestaciones, estar ante un actuar doloso y por ende no homologar el acuerdo de las partes, para finalmente decidirse por un panorama  completamente distinto que no guarda razonabilidad con el comportamiento del acusado, y expedirse por una pena exigua ante el gravísimo daño ocasionado a la víctima y homologar el acuerdo sobre la base de lesiones gravísimas culposas (art. 91 y 94 del C.P.).-

En efecto, así lo expresa: “Debe formar parte de los fundamentos de esta sentencia la explicitación de que la tarea de encuadre legal de los hechos me condujo por la senda de considerar como respuesta justa la decisión de rechazar el acuerdo en virtud de que resultaría o podría resultar aplicable una calificación legal que deje en claro la comisión de un actuar doloso por parte del imputado. Al estudiar el caso advertí que del cúmulo de riesgos generados y asumidos por el acusado resulta difícil imaginar que no se hubiera representado como improbable el resultado sucedido, o al menos, un desenlace dañoso para J.D. Me fue posible entonces deducir que el síndrome de riesgo que el acusado se representó se asemeja más al síndrome de riesgo típico del delito doloso que del delito imprudente, aunque también es cierto que el límite en casos como éste puede tornarse difuso, es decir, que —sin lugar a dudas— es una cuestión discutible”.-

Muta su primigenia apreciación poniendo en tela de juicio el hecho de que J.D. aceptó realizarse la cirugía previo a un consentimiento informado y eso le da pie para aseverar “…la razón de por la que nos hallamos analizando la conducta de F.J.S.M.  como un obrar imprudente es porque partimos de la base de la exclusión del injusto por la concurrencia de una causa de justificación, concretamente, por la existencia de un consentimiento informado”.-

La Ley 26.529 en su artículo 5° determina las pautas a seguirse en el consentimiento informado: Entiéndese por consentimiento informado, la declaración de voluntad suficiente efectuada por el paciente, o por sus representantes legales en su caso, emitida luego de recibir, por parte del profesional interviniente, información clara, precisa y adecuada con respecto a: a) Su estado de salud; b) El procedimiento propuesto, con especificación de los objetivos perseguidos; c) Los beneficios esperados del procedimiento; d) Los riesgos, molestias y efectos adversos previsibles; e) La especificación de los procedimientos alternativos y sus riesgos, beneficios y perjuicios en relación con el procedimiento propuesto; f) Las consecuencias previsibles de la no realización del procedimiento propuesto o de los alternativos especificados.-

Según las copias del consentimiento informado firmado por J.D. se le comunicaron los incs. b, c, d y e no así el a) que se refería al estado de salud en que se encontraba la paciente antes de la intervención, justamente el prequirúrgico, es decir, si estaba en condiciones de ser sometida a las cuatro operaciones.-

Si bien se está en presencia de un procedimiento quirúrgico no curativo sino estético – lo que determina que la persona concurre voluntariamente ante el médico –  el hecho que la paciente haya sido informada de los riesgos que traía aparejada tal operación, mediante la firma del consentimiento informado, ello no implica un bill de indemnidad para el cirujano para eximirlo de toda responsabilidad ante cualquier contingencia adversa que sobrevenga en el curso de la operación o que provoque él mismo por acción o por omisión de sus obligaciones como médico cirujano. El paciente se entrega a la sapiencia que supone va desplegar sobre su cuerpo el galeno y ello debe ser tenido en cuenta para juzgar una supuesta mala praxis por parte de éste ante el no cumplimiento de los deberes referidos a su arte. Es más, el paciente está convencido que cualquier situación crítica que sobrevenga y que rebase los márgenes del consentimiento informado, va a ser solucionado de manera idónea por el profesional. La magistrada apela al denominado “consentimiento hipotético” argumento que proviene de la jurisprudencia civil alemana. En mi concepto no aplicable a este caso en particular.-

En un determinado momento la cirugía se complica y pasa a ser de una naturaleza curativa en ocasión en que J.D. comenzó a descompensarse en virtud de los niveles altos de lidocaína que se le había suministrado a la paciente por lo que el acusado comenzó a aplicar maniobras para estabilizarla. Ya en este tramo funciona el estado de necesidad que margina el consentimiento informado pues de todas formas en el estado en el que se encontraba J.D. era imposible obtenerlo.-

Es en este momento en que la juez manifiesta: “Ante esta plataforma, es fácil advertir los contornos difusos del caso que hacen igualmente probable tanto una imputación a título doloso, como también de una severa culpa con representación bajo la suposición de que F.J.S.M. actuó primero con el consentimiento hipotético de J.D. y, luego, presunto”.-

 Al momento de hacer la denuncia, la querella solicitó que se investigara una posible comisión de los hechos a título de dolo o la aplicación de la figura prevista en el art. 84, CP bajo la consideración de que J.D. podría considerarse muerta.-

El fiscal del fuero nacional que intervino en las primeras medidas de investigación, postuló luego la incompetencia a favor de este fuero bajo el encuadre típico en el delito de lesiones culposas. Dicha calificación primigenia se sostuvo luego al culminar la investigación.-

La misma Juez considera que bajo el razonamiento jurídico que sigue a continuación, queda en evidencia que la cantidad de descuidos que rodearon la intervención quirúrgica practicada a J.D., tras un juicio oral y público, podrían haber determinado la existencia de un actuar que superó el actuar imprudente, ingresando en el plano de lo que la doctrina señala como un actuar doloso, cuando menos con dolo eventual.

El fundamento del dolo eventual está en el razonamiento que permite concluir en que los resultados cargados a ese título, si bien es cierto que no han sido queridos directamente, no se ha dejado tampoco de quererlos, puesto que no se han evitado; por eso dice Beling que no es necesario precisamente que el autor lo quiera sino que basta con que “no no lo quiera” [2].-

Así también al dolo eventual se lo ha denominado dolo indeterminado o condicionado y se da cuando el autor acepta, asiente, toma a su cargo o desprecia las probable consecuencias del hecho que no quiere causar, pero sabe que muy probablemente puede ocasionar, es decir, hay una gran probabilidad – pero no certeza – de que ocurra el resultado disvalioso, pero el autor igualmente sigue adelante con su obra, aceptando o asumiendo o despreciando la posibilidad que pueda ocurrir. Desprecia la posibilidad de que el daño ocurra.-[3]

Habrá dolo eventual cuando, según el plan concreto del agente, la realización de un tipo es reconocida como posible, sin que esa conclusión sea tomada como referencia para la renuncia al proyecto de acción. Se trata de una resolución en la que se acepta seriamente la posibilidad de producción del resultado. Esta posibilidad considerada por el agente como parte del plan distingue el dolo eventual de la imprudencia consiente. El mero deseo de que la afectación no ocurre no excluye el dolo eventual, dado que en éste el sujeto no acepta el resultado sino la posibilidad de la producción del resultado.

Se pone como ejemplo el famoso caso de los llamados “mendigos rusos”, éstos mutilaban niños para excitar la compasión, pero algunos niños morían como consecuencia de las mutilaciones. Por supuesto que de haberlo sabido no los hubiesen mutilado, pues muertos no les servían, o sea que ellos no aceptaban el resultado, pero mutilaban pese a saber que los niños podían morir, con lo cual aceptaban la posibilidad de producción del resultado.-[4]

Hecha esta digresión para ubicarse en lo que se está tratando a fin de entender el razonamiento primigenio de la Juez quien con énfasis afirma: “Existen buenas razones para así sostenerlo, pues dado que el imputado es cirujano bien podría afirmarse que se representó la posibilidad de un resultado lesivo como el efectivamente ocurrido y aun así, con consentimiento o indiferencia ante esa posible producción, actuó de todos modos.

El cúmulo de comportamientos descuidados – que se reflejan en el estado actual e irreversible de la víctima – resulta difícil de sostener como una conducta cuyo resultado no fue representado”.-

Si se toma en cuenta la secuencia de desaciertos cometidos por el acusado, esto es: el estado prequirúrgico de J.D. que en realidad le impedía someterse a las operaciones previstas, no obstante se llevó a cabo las cuatro intervenciones quirúrgicas; en una clínica que como se ha observado ut-supra no estaba en condiciones o  equipada para realizar aquéllas; el exceso de lidocaína en el cuerpo de la víctima suministrado por el acusado; el seguimiento deficitario que tuvo J.D. en el posoperatorio, debido no sólo a la improvisación de F.J.S.M. sino al equipamiento defectuoso cuya necesidad quedó en evidencia; la ausencia de una especialidad por parte del médico. Esta sumatoria de inconveniencias llegan a sostener, como lo hace la magistrada,  a que resulta difícil sostener que no conocía o no debía conocer el excesivo riesgo que ello conllevaba, circunstancia que alcanza para configurar un actuar doloso.-

Siguiendo el hilo conductor del relato y al amparo de tales atestaciones bien podría concluirse que F.J.S.M debió haberse representado o imaginado un resultado como el efectivamente ocurrido, y aún así asumiendo la posibilidad de que se concretara tal riesgo en un resultado lesivo decidió operar igualmente a J.D. Sobre el punto se ha dicho que “[s]i el autor sabe que no es improbable que se den todos sus elementos, y aun así actúa, ya realiza el tipo (dolosamente)”.-

Luego de todo lo dicho me llama profundamente la atención que la misma persona – Juez – que afirmó todas las contingencias expuestas homologue un acuerdo donde se caratula la causa como lesiones gravísimas imprudentes (arts. 91 y 94 del C.P.), acuerdo al que llegaron los padres de la víctima y el fiscal. Imponiendo una pena escueta de dos años de prisión en suspenso e inhabilitación también de dos años al acusado que encima no reside en el país sino en Bolivia fijando residencia en Carmela Cerruto XXX, Cochabamba, estar bajo la supervisión del Patronato de Liberados, realizar una entrega dineraria por un total de $200.000 (pesos doscientos mil) a favor de Alcla -Clínica de Rehabilitación Integral, realizar el “Taller de Comportamiento Ciudadano” y la prohibición de ingreso al país. Además en la parte decisoria se dispone la comunicación – una vez firme esta decisión – al Registro Nacional de Reincidencia, a la Policía Federal Argentina y a la Dirección Nacional de Migraciones, al Consulado General de Bolivia en Buenos Aires y dar intervención, mediante sistema informático EJE, al Patronato de Liberados de la CABA a efectos de que controle el cumplimiento de las reglas de conducta impuestas.

Si bien el averimiento es un instituto adecuado para cerrar un capítulo de un acontecimiento trágico, el magistrado está en condiciones de homologarlo o no y en este caso se decide por la alternativa positiva, cuando hay de por medio una persona que por culpa de un médico inescrupuloso y salteándose una serie de pasos indispensables  en su materia, deja a la víctima en un estado vegetativo.-

 Yendo a otro aspecto el Ministerio Fiscal acusa a F.J.S.M por el delito de ejercicio ilegal de la medicina – art. 208 inc. 1° del C.P. – lo cual es descartado pues no registraba la especialidad de cirujano plástico-reparador cuando no se exige actualmente esa especialidad en el país y el acusado es médico cirujano recibido en la Universidad Mayor San Simón de Cochabamba, Bolivia y se encontraba registrado en Argentina bajo la matrícula de médico n° XXXXXX de fecha 29/12/2008 de acuerdo con lo informado por el Ministerio de la Salud, así como también surge del informe del Hospital Bernardino Rivadavia la validación del título realizada en fecha 23/12/2008.-

Aunque la Dirección de Medicina Forense, indica específicamente que si bien basta para realizar la intervención que se posea título habilitante de grado, “… la especialización es a los fines de anunciarse”. Concretamente se remarca que aquel profesional de la medicina que quiera anunciarse al público como especialista en cierta rama de la medicina, debe ser especialista y estar registrado como tal, de acuerdo con lo que establece la normativa legal y sus reglamentaciones.

 Por otra parte, la Sociedad de Cirugía Plástica de Buenos Aires señaló que para “… ser cirujano general y luego 3 años de carrera de especialista, ya sea por Universidad habilitada (UBA, UCA, SALVADOR) o a través del sistema municipal de residencias médicas del GCBA. En nuestro país no existe una Ley de Especialidades que regule los procedimientos que puede realizar cada especialidad”.-

Pero la Academia Nacional de Medicina recomendó que, como en toda especialidad médica, y concretamente la de cirugía plástica, el cirujano debe obtener la certificación profesional que otorgan las sociedades científicas, con el aval como garantía de idoneidad del consejo de certificación de la Academia de Medicina. F.J.S.M. sólo registraba, según el informe del Hospital Bernardino Rivadavia, un cargo de concurrente en el hospital en la especialidad en cirugía plástica y reparadora, pero ello no constituye un título de especialidad por sí mismo, pues en principio sólo se trata de una capacitación.-

También se descarta la imputación hecha por el Fiscal de usurpación de títulos y honores – art. 247 inc. 1° del C.P. –. F.J.S.M. no puede ser considerado autor de este delito ya que el imputado completó sus estudios de grado en ciencias médicas en la República de Bolivia (médico cirujano) y se encontraba registrado en Argentina bajo la matrícula de médico. Contaba con la habilitación que el Estado otorga para realizar una intervención quirúrgica como la practicada a J.D. (título de médico cirujano y matrícula) y le resultaba suficiente dicha titulación. No requería ser especialista para realizar la intervención médica, le bastaba con ser médico y tener matrícula de acuerdo con las exigencias de la ley.-

De modo que al suprimir los anteriores tipos penales imputados por el Fiscal, la Juez encuadra los hechos en el delito de estafa (art. 172 del C.P.) considerando que el acusado si bien estaba habilitado para realizar cirugías se ofertaba al público con el objeto de captar clientes como médico cirujano especialista en medicina plástica y reparadora, cuando él no registraba tal especialidad, lo que contraria el artículo 20 inc. 10 de la Ley 17.732 que establece: “Queda prohibido a los profesionales que ejerzan la medicina:… inc. 10: anunciarse como especialista no estando registrado como tal en la Secretaría de Estado de Salud Pública…”.-

Es decir, mediante el ardid de adjudicarse un falso título captaba los/as pacientes quienes depositaban su confianza en la idoneidad del acusado dándose los requisitos de ardid-engaño- y disposición patrimonial.-

Si bien el Fiscal en su libelo acusatorio no hace mención de la violencia de género, la magistrada esboza unos párrafos sobre particular apelando a conceptos vertidos por Wolf y Pineda[5] sobre lo que esta última denomina “Violencia estética” que deviene de la violencia sexista que impulsa a las mujeres en base a cánones patriarcales de belleza y que se traduce en la violencia por género que se advierte en el hecho de que mientras en las mujeres la belleza o su búsqueda es vista como un signo de feminidad, a los hombres no les es exigida y su búsqueda puede ser vista como una disminución de su virilidad. Todo ello impele a la búsqueda del perfeccionamiento de la belleza para escalar en el ámbito laboral, social, económico, etc.-

IV. Conclusión.

La decisión judicial del presente caso presenta algunos perfiles, a mi criterio, cuestionables, ya adelantados en el ítem anterior en lo que a su parte nuclear se refiere.-

El avenimiento al que llegan las partes – defensor, fiscal, querellante e imputado – más allá de tratar de solucionar el entuerto sin que se ventile en un juicio oral, en mi concepto no debería haberse homologado – esto es una facultad que ostenta la magistrada – más que nada porque a lo largo del decisorio se va pronunciando en un sentido argumental completamente diferente al que luego arriba y las probanzas son contundentes.-

 En efecto, prolijamente detalla todos los medios de prueba que se han aportado a la causa que respaldan lo reconocido por F.J.S.M. en el sentido que todas las secuencias erróneas que tuvieron lugar en la intervención quirúrgica plástica de J.D. son atribuibles exclusivamente a la impericia y omisiones del acusado. El prequirúrgico que indicaba a todas luces que la paciente no presentaba las condiciones adecuadas para ser sometida a semejante operación – liposucción, recambio de prótesis mamarias, bichectomía y gluteoplastía –; establecimiento sanitario inadecuado y no calificado para realizarla, tal como lo expresan los diferentes peritos; exceso de lidocaína – cuatro frascos que contenían 1.600mg – en el tramo de operación que provoca el desenlace de un episodio cardíaco que desencadena una falla circulatoria ya que según uno de los peritos médicos cuando se excede el máximo permitido de la dosis, se llega a niveles tóxicos, y eso puede generar, inicialmente, fenómenos neurológicos como convulsiones, y finalmente toxicidad cardíaca, que puede afectar el sistema de excitación y conducción del corazón y la función contráctil del corazón, lo que deriva en un paro cardíaco en una paciente anémica; posteriormente ésta no fue alojada en el lugar adecuado encontrándose sola en la habitación  conectada a un monitor multiparamétrico y cuando se produce su descompensación el perito señala que: “… las medidas de reanimación iniciales fueron tardías, dada la evolución ulterior de la paciente, es decir, hacia una encefalopatía hipóxica/anóxica post paro”; la cama en la que se encontraba no era apta para la reanimación al extremo de tener que depositar a la paciente en el piso para buscar una superficie dura donde se pudiera realizar la maniobra.-

En definitiva J.D. resultó lesionada al punto tal de encontrarse en un estado psicofísico irreversible, imposibilitada para trabajar, hablar y valerse por sí misma de por vida, habiendo perdido la movilidad en sus cuatro miembros, con diagnóstico de encefalopatía hipóxica retardada, causada por un paro cardíaco.-

El hecho de haber obtenido por parte de J.D. el consentimiento informado con respecto a las intervenciones quirúrgicas acordadas no exime al facultativo o le da pie para actuar con semejante desprolijidad, si así se puede llamar. Es más, en principio la magistrada desliza el siguiente razonamiento: “Debe formar parte de los fundamentos de esta sentencia la explicitación de que la tarea de encuadre legal de los hechos me condujo por la senda de considerar como respuesta justa la decisión de rechazar el acuerdo en virtud de que resultaría o podría resultar aplicable una calificación legal que deje en claro la comisión de un actuar doloso por parte del imputado. Al estudiar el caso advertí que del cúmulo de riesgos generados y asumidos por el acusado resulta difícil imaginar que no se hubiera representado como improbable el resultado sucedido, o al menos, un desenlace dañoso para J.D.”. Es decir, que en algún tramo del decisorio pasó por su entendimiento rechazar el acuerdo pues ante las actitudes disvaliosas llevadas adelante en forma secuencial por el acusado la calificación legal rondaba más el delito doloso – eventual – que el delito imprudente, reconociendo que el límite es difuso y hasta discutible. Por ello, admite que  bajo el razonamiento jurídico que sigue a continuación – en la resolución – queda en evidencia que la cantidad de descuidos que rodearon la intervención quirúrgica practicada a J.D., tras un juicio oral y público, podrían haber determinado la existencia de un accionar que superó el actuar imprudente, ingresando en el plano de lo que la doctrina señala como un actuar doloso, cuando menos con dolo eventual.-

Y es así como yo lo veo, pues el detalle de los yerros cometidos por el acusado son sucesivos en el tiempo, es decir, que siempre llegó tarde para enmendarlos y no obstante ello siguió adelante pudiendo presumir el resultado dañoso al cual conducía indefectiblemente esa operación y desdeñando el acontecimiento siguió su curso. Acto prototípico que representa el dolo eventual.-

Hasta ahí la magistrada lo veía de esa manera pues aseveraba que el cúmulo de comportamientos descuidados – que se reflejan en el estado actual e irreversible de la víctima – resulta difícil de sostener como una conducta cuyo resultado no fue representado.-

Ante todo lo dicho, me resulta difícil comprender cómo no ejerce el derecho de la no homologación del acuerdo al que habían llegado sin mayor esfuerzo las partes, aduciendo conocer el estado de la víctima, el dolor de sus padres y que el hecho de no homologar el acuerdo traería más congoja a los interesados?. De esa forma quería retribuir el daño causado con una condena y dar por finalizado el proceso en relación a F.J.S.M. en tanto éste residiera en Bolivia de donde era oriundo?.-

Se desechan las otras acusaciones tales como ejercicio ilegal de la medicina (art. 208 inc. 1°) y usurpación de títulos y honores (art. 247 párr. 1°). En el primer caso porque el acusado poseía el título de médico otorgado por la Universidad Mayor San Simón de Cochabamba, Bolivia y además se encontraba registrado en Argentina bajo la matrícula XXXX, lo cual se adecuaba a las reglas de práctica. Y en el segundo tampoco se daba el tipo porque no requería ser especialista para realizar la intervención médica, le bastaba con ser médico y tener matrícula de acuerdo con las exigencias de la ley. De modo que caratula su accionar como estafa (art. 172 del C.P.) pues se atribuía una falsa especialización en cirugía estética y restauradora – contrariando el art. 20, inc. 10°, ley 17.132 – captando bajo esa pátina a los incautos pacientes/as que depositaban su confianza de su vida en las manos de este improvisado.-

Finalmente, cabe hacer una apreciación con respecto a la imposición de las reglas de conducta que rigen en este avenimiento durante el término de dos años de conformidad con la pena impuesta de dos años de prisión en suspenso sin costas:  1) fijar residencia en Carmela Cerruto XXX, Cochabamba, Bolivia; 2) estar bajo la supervisión del Patronato de Liberados; 3) realizar una entrega dineraria por un total de $200.000 (pesos doscientos mil) a favor de Alcla -Clínica de Rehabilitación Integral-; 4) Realizar el “Taller de Comportamiento Ciudadano”; y 5) la prohibición de ingreso al país. Dar comunicación al Centro Nacional de Reincidencia, a la Policía Federal Argentina y a la Dirección Nacional de Migraciones, al Consulado General de Bolivia en Buenos Aires y dar intervención, mediante sistema informático EJE, al Patronato de Liberados de la CABA a efectos de que controle el cumplimiento de las reglas de conducta impuestas.

Ahora bien, alguien cree seriamente que este individuo puede ser controlado de alguna manera para que no ejerza la profesión en Bolivia con el riesgo de provocar otros desmanes? Por más que se comunique a la Dirección Nacional de Migraciones, al consulado general de Bolivia en Buenos Aires y dar intervención mediante el sistema informático Eje al Patronato de liberados de la CABA para que controle el cumplimiento de las reglas de conducta, se podrá cumplir con esto?. Considero que es un mero formalismo sin mayor relevancia que no hace otra cosa que esconder la impunidad de F.J.S.M., y digo impunidad pues me resulta harto difícil de comprender cómo las partes llegan a un avenimiento concertando una pena módica ante un hecho plagado de irregularidades con las consecuencias ya mencionadas sobre J.D. y que la magistrada lo homologue.-

Después de todo lo expuesto y de cómo se ha definido este caso no nos lamentemos por Silvina Luna y varias otras más.

[1]Abogado egresado de U.N.C. en 1971; Doctor en Ciencias Jurídicas egresado de la Escuela de Posgrado de la U.N de L.M.; Posgrado en Derecho Penal y Procesal Penal de la Facultad de Derecho de Ciencias Sociales de la U.C.C.; Ex Profesor de Derecho Penal I y Derecho Penal II y de posgrado de la U.N.S.L. en la carrera de Ciencias Jurídicas (F.C.E.J.S); Miembro titular de la Academia Nacional de Derecho de Córdoba (Secretaría Villa Mercedes, San Luis); Miembro del Comité de Redacción de la Revista de Derecho Penal y Criminología de la Ed. La Ley; Asistente y ponente en diversos congresos referidos al fuero Penal y Procesal Penal; Investigador y ensayista; autor, coautor y colaborador en 56 libros relacionados al fuero Penal y Procesal Penal; y autor de más de 70 artículos publicados en diversas revistas digitales e impresas en papel.

[2]FONTÁN BALESTRA, C., “Tratado de Derecho Penal”, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1990, 2° Ed., p. 262.

[3] BASILICO, R., – VILLADA, J., “Derecho Penal Parte General (Libro de estudio)”, Ed. Cathedra Jurídica, Buenos Aires, 2019, ps. 225/226.

[4] ZAFFARONI, R., – ALAGIA, A., – SLOKAR, A., – “Manual de Derecho Penal (Parte General)”, Ed. Ediar, Buenos Aires, 2006, 2° Ed., p. 407

[5] WOLF N., “El mito de la belleza”, Ed. Emecé, Barcelona, 1991; PINEDA E., “Bellas para morir”, Ed. Prometeo Libros, Buenos Aires, 2020.

 

Atentado y resistencia a la autoridad (arts. 237 y 238 del C.P) a la luz de las reformas pretendidas. ¿Y el principio de razonabilidad y proporcionalidad punitiva?

                                               Rubén E. Figari[1]

La denominada “Ley Omnibus” enviada por el Poder Ejecutivo al Congreso para su tratamiento, en sus varias facetas contempla un Título IV llamado “Seguridad y Defensa” Capítulo I “Seguridad interior” Sección II “Atentado y resistencia a la autoridad” que en los artículos 334 y 335 se pretende modificar los arts. 237 y 238 del Código Penal quedando de la siguiente forma:

Artículo 237.  “Será reprimido con prisión de uno a tres años y seis meses el que empleare intimidación o fuerza contra un funcionario público o contra la persona que le prestare asistencia a requerimiento de aquél o en virtud de un deber legal, mientras estuviere cumpliendo sus funciones”.

Artículo 238. “La prisión será de cuatro a seis años:

1 Si el hecho se cometiere a mano armada;

2 Si el hecho se cometiere por una reunión de más de tres personas;

3 Si el autor fuere funcionario público;

4 Si el autor pusiere manos en la autoridad.

En el caso de ser funcionario público, el reo sufrirá además inhabilitación especial por el doble de tiempo del de la condena.”

Se advierten pocas modificaciones en los textos, por ejemplo al final del art. 237 se reemplaza la anterior frase “… para exigirle la ejecución u omisión de un acto propio de sus funciones” por la de “mientras estuviere cumpliendo sus funciones” y se aumenta la pena de un mes a un año por la de uno a tres años y seis meses.

Al eliminarse la exigencia de la ejecución u omisión de un acto propio de sus funciones, también se elimina la exigencia por parte del sujeto activo de imponer al funcionario público la posibilidad para que haga o se abstenga de hacer – ejecución u omisión – un acto propio de su función que no había sido dispuesto voluntariamente ni comenzado por aquél. En cambio al propiciar la frase “mientras estuviere cumpliendo sus funciones” significa que ya está cumpliendo sus funciones, es decir, que ya ha comenzado su actuación, de modo que cambia toda la interpretación que hasta el momento se hacía del art. 237. De acuerdo al diccionario de la RAE “mientras” significa  durante el tiempo que tarda en realizarse el hecho de referencia.

Si se indaga un poco en los antecedentes nacionales se puede advertir que la nueva redacción se retrotrae al Código Tejedor, Sección segunda “De los crímenes y delitos públicos y sus penas”, Título I “De los crímenes y delitos contra la seguridad interior y orden público” Capítulo V “Atentados y desacatos contra la autoridad” que en su artículo 374 establece que: “cometen atentados contra la autoridad los que emplean sobre ella, sin alzamiento público, intimidación o fuerza al tiempo de practicar sus funciones…”.

 La misma redacción se utiliza en el Proyecto Villegas-Ugarriza-García en el Título Primero “Delitos contra el orden público”, Capítulo Segundo “Atentados y desacato contra la autoridad” en el art. 120 “Cometen atentados contra la autoridad los que, sin alzamiento público, emplean sobre ella intimidación o fuerza al tiempo de practicar sus funciones, o por consecuencia de haberlas practicado”.

Se repite la disposición en el artículo 234 del Código Penal de 1886. Recién en el Proyecto Piñero-Rivarola-Matienzo de 1891 se reformula en el Título X “Delitos contra la administración pública”, Capítulo I “Atentado y resistencia contra la autoridad”, en el art. 282 que dispone: “El que empleare intimidación o fuerza sobre un funcionario o empleado público, para exigirle la ejecución u omisión de un acto propio de sus funciones, será reprimido con multa de quinientos a dos mil pesos. La pena será de seis meses a dos años de penitenciaría: 1° si el hecho se cometiere a mano armada, 2° si el hecho se cometiere por una reunión de más de cinco personas, 3° si el culpable fuere el funcionario o empleado público, 4° si el delincuente pusiere manos en la autoridad, 5° si la autoridad hubiese accedido a las exigencias del delincuente”. Como se observa a partir de esto los siguientes proyectos y el código actual en vigencia sigue más o menos esos parámetros[2].

En el artículo 238 que serían las agravantes de la figura básica solamente tanto en el inciso tercero como en el cuarto se cambian las palabras “culpable” y “delincuente” por la de “autor”, respectivamente, lo cual luce adecuado, además de aumentar la pena original de seis meses a dos años a cuatro a seis años de prisión.

Básicamente lo que se ha tenido en cuenta es el aumento de las penas originales, para evitar la condena condicional, en el caso del art. 237 que se aplique la pena máxima y en el supuesto del art. 238 en que se lo condene al sujeto pasivo a la pena mínima .

Hay que destacar que últimamente en el contexto de nuestra vida social que por diferentes motivos pero sustancialmente por cuestiones de naturaleza económica y de exclusión social se generan conflictos a veces multitudinarios donde se producen enfrentamientos entre los manifestantes y la autoridad, específicamente la policial. Ha decaído de forma abrupta el respeto por la autoridad y constantemente la misma es avasallada por la multitud reclamante, con el saldo de lesionados por ambas partes pero muchas veces recibe el mayor impacto la autoridad policial quien tiene la orden de no reprimir por parte de la autoridad superior. En definitiva lo que se observa es que se ha perdido el respeto a la autoridad de prevención con el consiguiente descalabro de los intereses que representan cada una de las partes en conflicto.

El atentado y resistencia a la autoridad en su versión original, sin duda, tenía penas muy bajas en el caso del art. 237 era de un mes a un año y las agravantes contempladas en el art. 238 eran de seis meses a dos años de prisión.

Ahora bien cuando se producen esta suerte de “parches” en la legislación sistematizada y orgánica de un catálogo legal, como es el Código Penal, el legislador debe tener el tino de que las penas no suenen desproporcionadas con respecto a los diferentes bienes protegidos existentes, de lo contrario, se produce un desajuste en cuanto a la primacía de dichos bienes que el legislador no puede ni debe desconocer.

Ferrajoli argumenta que el hecho de que entre pena y delito no exista ninguna relación natural no excluye que la primera deba ser adecuada al segundo en alguna medida. Al contrario, precisamente el carácter convencional y legal del nexo retributivo que liga la sanción al ilícito penal exige que la elección de la cantidad y la calidad de una se realice por el legislador y por el juez en relación con la naturaleza y la gravedad del otro. El principio de proporcionalidad expresado en la antigua máxima poena debet commensurari delicto es en suma un corolario de los principios de legalidad y de retributividad que tiene en éstos su fundamento lógico y axiológico[3].

Si la geometría fuese adaptable a las infinitas y oscuras combinaciones de las acciones humanas, pensaba Beccaria, “debería haber una escala correspondiente de penas en que se graduasen de la mayor hasta la menos dura”. Estima, el maestro italiano, que es claro que semejante proyecto de cálculo no era en modo alguno realizable con las viejas penas del talión, desde las corporales a las capitales: las cuales, aunque en apariencia más próximas al principio retributivo, no permitían ninguna graduación y medición, a causa de su indivisibilidad, de modo que sólo con el avenimiento de las penas abstractas y convencionales privativas de la libertad y pecuniarias se realiza, mediante la posibilidad de cuantificación en tiempo y dinero el presupuesto técnico de la proporcionalidad de la pena. Señala que como observó Bentham la idea en apariencia elemental de la proporcionalidad de la pena al delito no ofrece, de por sí, ningún criterio objetivo de ponderación. Una vez disociada la calidad de la primera de la calidad del segundo y reconocida la insalvable heterogeneidad entre una y otra, no existen, en efecto, criterios naturales, sino sólo criterios pragmáticos basados en valoraciones ético- políticas o de oportunidad para establecer la calidad y la cantidad de la pena adecuada a cada delito. De ello se sigue que el problema de la justificación del tipo y de la medida de la pena aplicable en cada caso, como por lo demás el apenas discutido de los límites máximos de la pena sea cual fuere el delito cometido, es un problema moral y político, es decir, exclusivamente de legitimación externa.

Este problema es a su vez susceptible de ser descompuesto en tres subproblemas: el de la pre-determinación por el legislador del tipo y de la medida máxima y mínima de la pena de cada tipo de delito; el de la determinación por parte del juez de la naturaleza y medida de la pena para cada delito concreto; el de la post-determinación de la fase ejecutiva, de la duración de la pena efectivamente sufrida.

La primera dificultad originada por el problema de la elección por parte del legislador de la entidad de la pena en relación con la gravedad del delito corresponde a la noción, justamente, de “gravedad” del delito. Existen al respecto, señala Ferrajoli, dos orientaciones adversas: una objetivista, que mide la gravedad del delito y por consiguiente la de la pena por entidad del daño; otra subjetivista que la mide por el grado de la culpabilidad. También la elección de uno de estos dos criterios, así como del criterio de su equilibramiento, requiere decisiones basadas en opciones de valor.

Todavía más difícil es el problema de las medidas máximas y mínimas de la pena determinable conforme a los criterios aludidos.

Si, en efecto la pena es cuantificable, no es cuantificable el delito. Y han fracasado todos los esfuerzos realizados hasta la fecha para colmar esta heterogeneidad mediante técnicas para medir la gravedad de los delitos, tanto las referidas a los grados del daño como sobre todo la culpabilidad. Más allá de la ingenuidad calculadora en la que se ha afanado inútilmente, el utilitarismo penal puede ofrecer, sin embargo algunas indicaciones que tienen el valor de parámetros de valoración tanto del límite mínimo como del límite máximo de la pena en relación con la gravedad del delito. Por lo que se refiere al límite mínimo, la indicación de mayor relieve es aquélla – avanzada por Hobbes y recogida por Pufendorf y Bentham – conforme a la cual la ventaja del delito no debe superar la desventaja de la pena: si no fuera así, efectivamente, la pena sería más bien una tasa, y no cumpliría ninguna función disuasoria. Desde este punto de vista se puede decir que el elemento de la medida está comprendido en la definición de la pena, dado que por debajo de un límite mínimo la pena se convierte en tasa. Entiende Ferrajoli que es bueno señalar que esta argumentación vale sobre todo para las penas pecuniarias: no sólo por su homogeneidad con las tasas, asimismo consistentes en sumas de dinero, sino también por la relativa facilidad de valorar su costo y la eventual insuficiencia en la relación con el provecho obtenido; también porque precisamente la penas pecuniarias salen abiertamente descalificadas de esta comparación. Más difícil es medir el costo de las penas privativas de la libertad: también una de estas penas breves pueden en efecto procurar, aunque sólo sea por su carácter deshonroso, una aflicción a la ventaja proporcionada por los delitos no leves. Por esta razón, al menos para las penas privativas de libertad no está justificada la estipulación de un mínimo legal: sería oportuno en otras palabras, confiar al poder equitativo del juez la elección de la pena por debajo del máximo establecido por la ley, sin vincularlo a un mínimo o vinculándolo a un límite mínimo bastante bajo. El mismo criterio aquí ilustrado fue indicado por Beccaria también como límite máximo: “para que una pena obtenga su efecto”, afirmó “… basta que el mal de ella exceda el bien que nace del delito (…). Todo lo demás es superfluo y, por lo tanto, tiránico”[4].

También es observable el tema en cuestión desde el punto de vista constitucional. Por ejemplo Gelli al comentar el art. 28 de la CN señala que junto con el principio de legalidad, rige el principio de razonabilidad[5] que completa la estructura de limitación del poder. El primero de ellos reposa en la legitimidad formal, pero una norma puede cumplimentar los requisitos del debido proceso adjetivo y no obstante ello, ser inconstitucional. “Ello sucede cuando el contenido de la norma, la sustancias de la disposición, la reglamentación de los derechos o garantías carece de razonabilidad, es decir, afecta o vulnera el debido proceso sustancial o material”.

Entiende Gelli, citando a Linares que la razonabilidad de las leyes constituye una garantía innominada del debido proceso y aunque la razonabilidad, como así también la constitucionalidad se presume en las normas emanadas de las autoridades legítimas, sobre ellas se puede predicar lo contrario mediante una sentencia judicial, pues la irrazonabilidad constituye una especie de inconstitucionalidad. Si bien en el plano judicial la Corte Suprema de Justicia no tiene atribuciones para analizar la conveniencia, oportunidad o eficacia de las normas ya que ésta es una atribución propia de los poderes políticos, sí ha analizado la proporcionalidad de los medios utilizados por la norma, en relación con los fines perseguidos por la ley. Se señala que el control de razonabilidad puede ejercerse tanto sobre lo que la norma genera, como sobre el acto particular de aplicación por la autoridad administrativa o judicial.

En consonancia con ello, se pone el ejemplo del Tribunal Constitucional Español que consideró necesario, en el caso de las escuchas telefónicas, que la ley definiese las categorías de personas susceptibles de ser sometidas a esta disposición; estableciese el límite  a la duración de la medida, determinase las condiciones que debían reunir las transcripciones y las relativas a su utilidad y acerca de la decisión judicial consideró necesario verificar la conexión entre los sujetos que se ven afectados por la medida y el delito castigado[6]. Los medios restrictivos implementados por dicho Tribunal constituyen un compendio de pautas eficaces y perfectamente aplicables al derecho argentino a partir del art. 28 de la CN, ya que dicho criterio incluye tres juicios: a) el de idoneidad de la medida para obtener el fin perseguido; b) el de la necesidad o subsiariedad – o posibilidad de acudir a otro medio menos gravoso – y c) el de proporcionalidad en sentido estricto, el de la ponderación entre los beneficios y ventajas para el interés general y los perjuicios sobre bienes o valores en conflicto[7].

El Tribunal Constitucional Español con referencia a un caso de derecho penal ha afirmado, entre otras argumentaciones, que cuando se trata de analizar la actividad del legislador en materia penal desde la perspectiva del criterio de la necesidad de la medida, el control constitucional debe partir de pautas valorativas constitucionalmente indiscutibles, atendiendo en su caso a la concreción efectuada por el legislador en supuestos análogos, al objeto de comprobar si la pena prevista para un tipo determinado se aparta arbitraria e irrazonablemente de la establecida para dichos supuestos. Sólo a partir de estas premisas cabría afirmar que se ha producido un patente derroche inútil de coacción que convierte la norma en arbitraria y que socava los principios elementales de justicia inherentes a la dignidad de la persona y al estado de derecho[8].

Sin desconocer las razones de política-criminal  en que se inspiraron los diseñadores de las reformas propuestas circunscriptas a estos dos artículos en comentario y siempre considerando las graves situaciones que demandan el incremento punitivo, seguramente en su oportunidad el legislador hará un paneo a todo el ordenamiento jurídico-penal para determinar si los bienes protegidos no son sobrepasados ante varios desajustes que se han producido a través de los tiempos con diferentes modificaciones en los máximos y mínimos de las penas.

Por ejemplo en los “Delitos contra las personas” más específicamente “Delitos contra la vida”, el art. 81 que contempla el homicidio en estado de emoción violenta – inc. 1° – y el homicidio preterintencional – inc. 2°  – tienen una pena de reclusión de tres a seis años o prisión de uno a tres años, si se compara esto con los “Delitos contra la administración pública”, el atentado o resistencia a la autoridad contenido en el art. 237 tiene una pena mayor en su máximo – tres años y seis meses – y el 238 mucho mayor – cuatro a seis años –. Lo mismo acontece con el art. 83 – instigación al suicidio – que se pune con una pena de prisión de uno a cuatro años, no guardando relación con el art. 238 referido a las agravantes. Con el art. 84 – homicidio culposo – con pena de uno a cinco años e inhabilitación especial –  el 238 la supera con cuatro a seis años. El aborto sin consentimiento – art. 85 inc. 1° – que tiene una pena mínima de tres años superada por la máxima del 237 y obviamente por la del 238 en su mínima. Lesiones graves (art. 90) – reclusión  o prisión de uno a seis años – comparativamente con los cuatro a seis años del art. 238 y lesiones gravísimas (art. 91) – reclusión o prisión de tres a diez años – en contraposición al máximo de tres años y seis meses del art. 237 y un mínimo de cuatro años del art. 238. Lesiones culposas agravadas (art. 94 bis) – de uno a tres años de prisión – en contraposición a las penas de los arts. 237 y 238 y lesiones culposas reagravadas (art. 94 bis 2° párr.) – dos a cuatro años de prisión – en contra de los cuatro a seis años del art. 238. El homicidio y las lesiones en riña (art. 95) – reclusión o prisión de dos a seis años en caso de muerte y uno a cuatro años en caso de lesiones graves o gravísimas – comparado con el máximo del art. 237 y 238 en el supuesto del homicidio y el 237 en el caso de las lesiones graves o gravísimas. El abandono de personas en el caso de resultar grave daño en el cuerpo o en la salud de la víctima (art. 106 1° párr.) – dos a seis años de prisión – teniendo en cuenta la escala penal del art. 238 y el máximo del art. 237. En el segundo párrafo del art. 106 que se conmina con una pena de tres a diez años de reclusión o prisión si a consecuencia del abandono resultare grave daño en el cuerpo o en la salud de la víctima. El máximo del art. 237 supera al mínimo del mencionado art. 106 párr. 2° como así también lo hace el art. 238.

En el caso de “Delitos contra la integridad sexual” – Título III – el tipo contenido en el art. 119 – abuso sexual – está reprimido con prisión o reclusión de seis meses a cuatro años en comparación al mínimo del art. 237 y a la escala penal que se propone para el art. 238. El abuso sexual gravemente ultrajante (art. 119 2° párr.) contempla una pena mínima de cuatro años de reclusión o prisión similar a la prevista en el art. 238. En el “estupro” del art. 120 se estipula una pena de prisión o reclusión de tres a seis años, menor en su mínimo a la máxima prevista por el art. 237 y menor en toda su escala a la del art. 238. La promoción y facilitación de la corrupción menores de dieciocho años, aunque mediare el consentimiento de la víctima será reprimido con reclusión o prisión de tres a diez años (art. 125 1° párr.) pena en su mínimo inferior a los tres años y seis meses del art. 237 y a los cuatro años del art. 238. El 2° párr. del 125 en el caso de que la víctima sea menor de trece años estatuye una pena mínima de seis años de reclusión o prisión, igual a la máxima contenida en el art. 238. El art. 125 bis establece “el que promoviere o facilitare la prostitución de una persona será penado con prisión de cuatro a seis años de prisión, aunque mediare el consentimiento de la víctima”, idéntica escala penal a la propuesta al 238 (!). El art. 127 – rufianeria – dice en su 1° párr. “Será reprimido con prisión de cuatro a seis años, el que explotare económicamente el ejercicio de la prostitución de una persona, aunque mediare el consentimiento de la víctima”. Idéntica escala penal a la presupuestada por el art. 238 (!). El art. 128 referido a la promoción de la pornografía infantil puntualiza: “Será reprimido con prisión de tres a seis años el que produjere, financiare, ofreciere, comerciare, publicare, facilitare, divulgare o distribuyere, por cualquier medio, toda representación de un menor de dieciocho años dedicado a actividades sexuales explícitas o toda representación de sus partes genitales con fines predominantemente sexuales, al igual que el que organizare espectáculos en vivo de representaciones sexuales explícitas en que participaren dichos menores. Será reprimido con prisión de cuatro meses a un año el que a sabiendas tuviere en su poder representaciones de las descriptas en el párrafo anterior. Será reprimido con prisión de seis meses a dos años el que tuviere en su poder representaciones de las descriptas en el primer párrafo con fines inequívocos de distribución o comercialización. Será reprimido con prisión de un mes a tres años el que facilitare el acceso a espectáculos pornográficos o suministrare material pornográfico a menores de catorce años…”. El máximo de la pena del art. 237 propuesto supera al mínimo del art. 128. Y el art. 238 con cuatro a seis años también supera al art. 128 (?). Otro tanto ocurre con el art. 129 de las exhibiciones obscenas.

Para no abrumar al lector simplemente he puesto a consideración delitos sumamente importantes cuyos bienes protegidos son la vida y la integridad sexual comparándolos con la penología que se pretende instaurar para dos delitos contra la administración pública – arts. 237 y 238 – y de esa manera reafirmar lo dicho ut supra con respecto al desajuste que se produce cuando se pretende incrementar una pena que tiene en cuenta otros bienes protegidos en desmedro de la desproporcionalidad e irrazonabilidad, por más emergencia de seguridad ciudadana que amerite la política-criminal que invoca – con razón – la presente administración.

[1] Abogado egresado de U.N.C. en 1971; Doctor en Ciencias Jurídicas egresado de la Escuela de Posgrado de la U.N de L.M.; Posgrado en Derecho Penal y Procesal Penal de la Facultad de Derecho de Ciencias Sociales de la U.C.C.; Ex Profesor de Derecho Penal I y Derecho Penal II y de posgrado de la U.N.S.L. en la carrera de Ciencias Jurídicas (F.C.E.J.S); Miembro titular de la Academia Nacional de Derecho de Córdoba (Secretaría Villa Mercedes, San Luis); Miembro del Comité de Redacción de la Revista de Derecho Penal y Criminología de la Ed. La Ley; Asistente y ponente en diversos congresos referidos al fuero Penal y Procesal Penal; Investigador y ensayista; autor, coautor y colaborador en 56 libros relacionados al fuero Penal y Procesal Penal; y autor de más de 70 artículos publicados en diversas revistas digitales e impresas en papel.

[2] Zaffaroni Eugenio- Arnedo Miguel “Digesto de codificación penal argentina”, Ed A.Z Editora, Madrid, 1996, t.I p. 374 y t. II ps. 83, 246, 675.

[3] Ferrajoli, Luigi “Derecho y razón, teoría de garantismo penal”, 5ta edición, Ed, Trotta, Madrid, 2001, ps. 397 y sgts.

[4] Beccaria Cesare, “De los delitos y de las penas” Ed. Ediciones Libertador, Buenos Aires, 2005, p. 56

[5] a) El principio de razonabilidad tiene su origen remoto en documentos medievales del derecho inglés; b) la Constitución de Estados Unidos receptó en dos de sus Enmiendas, la V y la XIV el due process of law; c) este último fue entendido inicialmente como una garantía de carácter exclusivamente procesal (debido proceso adjetivo). Con el tiempo se interpretó que, además, reconocía un resguardo constitucional contra la legislación irrazonable (debido proceso sustantivo) ; d) el principio de razonabilidad no ha sido expresamente definido por la Suprema Corte, la que, además de seguir – como es sabido – la técnica del common law quizás, tuvo la intención de utilizarlo con gran flexibilidad; e) la génesis de la razonabilidad en la Argentina fue más veloz que en los Estados Unidos, gracias a los desarrollos estadounidenses previos a la existencia de un artículo constitucional, el 28, que permitió una derivación menos problemática de la que tuvo lugar en este último país; f) la Corte Suprema también ha evitado pronunciarse con exactitud acerca de qué es la razonabilidad. Ha dicho, no obstante, que consiste en una adecuada proporción entre medios y fines y g) tanto en una como en otra jurisdicción el principio de razonabilidad ha sido aplicado de modo diverso a lo largo del tiempo (Cfme. Cianciardo Juan) “El principio de razonabilidad” Ed. Abaco, Buenos Aires, 2004, p. 45.

[6] Tribunal Constitucional España en pleno, Abril 5, 1999 LL 22/10/99

[7] Gelli María “Constitución de la Nación Argentina. Comentada y concordada” 2da Edición ampliada y actualizada, Ed, La Ley, Buenos Aires, 2004, ps. 249 y sgts; en similar línea interpretativa se manifiestan Bidart Campos Germán “Manual de la Constitución reformada” t.I, Ed, Ediar, Buenos Aires, 1998, ps. 515 y sgts; Bonetto Luis- Piñero José “Derecho Penal y Constitución”, en “Lecciones de Derecho Penal. Parte General” t.I Lascano Carlos (h) (Director), Ed Advocatus, Córdoba, 2000, ps. 118/119, citando a Vázquez Roberto “La racionabilidad de la pena” Ed, Alción, Buenos Aires, 1995, p. 39; Barberá de Riso María “Reglas penales constitucionales” Ed, Mediterránea, Córdoba, 2005, p. 114; Gómez Claudio “Constitución de la Nación Argentina”  .comentada, concordada, anotada, Ed Mediterránea, Córdoba, 2007, ps. 302/303; Ekmekdjian Miguel “Tratado de derecho constitucional” 3° Edición, actualizada por Manili Pablo, t.III, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2016, ps 1 y sgts.

[8] STC 55/1996, FJ, 8° citado por Ciancardo Juan, ob cit p. 89.

Publicado en elDial.com – DC338A 25/01/2024.

 

¿Constituye el inhibidor de alarmas un agravante del hurto calificado (art. 163 incs. 3° y 6°)?

Por Rubén E. Figari *

 I.- Introducción

No resulta para nada novedoso afirmar que habitualmente las nuevas tecnologías e incluso el ingenio humano, acompañado de éstas, vayan a la vanguardia de las contingencias que se estructuran como tipos penales en el ámbito del derecho – en este caso penal – y que por lo tanto ante el rezago de éste se producen ciertas lagunas que tienen que ser llenadas por el legislador o en su defecto por el juzgador siempre y cuando no se produzca una interpretación in malam partem que conduzca a no superar el test de constitucionalidad.-

Concretamente me voy a referir al supuesto de los delitos cometidos con inhibidores de frecuencia en vehículos dejados en la vía pública.-

Antes que nada es preciso adentrarse en lo que técnicamente significa un “inhibidor de frecuencia” más conocido, coloquialmente, como “inhibidor de alarmas”.-

Como punto de partida se puede acudir al diccionario de la RAE que define este artefacto como “aparato electrónico que emite ondas electromagnéticas para bloquear el funcionamiento de dispositivos electrónicos en sus proximidades”.-

Si se toma este concepto en forma literal, se puede apreciar que se está frente a un aparato del tipo electrónico, el cual en líneas generales funciona específicamente para bloquear la señal emitida mediante ondas electromagnéticas, y entre los distintos aparatos electrónicos que se utilizan, están aquéllos que mediante un control remoto (vulgarmente hablando), que emite un determinado tipo de ondas, se activa algún sistema de bloqueo determinado. Por ejemplo, el sistema que se requiere para activar la alarma de un vehículo.-

Es decir, que es un objeto que se basa en un sistema que envía una señal de un centro de transmisión hacia el receptor destinado y que, en este caso, tal dispositivo tecnológico, tiene como finalidad obstaculizar la comunicación del dispositivo interceptado.-

Por su parte, Xataca ([1]) define el objeto de los inhibidores de frecuencia, al indicar que:

“… Tienen un objeto muy claro y sencillo: impedir comunicaciones en ciertas frecuencias. Pero como no es sencillo bloquear un aparato para que no se pueda comunicar otro, la información para impedir ese tránsito de información y similar a un ataque de DDoS: Introducir en la frecuencia indicada ruido, información inútil que sature la banda impidiendo que la información verdadera no llegue. Los inhibidores pueden ser empleados para interferir distintos tipos de comunicaciones o dispositivos, desde redes móviles, radares de velocidad, bluetooth, GPS e infrarrojos. Pero a pesar de su variedad de uso, todos los inhibidores son realmente sencillos. Se basan en un circuito que cuenta con un oscilador que genera señal, un generador de ruido, una etapa de ganancia para dar suficiente potencia y finalmente una a varias antenas que transmiten lo generado por la placa”.-

En concreto, es un dispositivo cuya finalidad es impedir u obstaculizar el servicio de otro dispositivo cuya destinación es transmitir comunicación, es decir, una especie de sabotaje en el servicio comunicacional de que se trate. También, resalta de la cita, que estos vienen en distintas presentaciones y distintas formas, pues no existe una sola versión en el mercado y los hay de distintas clases para distintas funciones de inhibición y comercialmente es de fácil acceso para todas las personas.-

El ente nacional de comunicaciones en Argentina (ENACOM) ([2]) expresa: «los inhibidores son equipos que generan ruido en la frecuencia de operación de otros equipos. No genera comunicación, sino todo lo contrario, por tanto, no son considerados equipos de comunicación y no se registran». En fin, se trata de unos dispositivos que bloquean el normal funcionamiento de los aparatos que generan comunicación, cuyo objetivo es impedir su finalidad. Otro aspecto importante aportado por este organismo gubernamental argentino, en materia de telecomunicaciones, es que éstos no son registrados por las empresas de comunicaciones autorizadas, de allí la falta de control y regulación en la Argentina.-

Otra cuestión desde el punto de vista de las definiciones fue el 14 de septiembre de 2010 en el Senado de la Nación ([3]), cuando se estaba analizando en el parlamento argentino profundizar sobre la seguridad bancaria, y en donde particularmente se habían señalado algunas cuestiones sobre estos inhibidores. Se puede hacer hincapié en lo dicho por el Ingeniero Ariel Garbarz, quien había manifestado que el tema de los inhibidores no es nuevo, más precisamente dijo: «[E]s un aparato que se utiliza en muchos bancos en los mal llamados países del primer mundo, principalmente en los Estados Unidos. Son inhibidores de señal que se llaman Jammer. Así se llaman y así se compran, no como inhibidores».-

Agregando en aquella oportunidad que los jammers, están aprobados por el Federal Communications Commission (FCC), que es el organismo que regula todos los aparatos de telecomunicaciones – en Estados Unidos – y no interfiere en ningún sistema de alarma y en ningún sistema interno de transmisión bancaria.-

Continuando con su aporte en el Congreso, el ingeniero hizo hincapié en que había que tener precaución en la potencia de esos equipos. Informó que la recomendación que se hace en los Estados Unidos, cuyos edificios y salas donde está el público en general y en donde se produce el riesgo de conexión entre un delincuente que está adentro y otro que está afuera del banco, también han sido estudiados, y tienen que ser como máximo de 8 watts de potencia.-

Tómese en cuenta que no deja de ser un artefacto cualquiera, máxime si se subraya el alcance que tiene este aparato, el poder y también si se observa con cierto detenimiento que no hay regulación en nuestro país sobre el manejo, uso y venta de este objeto ([4]), o sea no hay un debido análisis y estudio – dentro de las perspectiva jurídica – de profundidad como para entender y conocer en qué situación se encuentra la sociedad, en términos de seguridad ciudadana, sobre este elemento que para nada demuestra ser inofensivo. Ello sin perjuicio de tener presente que se ha firmado una resolución administrativa por parte del Poder Ejecutivo el 17 de mayo del año 2019.-

Al inhibidor en Estados Unidos, más precisamente conocido como jammer, hay organismos no gubernamentales, que se han tomado el tiempo de conceptualizar, informar, advertir y proporcionar aquellos datos de interés al respecto.-

Al referirse a la utilización de los inhibidores de frecuencia, se advierte una orfandad en cuanto a materia de legislación como en materia de su penalización en nuestro país y, por ello, la comunidad y las autoridades judiciales se enfrentan con ciertas dificultades procesales para su correcta investigación.-

Algunas dependencias carcelarias han dispuesto el uso de bloqueadores con la consecuente problemática de deterioro de la calidad de las comunicaciones móviles en el radio de estos establecimientos, pero con el fin inmediato de que los reclusos no utilicen los celulares no incautados.-

En países como Estados Unidos, p. ej., la utilización de los inhibidores o bloqueadores de señal es ilegal. Asimismo, también informa que el uso ilegal de dichos inhibidores conlleva sanciones económicas de hasta US$112.500 por cada transgresión, además, de la confiscación del equipamiento e, incluso, la cárcel. La prohibición del uso de inhibidores alcanza también al uso público por parte de Estados y agencias gubernamentales locales, incluyendo las leyes locales y las Agencias de Aplicación.-

Se advierte que hay organizaciones que han expuesto la problemática en este sentido: «El bloqueo de radiocomunicaciones mediante bloqueadores (jammers) funciona con equipamientos que generan una interrupción deliberada de dispositivos electrónicos. Un bloqueador transmite en la misma frecuencia que los teléfonos móviles y las radiobases, interrumpiendo la señal por medio de interferencias entre el dispositivo y la red móvil. Es decir, este tipo de bloqueadores hace que cualquier dispositivo inalámbrico que funcione en esas frecuencias sea inutilizable».-

Esta información es recabada sobre informes de organismos que se encargan de hacerle saber a la población, sobre la existencia y problemática que afecta a los países sobre el uso de estos artefactos. Otro de estos organismos que informan sobre la situación estudiada es el llamado GSMA ([5]), ente que expone algunos lineamientos interesantes sobre la problemática de estos bloqueadores en las cárceles.-

En dicho informe se comenta someramente sobre Argentina que la instalación de un bloqueador de señal tipo jammer en la cárcel Piñero de la provincia de Santa Fe generó significativos impactos en los servicios de comunicaciones móviles de la población aledaña, por lo que el Ente Nacional de Comunicaciones (ENACOM) ordenó el apagado de éste ([6]) ([7]).-

 

II.- Forma en que se opera el inhibidor.

Ya en el análisis de la investigación de este tipo de delitos, se puede señalar que hoy en día, en cuanto a la novedad delictiva, el modus operandi sería el activar el inhibidor de frecuencia en el momento justo en el que se intenta activar un sistema de seguridad (este sería el ejemplo del activado de alarma de un vehículo). Modalidad “Pandora” que consiste en que a través de un software, se le cargan codificaciones electrónicas con las que pueden vulnerar a los vehículos sin llamar la atención y llevarse objetos que encuentren en el interior. Permite al delincuente abrir el vehículo y dejarlo como lo encontró, cerrado y con alarmas activadas. De esta manera, el conductor demora en notar que su auto fue vulnerado, y en algunos casos, puede producirse una desconfiguración de la computadora que impide ingresar o poner el vehículo en marcha. Esta modalidad suele utilizarse en espacios con muchos autos como los estacionamientos de centros comerciales y supermercados, pero sobre todo en espacios muy concurridos donde la gente está apurada y comete descuidos.-

Justamente allí es donde aprovechando, las situaciones tan frecuentes que se dan en donde el propietario del vehículo no intenta hacer un control del cerrado manualmente, como sería verificar que el auto haya quedado debidamente cerrado, confía que al activar presionando el sistema de alarma como lo hace habitualmente, su vehículo ya quedó resguardado de posibles ataques en su contra.-

Básicamente es en el momento en el que el propietario del vehículo se aleja de éste, y en donde el delincuente, que utilizó este inhibidor de frecuencia, burla ese sistema y aprovecha fácilmente, el ingresar al vehículo de manera normal y sin problemas, pudiendo o no tanto sustraer algún elemento de valor, como también realizar el hurto del propio automotor.-

Ahora bien, no sólo el sujeto activo se encuentra ante una modalidad que se ejecuta, como el ejemplo que se dio, con los vehículos con sistema de alarma eléctrico, sino que podría darse también contra cualquier otro tipo de artefactos o inmuebles que se enciendan o activen mediante la misma manera, como los que funcionen a través de la trasmisión de este tipo de ondas eléctricas.-

La problemática jurídica que se observa reside en que se produce un conflicto entre los jueces y fiscales de cara a calificar penalmente esta conducta, ya que, nuestro ordenamiento sustantivo, no tiene previsto el reprimir estos hechos delictivos y, por lo tanto, allí se genera un vacío, por lo que corresponde su búsqueda de manera implícita.-

III.- Visión jurídica-penal del tema.

¿A cuento de qué viene toda esta ilustración sobre los inhibidores de alarma para perpetrar delitos contra la propiedad?.-

 De acuerdo al art. 163 inc. 3° reformado por la ley 24.721 dice: se aplicará prisión de uno a seis años en los casos siguientes:… 3° cuando se hiciere uso de ganzúa, llave falsa u otro instrumento semejante o de llave verdadera que hubiese sido sustraída, hallada o retenida.-

Esta agravante recae sustancialmente en los medios comisivos especiales que designa la norma y que son utilizados por el sujeto activo para derribar o anular la protección preconstituida mediante la cual el tenedor del bien la ha protegido. Lo cual presupone una cierta habilidad, destreza o fraude.-

En primer término se debe tener en claro que para la aplicación de la agravante de que se trata se debe partir del presupuesto básico de la existencia de un lugar o recinto cerrado, cuya entrada, ya sea puerta, ventana u otra abertura tiene una cerradura con llave echada y aquélla no es cualquier modelo de cierre sino que consiste en un mecanismo que se cierra y se abre mediante una herramienta o instrumento denominado llave, de modo que es menester que el obstáculo pueda ser superado sin utilizar fuerza, simplemente haciendo funcionar normalmente la llave, caso contrario se estaría en presencia de un supuesto de robo.-

En este inciso queda incluida no sólo la ganzúa o llave falsa, sino también cualquier utensilio capaz de abrir una cerradura, mecánica, eléctrica o electrónica sin romperla ni forzarla.-

El avance de los instrumentos electrónicos en la utilización de franquear estas defensas constituidas si bien no ha dejado de lado el concepto de ganzúa y llave falsa las ha puesto en un lugar secundario y más bien básico.-

Pues la ganzúa consiste en un instrumento que dada sus características está destinado a abrir diferentes cerraduras, haciéndolas funcionar; puede ser de alambre o de cualquier otro material doblado en un extremo a modo de garfio que sin llegar a constituir una llave y utilizado con cierta habilidad, sirve para abrir la cerradura, pues conduce a hacer funcionar su mecanismo.-

En cuanto a la llave falsa se tiene por tal aquélla que en principio no ha sido destinada para abrir cerraduras por quien tenía derecho a hacerlo y vendría a ser una réplica de la verdadera fabricada expresamente con desconocimiento del dueño. Se dice que este concepto está determinado más por el destino que se le da que por su naturaleza física, ya que es llave falsa toda aquélla que no está específicamente destinada a abrir una cerradura determinada. De allí que se ha equiparado a una llave falsa la llave verdadera que, por ejemplo, el ladrón hizo hacer por su cuenta o que también eventualmente se reservó. Asimismo puede caer dentro de esta configuración la llave de otra cerradura que sirve al ladrón para abrir una puerta diferente.-

Con respecto a la llave verdadera, ésta debe haber sido sustraída, hallada o retenida por el sujeto activo. Es sustraída cuando el ladrón, por si o por intermedio de otro quita a su tenedor furtivamente la llave o la que estando en poder de la víctima del hurto se toma invito domino, para cometerlo y luego la vuelve a dejar a poder de su anterior tenedor, por lo cual permite presumir que ella estaba debidamente cuidada. De modo que no se considera quitada la llave que el tenedor olvidó puesta en la cerradura o colgó en algún lugar cerca de la puerta luego de cerrarla, pero sí la que se encuentre en un lugar escondido que da la pauta de la voluntad del tenedor de permitir su uso sólo para aquellas personas que conocen legítimamente el escondite. La llave también puede haber sido hallada, vale decir, encontrada por el agente o un tercero después de haberla extraviado, perdido u olvidado por el tenedor. Resulta irrelevante que el autor o el tercero la haya buscado o la haya encontrado sin proponérselo. Así, por ejemplo, se ha entendido que la llave debajo de un felpudo y tomada por el ladrón califica el hecho, ya que demuestra la voluntad del dueño de que no cualquiera puede utilizar la llave.-

La llave es encontrada no sólo cuando se halla en situación de cosa perdida en el sentido de que no la tiene nadie, sino también cuando en su poder la ha encontrado el autor a raíz de un hecho motivado por error o por caso fortuito, en cuyo caso también estará pérdida por el titular.-

Finalmente, la llave es retenida cuando ha mediado tradición voluntaria de ella por parte de quien, a la postre, resultó damnificado por el delito. Es condición que la llave verdadera no sea tenida, sino que sea retenida, lo cual implica que debe tratarse de una tenencia que se ha vuelto ilegitima porque expiró el derecho a tenerla y no fue restituida ([8]).-

Toca hablar del instrumento semejante a la llave cuando sin ser ganzúa ni llave en sentido estricto es análogo y permite, por su función, como aquélla, la apertura y cierre – o sólo lo primero – de cosas que no pueden ser abiertas sin su empleo o uso. En tal sentido, son análogas a la llave los llamados controles remotos y tarjetas magnéticas, etc. tal como lo especifica el Código Penal español ([9]). Y en esto se centra el eje del presente comentario.-

En realidad, la fórmula “otro instrumento semejante” abre la posibilidad a la utilización de cualquier artilugio moderno y de acuerdo con el avance de la tecnología, que pueda utilizarse para cometer este delito agravado de los cuales ya se ha hablado ut-supra. Hay que tener en cuenta que tanto la ganzúa, como la llave falsa o la llave verdadera – hallada, sustraída o retenida – son conceptos tradicionales que se han ido repitiendo a través de todos nuestros antecedentes legislativos que eran los que se presentaban en esa época y que el legislador ni remotamente se podía imaginar que el mentado avance en técnicas de cerramientos – como ya se ha adelantado ut-supra – y el aguzado despliegue de ingeniosidad del delincuente han ido creando elementos sofisticados más allá de los que la ley expresamente menciona, por ende la fórmula que se indica al principio de este párrafo – instrumento semejante – habilita un abanico de posibilidades, si bien no es tan preciso como el contenido en el último párrafo del artículo 239 del Código Penal español, da lugar a una interpretación in bonam partem  a la que se arriba actualmente.-

Resalta Laje Anaya que en la versión original del art. 163 inc. 3° requería que el medio del que se trata no fuera para “penetrar al lugar a donde se hallaba la cosa de la sustracción”, exigencia que es limitada la extensión de la agravante, porque con ese requisito quedaban sin comprender hechos que, a pesar de ser cometidos mediante el empleo de llaves falsas, no lo eran para penetrar al lugar donde la cosa se encontraba. Más aun; con esa misma exigencia resultaban hurtos simples, cuando la llave falsa era utilizada no ya para entrar sino cuando el ladrón, cosa en mano, la empleaba para salir del lugar donde había ingresado sin ninguna llave falsa ni instrumento semejante ([10]).-

La jurisprudencia sobre este particular no se ha mostrado lineal. En efecto, en la causa “Paz Palacios, Carlos Bismark y otro p.ss.aa. Resistencia a la autoridad, etc.” (Expte. “P”-23/17, SACM n° 3486745) Cámara de Acusación, Córdoba “Semanario Jurídico” 29/11/2018.-

En dicha ocasión los imputados, se encontraban en una playa de estacionamiento público, accionando el inhibidor de frecuencia justo en el momento en el que los propietarios de los automotores activaban las alarmas, para así desviar estas ondas electromagnéticas que se emiten para iniciar el cerrado automático del vehículo, y poder así delinquir contra los automóviles.-

Más allá de esta circunstancia, si bien los acusados llegaron a activar el inhibidor, su proceder terminó allí, ya que, no pudieron lograr el cometido que habrían pensado realizar debido a que fueron prevenidos por personal policial que habían sido avisados de ello, motivo por el cual se hicieron presente en el lugar de la escena. Asimismo, el interventor policial precisó, que había visto a uno de los sujetos implicados con un dispositivo en las manos, el cual parecía un Handy.-

La adecuación jurídica en la que se subsumió esta conducta fue la que rige en el art. 163 inc. 6º del Código Penal, es decir, hurto calificado de vehículo dejado en la vía pública o en lugares de acceso público en grado de tentativa.-

La Cámara de Acusación de la ciudad de Córdoba en autos “Pedraza, Eduardo Ezequiel p.s.a hurto calificado, etc.” (SAC N° 7706171) (A. N.° 172 del 17 de abril de 2019). Rechaza la posibilidad de subsumir en esa figura la acción de emplear un inhibidor que impide que la señal emitida por el mando a distancia cierre los vehículos accionada por su tenedor. También en este pronunciamiento el argumento central contra la intelección propuesta se hace residir en que el inhibidor no opera para vencer obstáculos al cerramiento del vehículo ya colocados, sino que evita su activación. Y de ello se extrae que, en consecuencia, su inclusión en ese tipo penal supondría una interpretación extensiva in malam partem de la fórmula legal. En definitiva, contradiría de la garantía que consagra el principio de legalidad.-

El plenario “Rhadebe Phelanda” de la Cámara Nacional de Casación Penal (Acuerdo 1/2001 en Plenario 7 del 17/7/2001). El tribunal nacional sostuvo que lo que la ley establece es que ese “instrumento semejante”, se use para remover el obstáculo de protección una vez que éste ha sido colocado. No para evitar que esas medidas sean colocadas. De lo contrario, se entiende también aquí, el intérprete iría más allá del tenor literal de la norma y violaría los fines de seguridad jurídica que procura la garantía consagrada por el principio de legalidad.-

En el fallo “Guayan, Cristian Daniel” de la Cámara en lo Criminal y Correccional 6ª Nom. Sec. 11 de la provincia de Córdoba ([11]) para fundamentar la condena de Guayan como coautor en uno de los hechos atribuidos a la pena de tres años y dos meses de prisión, con declaración de reincidencia, el magistrado interviniente considera que los hechos analizados deben encuadrarse en la figura del hurto calificado del art. 163 inc. 3° CP. Ello, por cuanto se entiende que el empleo por parte del acusado de un inhibidor para neutralizar la señal enviada por el mando remoto del tenedor del vehículo para activar los motores eléctricos de cierre de la cerradura del vehículo, constituye el empleo de un instrumento semejante a una llave o ganzúa en los términos de la referida fórmula legal.-

“En efecto, el enunciado del legislador plantea explícitamente que el tipo penal se satisface con el empleo de cualquier instrumento “semejante” a una llave o ganzúa sin decir, siquiera, para qué debe emplearse. De ese modo incorpora una verdadera cláusula de analogía intra legem que dota al sentido literal posible de la fórmula legal de una flexibilidad que priva de todo sustento a la crítica de analogía in malam partem formulada en contra. En definitiva, y como se verá en detalle, no hay razones que permitan sostener válidamente que de ese modo se incurre en una vulneración de la garantía de legalidad”.-

Señala el magistrado, ante las críticas que sobre el particular se realizan que: “Lo primero que se advierte, es que los cuestionamientos que se hacen a la subsunción del empleo de los inhibidores de señal en la figura de hurto calificado del art. 163 inc. 3º CP, revisten un carácter absolutamente formal y carecen de toda apoyatura sustancial. Se limitan a plantear que dicho encuadramiento constituye un caso de analogía in malam partem que vulnera la garantía de legalidad, sin añadir consideraciones de carácter material que pueda brindar alguna apoyatura a esa posición”.-

Agrega, a mi criterio con razón, que: “Esos fallos, tampoco explican cuáles son las razones por las que debe concluirse que esa interpretación viola la garantía de legalidad. Sólo sostienen que, como el inhibidor no abre, sino que impide que la cerradura eléctrica del vehículo reciba la señal que ordena su cierre, no se trataría de un instrumento semejante a una llave o ganzúa. Ello, por cuanto entienden que para que ello fuera así, dicho elemento debería activar la apertura de la cerradura ya cerrada en lugar de impedir que esto ocurra. Pero no argumentan por qué ello debería ser así. Mucho menos, en el marco de una fórmula legal que contiene una cláusula de analogía por la cual es posible cometer el delito no sólo empleando una llave o ganzúa, sino también, empleando cualquier otro instrumento semejante a ellas. De tal manera que el argumento incurre en una suerte de circularidad, en el cual, la conclusión termina estando incluida en la premisa”.-

A diferencia de los tradicionales métodos de apertura por medio de llave falsa – verdadera ya sea hallada, sustraída o retenida – o ganzúa, en estos sistemas de activación remota, la cerradura no es abierta o cerrada por la acción física de la persona. Eso es producido por el impulso autónomo de los motores eléctricos, que son los que corren el pestillo. La conducta del tenedor se agota en el movimiento de acercamiento, de pulsión de su botón (etc.) del mando remoto de control para activarlo a fin de que emita una señal que al ser receptada por los motores eléctricos de la cerradura, recién los activa para su apertura o cierre. Por lo cual, el proceso de corrimiento del pestillo se produce en forma diferida y autónoma de aquella acción humana. En definitiva, ya no la abre ni la cierra el agente sino los motores – sobre esto se hará una aclaración ut-retro –.-

Ni los mandos originales de activación remota de los motores eléctricos de la cerradura, ni los inhibidores de señal pueden considerarse llaves o ganzúas. Sólo pueden incluirse en la noción analógica de los instrumentos semejantes.-

Por ende, si el uso del inhibidor de señal ingresara dentro del sentido literal posible del instrumento semejante a la llave o ganzúa al que se refiere la fórmula legal, la crítica a la violación de la garantía de legalidad de la interpretación formulada perdería todo su asidero. Y eso es precisamente lo que ocurre en este caso, debido a la enorme apertura que esa cláusula de analogía otorga al sentido literal posible de la fórmula legal en el contexto tecnológico que marca la interpretación del sentido que actualmente tiene la norma.-

Ya Laje Anaya pensaba, adelantado en el tiempo que “Razonablemente no puede decirse que la ley hace una extensión indebida y que por ello incurre en analogía penal no permitida, cuando genéricamente apela al «otro instrumento semejante». Una cosa es la analogía en la formulación legal, y otra, es la analogía en la interpretación y aplicación legal. Según se piensa, el instrumento semejante, alude al elemento que sin ser ganzúa ni llave, es idóneo para accionar la cerradura, como podría ser una tarjeta electrónica, o un elemento electromagnético” ([12]).-

Los críticos a esta interpretación la atacan por el lado de la analogía in malam partem, es decir, por el uso extensivo de la frase “otro instrumento semejante” que afectaría el principio de legalidad. Pero en realidad se incurre en un acotamiento sobre la interpretación propuesta ya que ni el término legal empleado (instrumento semejante) ni la argumentación analógica (de determinación de esa relación de semejanzas) a que obliga dentro del sentido literal posible de la ley, pueden considerarse casos de analogía in malam partem o de violaciones de otra clase al principio de legalidad. Y, eso sí, dotan a la literalidad de la fórmula legal de una enorme amplitud que, en el contexto tecnológico actual, no sólo permite, sino que exige incluir dentro de la norma al empleo de inhibidores de señal.-

“Es decir, delimitar cuáles serán las cualidades o propiedades que deben reunir esos elementos comparados diferentes para determinar cuál es esa “tercera parte” común frente a su diversidad. Definir aquéllo en lo que deben coincidir para predicar esa similitud. Ello dota a la operación de un importante grado de flexibilidad, pues los puntos de comparación puede ser obstáculos muy diversos, lo que se traduce en una importante ampliación del significado literal posible de la norma”.-

Una cláusula de analogía como la del art. 163 inc. 3º CP puede otorgar una gran amplitud según el tertium comparationes al que se recurra y eliminar de raíz toda posible crítica de analogía in malam partem, a la interpretación que se propone.-

En efecto, en el supuesto legal analizado, el tertium comparationis sólo viene dado por la similitud que debe tener el instrumento que se emplea con la función que cumple una llave o una ganzúa. Si el punto de comparación se centra en la capacidad del instrumento para neutralizar la acción de cierre desplegada por el tenedor al activar el mando remoto de control, esa similitud puede predicarse fácilmente, tanto de los mandos de control remoto que permiten la activación de los motores de cerraduras eléctricas cerradas a los fines de su apertura, como del inhibidor de señal o alarma que impide que la de cierre llegue al motor y active su mecanismo.-

Concluye el magistrado diciendo que: “si ello es así, no queda ningún margen para discutir que el empleo de un inhibidor de señal para privar de efectos a la acción de cerramiento desplegada por el tenedor, pueda considerarse similar al uso de una llave o ganzúa en el sentido señalado. Y esa clase de conducta ingresará claramente dentro del sentido literal posible del tipo penal del art. 163 inc. 3º CP y elimina toda posibilidad de incurrir en una vedada analogía in malam partem, como se le quiere reprochar”.-

Como sucede con las nociones de llave o ganzúa, la de cerradura se define en términos esencialmente físicos. Por lo tanto, abrir o de cerrar una cerradura no es otra cosa que mover ese mecanismo para que se produzca ese desplazamiento físico del pestillo que lo hace.-

Se interpreta que con la aparición de los sistemas eléctricos de cerraduras modernas, esa apertura o cierre pasa a ser ejecutada por los motores eléctricos de las cerraduras, no por las personas de modo directo como si estuviera manipulando una llave falsa o ganzúa. Pero no hay que dejar fuera de contexto del hecho delictivo a la “persona” que opera el mecanismo inhibitorio de lo contrario quedaría el acto disvalioso desprovisto de sujeto activo. Las acciones dirigidas a su apertura y, en lo que más interesa, a su cierre, se transforma en conductas muy distintas a las de abrir o cerrarla en el sentido apuntado. Éstas consisten en distintas formas de manipulación del control de mando (pulsando un botón, acercándolo al vehículo, etc.) para producir que éste envíe una señal que activen los motores eléctricos que corren el pestillo y no de acciones en la cerradura que sólo es movilizada por éstos.-

Redondeando, en los casos en los que se emplea una llave o ganzúa, esa influencia sobre esos procesos será directa, pues será la persona quien abra o cierre el mecanismo. Pero en los supuestos de cerraduras eléctricas de activación remota, esa influencia sobre la apertura o cierre será indirecta, a través del envío de una señal. De modo que serán instrumentos semejantes, los que emitan señales con capacidad de influencia en la activación de los motores eléctricos que abren y cierran las cerraduras.-

Así las cosas, amplían las posibilidades de enviar una señal que neutralice la acción de cierre del tenedor. Ahora eso puede hacerse mandando una que active los motores eléctricos para que abran una cerradura que ya está cerrada, o enviando una que impida que la señal emitida por la acción de cierre del tenedor sea receptada por los motores eléctricos antes de que éstos se activen y corran los pestillos cerrando el mecanismo. Tal como ocurre con los inhibidores de señal o alarma, que emiten una señal en la frecuencia de la alarma que perturba la recepción por el motor eléctrico de la señal del propietario. Ese acto de pulsación del inhibidor de alarma que emite la señal en la frecuencia de alarma es un acto fraudulento ([13]) que ejecuta el ladrón.-

Por todo lo antes dicho considero que la inclusión del inhibidor de alarmas dentro de la frase literal “otro instrumento semejante” no constituye una interpretación analógica in malam partem sino una exegesis intra legem acorde al avance de la tecnología que el derecho debe tener en cuenta en un contexto de tiempo y lugar considerando que la tecnología a la que se ha hecho alusión aunada al ingenio humano vuelve más vulnerable no sólo a las personas sino a sus bienes patrimoniales inmanentes a aquéllas.-

 

IV.- Proyectos de modificación de normas del C. P.

A raíz de algunos titubeos jurisprudenciales sobre la cuestión se han hecho ciertas propuestas desde el ámbito legislativo para corregir de alguna manera la nueva tecnología que se filtra en la frase “otro instrumento semejante”.-

Aunque inmerso en diferentes títulos del Código Penal. En el Congreso se encuentra un proyecto iniciado por la Cámara de Diputados y publicado en fecha 01/03/2017 por parte del diputado Marcelo Adolfo Sorgente, en donde se debate una reforma del Código Penal, más específicamente en su art. 163, e incorporación del art. 197 bis., en donde se agrega la tipificación del delito por el uso indebido de sistemas bloqueadores de señales de telecomunicaciones.-

En ese proyecto, en su art. 1º, menciona que se debería incorporar un inciso séptimo al art. 163 del C. P., el que quedaría redactado de la siguiente manera: «Cuando se hiciere uso de Sistemas Bloqueadores de Señales de Telecomunicaciones (SBST) o todo elemento eléctrico o electrónico diseñado para bloquear, desviar, inhibir o interferir intencionalmente radiocomunicaciones de cualquier tipo«.-

También se incorpora el art. 197 bis. – Título VII “Delitos contra la seguridad pública” Capítulo II “Delitos contra la seguridad del tránsito y de los medios de transporte y de comunicación” – que quedaría redactado de la siguiente manera: «Será reprimido con prisión de un mes a cuatro años la simple tenencia, utilización, comercialización, distribución y transferencia de Sistemas Bloqueadores de Señales de Telecomunicaciones (SBST) sin la debida licencia«.-

Otro proyecto de la misma índole fue presentado por el Diputado Diego Mestre, quien propone algo similar, pero con distinta estructura, descartando la modificación del art. 197 del C. P., se proyecta incorporar el art. 163 ter., el que quedaría redactado de la siguiente manera: «Será reprimido con prisión de uno a cuatro años, el que sin autorización o con destino ilegítimo: a) portare o tuviere en la vía pública un inhibidor de alarmas y/o frecuencias; b) ensamble, fabrique o prepare inhibidor de alarmas y/o frecuencias; c) comercie, suministre, facilite, distribuya, dé en pago, almacene o transporte inhibidor de alarmas y/o frecuencias; d) introdujera al país inhibidor de alarmas y/o frecuencias fabricados o en cualquier etapa de su fabricación o materias primas destinadas a su fabricación o producción, habiendo efectuado una presentación correcta ante la Aduana y posteriormente alterara ilegítimamente su destino de uso«.-

Además, ideó que también se incorpore el art. 163 quater., el que quedaría redactado de la siguiente manera: «La pena prevista en el artículo precedente será aumentada en un tercio del máximo a la mitad del mínimo, si los hechos se cometieren por un miembro integrante de las fuerzas de seguridad, policiales o del servicio penitenciario«.

Es decir, el diputado quiere realizar una elaboración concreta sobre una figura que debidamente prevea la utilización de estos artefactos, que a priori pareciera asentarse en un marco de mayor efectividad en cuanto a la punibilidad de estos actos, ahora bien, también se puede apreciar desde este punto de partida, que los dos proyectos mencionados no coinciden en penar este tipo de acción de la misma manera.-

Se advierte que en el primer caso, sólo se incorporaría un inciso al delito de hurto agravado por lo que la pena transita entre un año a seis, en el que se vería penada la utilización de este perturbador de señales, en cambio, en la otra propuesta, el legislador propone crear una figura completamente independiente que sí estaría dentro del mismo capítulo y título de nuestro código sustantivo con una pena de uno a cuatro años, castigando su fabricación portación, distribución, entre otros verbos similares, sin la autorización legal, dejando de mencionar específicamente su uso, tal como lo redacta el primer proyecto aquí detallado.-

Por otra parte, se debe señalar que el proyecto presentado por el diputado Mestre, también evalúa penar la utilización de estos inhibidores de señal por parte de miembros de las fuerzas de seguridad, policiales y del servicio penitenciario aumentando en este caso la pena a dictar ([14]).-

Más recientemente, en el año 2022, se presenta un Proyecto de modificación al art. 163 del C. P. en los siguientes términos: “Se aplicará prisión de uno a seis años en los casos siguientes: 1º Cuando el hurto fuere de productos separados del suelo o de máquinas, instrumentos de trabajo o de productos agroquímicos, fertilizantes u otros insumos similares, dejados en el campo, o de alambres u otros elementos de los cercos. 2º Cuando el hurto se cometiere con ocasión de un incendio, explosión, inundación, naufragio, accidente de ferrocarril, asonada o motín o aprovechando las facilidades provenientes de cualquier otro desastre o conmoción pública o de un infortunio particular del damnificado; 3º Cuando se hiciere uso de ganzúa, llave falsa u otro instrumento semejante o de llave verdadera que hubiere sido substraída, hallada o retenida, o el hurto fuese cometido mediante la utilización de inhibidores que impidieran el correcto accionar de llaves electrónicas remotas o de contacto, como así también mediante la utilización de dispositivos de suplantación y/o reemplazo de dichas llaves electrónicas remotas o de contacto que permitan la apertura de cerraduras. 4º Cuando se perpetrare con escalamiento. 5º Cuando el hurto fuese de mercaderías u otras cosas muebles transportadas por cualquier medio y se cometiere entre el momento de su carga y el de su destino o entrega, o durante las escalas que se realizaren. 6º Cuando el hurto fuere de vehículos dejados en la vía pública o en lugares de acceso público”.-

V.- Conclusión.-

La problemática referida a si el inhibidor de alarmas constituye una agravante para el art. 163 inc. 3° y 6° no pasa de ser una expresión controvertida en la jurisprudencia, sino que a través de este análisis se concreta en una realidad, más aun si se le adosan los proyectos de distinta extracción para modificar el art. 163 en lo concerniente a las agravantes, pues ya demuestra una preocupación por los legisladores.-

Tengo para mí que evidentemente este procedimiento electrónico realmente agrava el delito de hurto dadas las explicaciones que se han puesto en manifiesto ut-supra, no afecta el principio de legalidad y teniendo en consideración que el derecho es una cuestión dinámica que debe adaptarse a los vaivenes de esta sociedad y no permanecer estático ante ciertas contingencias ineludibles que debe contemplar en este caso en su faz punitiva. Por ello el art. 163 inc. 3° al mencionar “otro instrumento semejante” debe interpretarse al inhibidor como justamente “otro instrumento semejante” y por ende como una agravante más del art. 163.-

* Abogado egresado de U.N.C. en 1971; Doctor en Ciencias Jurídicas egresado de la Escuela de Posgrado de la U.N de L.M.; Posgrado en Derecho Penal y Procesal Penal de la Facultad de Derecho de Ciencias Sociales de la U.C.C.; Ex Profesor de Derecho Penal I y Derecho Penal II y de posgrado de la U.N.S.L. en la carrera de Ciencias Jurídicas (F.C.E.J.S); Miembro titular de la Academia Nacional de Derecho de Córdoba (Secretaría Villa Mercedes, San Luis); Miembro del Comité de Redacción de la Revista de Derecho Penal y Criminología de la Ed. La Ley; Asistente y ponente en diversos congresos referidos al fuero Penal y Procesal Penal; Investigador y ensayista; autor, coautor y colaborador en 56 libros relacionados al fuero Penal y Procesal Penal; y autor de más de 70 artículos publicados en diversas revistas digitales e impresas en papel.

[1] XATACA (2016. Actualizado el 2018). «Cómo funcionan los inhibidores de frecuencia y por qué está

prohibido su uso». Disponible en el siguiente link: https://www.xataka.com/otros-dispositivos/como-funcionan-los-inhibidores-de-frecuencia-y-por-que-esta-prohibido-su-uso (fecha de consulta14/12/22).

[2] ENTE NACIONAL DE COMUNICACIONES (ENACOM) es: «un ente autárquico y descentralizado que

funciona el ámbito de la Secretaría de Modernización de la Nación. Su objetivo es conducir el proceso de

convergencia tecnológica y crear condiciones estables del mercado para garantizar el acceso de todos los

argentinos a los servicios de internet, telefonía fija, móvil, radio y postales y televisión. ENACOM fue creada en el 2015 a través del decreto 267 en el cual se establece su rol regulador de las comunicaciones con el fin de asegurar que todos los usuarios cuenten con servicios de calidad». Información disponible en su página oficial, en el siguiente link: https://www.enacom.gob.ar/institucionales, p. 33

[3] Cuyo extracto se puede observar a través de http://www.senado.gov.ar/upload/9362.pdf.

[4] Se puede adquirir libremente, por ejemplo, en Mercado Libre: “Kit 2 Handy Baofeng Uv82 10w Bibanda Radio Walkie Talkie Vhf Uhf + Auricular Manos Libres”.

[5] La GSMA representa los intereses de los operadores móviles de todo el mundo, reuniendo a casi 800

operadores con unas 300 compañías del amplio ecosistema móvil. Estas empresas incluyen fabricantes de

teléfonos y dispositivos móviles, empresas de software, proveedores de equipamiento y empresas de internet, así como también, organizaciones de sectores adyacentes de la industria (www.gsma.com).

[6] El informe se llama «Uso de jammers en centro penitenciarios: Características, impactos y alternativas de

solución» Elaborado en el año 2017.

[7] Arrieta Cano Franco, “Investigación sobre los delitos cometidos con inhibidores de frecuencia en vehículos dejados en la vía pública”, LL Online, DPyC 2020 (noviembre), 209

[8] Figari Rubén, “Lineamientos sobre las figuras de hurtos, robos y abigeato”, Ed Nova Tesis, Rosario, 2021, ps. 140/145

[9] Art. 239: “Se considerarán llaves falsas: 1. Las ganzúas u otros instrumentos análogos. 2. Las llaves legítimas perdidas por el propietario u obtenidas por un medio que constituya infracción penal. 3. Cualesquiera otras que no sean las destinadas por el propietario para abrir la cerradura violentada por el reo. A los efectos del presente artículo, se consideran llaves las tarjetas, magnéticas o perforadas, los mandos o instrumentos de apertura a distancia y cualquier otro instrumento tecnológico de eficacia similar.”

[10] Laje Anaya Justo, “Las llaves que califican el hurto” en “Estudios de Derecho Penal”, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 2001, p. 648 nota 4

[11] “Guayan, Cristian Daniel” – Cámara en lo Criminal y Correccional 6ª Nom. Sec. 11 – Córdoba – 20/10/22 en elDial.com – AAD15A

[12] Laje Anaya Justo “Ganzúa, llave falsa, instrumento semejante, y llave verdadera sustraída, hallada o retenida, en el delito de hurto” en LLC1998, 1229 nota 7. Lo resaltado me pertenece.

[13] Con estos mecanismos tecnológicos, al igual que ocurre con la llave verdadera o falsa y con la ganzúa, también se neutraliza fraudulentamente la acción de cierre del tenedor con el único fin de abrir el mecanismo de una cerradura cerrada por él, violentando la medida de seguridad predispuesta por el titular del bien jurídico. Se satisface así la fundamentación material del plus punitivo que contiene el art. 163, inc. 3 del CP. (Cfme. Sánchez Santander Juan, Hurto calificado por el uso de inhibidores de alarma en vehículos automotores, Art. 163, inc. 3 del Código Penal, Rubinzal-Online)

[14] Arrieta Cano Franco, ob. cit. LL Online DPyC 2020 (noviembre), 209.

Publicado en elDial.com – DC31E2 , 2023 y en Revista Jurídica Región Cuyo  – Argentina – Número 14 – Junio 2023