El uso de armas de fuego en la figura del art. 166 inc. 2º del Código Penal

Lo que se encuentra entre corchetes y negrita corresponde a una actualización.

                                                                                            Por Rubén E. Figari                                         

Es un tema recurrente en los anales de la jurisprudencia local  el referido a la utilización de un arma de fuego como modo comisivo del robo. Una vez superadas las discusiones referidas a lo que etimológicamente significa el término “arma” se llega a una “definición” al considerarla como todos los instrumentos fabricados por el hombre y destinados a herir de modo poner la vida en riesgo real, y en el mismo momento de su empleo, y los similares objetivamente aptos para ello, y que la ley prohíbe tener o portar sin autorización previa o causa justificada (“Los delitos de hurto y robo” Carlos A. Tozzini).-

No obstante lo antes dicho, siempre se advierte la disyuntiva sobre si la agravante se presenta en el uso efectivo del arma como tal, como amenaza directa a la víctima, como su mera exhibición, como método de intimidación, que la misma esté cargada o no, o que estándolo sea apta para su uso.-

El empleo de armas como medio comisivo especial del robo, cobra autonomía del robo en despoblado y en banda, mediante la utilización en el texto legal de la conjunción disyuntiva “o”. Esto no era así en la redacción original del Código Penal, pues en ese entonces, el arma se constituía en un elemento agravante cuando el robo se cometía, además, “en despoblado”. La ley 17.567 independizó el robo con arma y, tras ser derogada tal reforma por la ley 20.509 del año 1973, fue reimplantada por la ley 20.642 quedando de ese modo el arma incorporada definitivamente como agravante autónoma.-

Lo medular de la cuestión es determinar si para el derecho penal se da el concepto de “arma” en el art. 166 inc. 2º (cuando se trata de fuego) bastando con exhibición tendiente a “intimidar” o es preciso que cuente con proyectiles en condiciones de ser disparados. Sobre este particular los plenarios en los casos “Scioscia” y “Costas” han marcado rumbos divergentes en la jurisprudencia.-

El tema es determinar si, desde el punto de vista conceptual, el “arma” en el sentido jurídico de la agravante del tipo penal del robo coincide con el concepto popular que de tal instrumento se posee y qué efecto causa en el sujeto pasivo de la relación delictual, habida cuenta que el hombre, como ser gregario que es, se maneja con significados sociales corrientes en vigencia, sin poner atención en lo que ellos, jurídica o científicamente, representan.-

La cita legal (inc. 2º) agrava el robo “si se cometiere con armas”. El Proyecto Tejedor decía: “El que roba empleando armas”. En las motivaciones expresó, que todos los legisladores han considerado el uso y aún la simple posesión de arma como una circunstancia agravante. Rodolfo Moreno (h) ratifica tal conclusión al trascribir lo siguiente: “Encuéntrase, en efecto, en esta posesión de este uso el indicio de una intención más culpable, que confiere a la acción un carácter más grave”. Malagarriga al referirse a la expresión legal “con armas”, hace alusión a hacer uso o por lo menos ostentación de ella. En un sentido similar se inscribe la opinión de Eusebio Gómez, también de Molinario, Oderigo, Díaz y González Roura. Claro está que esta elaboración doctrinal se apoyaba en la antigua versión del art. 167 inc.1º del Código Penal.-

Entiendo que la disputa ahora queda enmarcada en la diferencia agresiva entre un arma de fuego con proyectiles y una descargada, considerando el marco de peligro que conlleva para la posible víctima el uso de aquélla en condiciones de disparar. Sobre el particular un importante corriente de opinión considera que un arma descargada apta para disparar no califica el uso. En ese sentido Laje Anaya nos dice: “… Mientras el revólver usado para encañonar no implique la posibilidad de ese efecto real, el robo será simple; pero siempre que en cualquier medida lo represente, el robo será calificado”. Sin embargo, hay otros autores como Fontán Balestra para quien estima necesario haber utilizado las armas para cometer el robo, sea físicamente, sea blandiéndolas como amenaza; lo que importa es que exista relación entre el uso de armas como medio violento o intimidatorio y el apoderamiento como fin. Carlos Creus separa dos aspectos como base de la calificación: por un lado, el mayor poder intimidante del arma y por el otro, el peligro que constituye para el agraviado la utilización de arma por parte del agente.-

A esta altura conviene hacer algún tipo de reflexión que en definitiva oriente una dirección en la opinión del que escribe. Está claro, en mi modesto concepto, que el empleo de armas agrava el robo porque disminuye de manera notoria las posibilidades de defensa del agredido, lo neutraliza ante cualquier posible reacción en ese sentido, y resulta irrelevante que el arma de fuego utilizada (auténtica) no sea apta para producir disparos, esta circunstancia no desmerece ni la descalifica como tal, ya que es atendible y razonable que la víctima en el momento de ser asaltada, no está en condiciones de discernir si el arma con la que se lo está intimidando, funciona o no, si sirve o no. El arma de fuego no apta para el disparo constituye “arma” a los fines del agravamiento pues cumple con tres requisitos que debe reunir: tiene forma de arma de fuego, es ontológicamente un arma y tiene aptitud intimidatoria. En tal sentido hay fallos esclarecedores que apuntalan esta tesitura. Así la Sala VII de la C. C. y C. de la Capital Federal en la causa “Díaz Fabián A. y otro” (28/02/91) ha dicho: “El hecho de exhibir ostensiblemente el arma resulta tan significativo como esgrimida a los efectos de lograr la intimidación de la víctima. La presencia del arma, en tales condiciones, representa un argumento tan convincente como el de encañonar con ella. Entre ambas secuencias media una dimensión tan efímera que sólo la separan décimas de segundos”. En igual sentido el Tribunal Oral 5 de Capital Federal en la causa “Moreyra Marcelo D. y otro” (12/08/93) dijo: “Se configura el agravante del inc. 2º del art. 166 del C.P. si, para perpetrar el robo se ha exhibido meramente la portación de un arma, toda vez que con tal accionar se ha aumentado el poder intimidatorio del agresor y el peligro concreto en que se coloca a la víctima”.-

Más recientemente, sobre el particular la Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires se ha manifestado en los siguientes términos: “El arma no sólo es apta para dañar sino también para intimidar y desbaratar una posible resistencia por lo que la certeza de que el arma funcione y este cargada no son condiciones que aparezcan legalmente impuestas para dar validez a un juicio afirmativo del empleo de armas a los fines de la configuración del supuesto del art. 166 inc.2º del C.P. La ley no habla de armas de fuego y cuando el robo se perfila mediante el uso de tales, no es indispensable la demostración de su poder vulnerante, es decir, que esté cargada o sea apta para disparar, aún en el caso de un arma que no funcione o  esté descargada, a los efectos legales será siempre arma, arma descompuesta o arma descargada, pero en definitiva, arma. Es el poder intimidatorio del arma que anula la resistencia de la víctima del despojo lo que prevé el art. 166 inc.2º del Código Penal para agravar el robo y en el supuesto de la de fuego no corresponde indagar si es o no idónea para disparar (del voto de la minoría) (S. C. B. A., marzo 4-996 “Castillo Oscar A.” LL. B. A, 1996-464).-

En consonancia con lo expuesto anteriormente hago propios los argumentos vertidos por Salvador Francisco Scime (L. L. t. 1994-A) al decir con esclarecedora dialéctica que “la amenaza con un arma de fuego, es el medio utilizado por el autor para doblegar a su víctima con la seguridad o casi seguridad que la presencia del arma, en mano u en otra parte del cuerpo visible y amenazadora, bloquea psicológicamente aún al más vencedor de los luchadores o al más rápido accionante, sin posibilidad alguna de éxito en cualquiera de sus intentos defensivos. Indudablemente esa arma produce una verdadera “vis compulsiva”, sin alternativa alguna para el amenazado, precisamente, por el carácter extremadamente letal de la misma”.-

En similar línea de argumentación, Soler al abordar el tema, expresa que el arma es considerada desde el punto de vista del poder intimidante que ejerce sobre la víctima, y que, en consecuencia, es robo el hecho cometido mediante el empleo de lo que para la víctima era un arma. Descarta la falsa arma.-

Es factible que el autor pueda actuar con conocimiento de la ausencia de proyectiles en el arma, pero ¿qué implicancia puede tener esto para la víctima quién ignora tal situación, inhibida por el evento que toca vivir y que le impide conocer la verdadera letalidad del instrumento utilizado?. ¿En esta emergencia tiene capacidad de análisis para determinar si el arma con la que es encañonado va a ser disparada o no?. ¿Puede discernir si el arma es operativa en su mecanismo o si tiene los proyectiles pertinentes?. Todas estas preguntas ponen en evidencia ante el común de la gente y aún ante un experto en armas, que quién es apuntado sólo ve un arma de fuego y nada más, es que su capacidad intimidante se basta por sí misma. Es como pedirle al desprevenido turista que pasea por el campo que al ver una serpiente se tranquilice observando con la calma de un zoólogo si el reptil tiene características que distingue a aquéllos de los venenosos o no. Sólo atina a huir, si es que puede, despavorido.-

Concluyendo, el arma de fuego como medio de agravación en el delito de robo, se sustenta en su sola exhibición dirigida a la obtención del fin, vale decir que, en cualquier situación, con o sin proyectiles, se logra el objeto criminoso, pues el dolo del sujeto que actúa con armas se finca también en la impresión paralizante o semiparalizante que provoca su exhibición amenazante.-

Sintéticamente mi toma de posición es la siguiente: en caso de la comisión del robo con arma de fuego, no demandan éstas, como lo exigen los que sostienen el peligro real para la vida e integridad, del empleo del instrumento, es decir el arma, sea operativamente apta para funcionar, ni que esté cargada, en cuanto su exhibición actúa intimidatoriamente ante la víctima, y si bien no se puede usarla por algún defecto mecánico o su falta de proyectiles, puede ser empleada como medio contundente, y si no se hace esto, será por la falta de reacción de la víctima dimanada del temor que le produce el mero uso por parte del autor.-

[1.- El art. 166 inc. 2º de acuerdo a la reforma introducida por la ley 25.882

El art. 166 inc. 2º queda plasmado de la siguiente forma: “Se aplicará reclusión o prisión de cinco a quince años… si el robo se cometiere con armas… Si el arma utilizada fuera de fuego, la escala penal prevista se elevará en un tercio en su mínimo y en su máximo. Si se cometiere el robo con un arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudiera tenerse del ningún modo por acreditada, o con un arma de utilería, la pena será de tres a diez años de reclusión o prisión”.-

De acuerdo al mensaje de elevación sobre el antecedente del proyecto por parte del Poder Ejecutivo del 3/12/03 se consideró que con la sanción de la ley 25.297 del 22/9/00 que introdujo como art. 41 bis una agravante genérica de la pena para todos los delitos cometidos con arma de fuego, se pretendió dar respuesta al marcado aumento de los índices criminales, paralelo a la creciente violencia de los delitos, especialmente el uso indiscriminado de armas de fuego con la secuela de homicidios y lesiones que traía aparejada su mayor letalidad. No obstante ello, dicha reforma presentó a poco de la vigencia problemas referidos a otros dispositivos legales análogos, como así también obstáculos vinculados a sus objetivos específicos. En el primer caso se pone como ejemplo la determinación del máximo legal de la especie de pena a los que diera lugar la cláusula general del art. 227 ter del C.P.. Asimismo, los alcances del mentado art. 41 bis fueron discutidos en razón de la aclaración de su segundo párrafo que se exceptuaba de la agravante a todos los delitos que contemplaran el arma de fuego “como elemento constitutivo o calificante” de los mismos. De allí que había dos posiciones sobre el particular: una, la de la Cámara Nacional de Casación Penal, sala IV en “Aldera Yamil s/ rec. de casación” del 30/9/02 [1] que consideró que aquella agravante no resultaba aplicable a la figura del art. 166 inc. 2º del C.P. porque el uso de un arma de fuego debía tenerse por incluido en los elementos del tipo, como una de las especies de “arma”, caso contrario se violaría el principio ne bis in idem, de modo tal que los tribunales estaban obligados a resolver a favor del imputado la duda que generaba la aplicación de la agravante a la figura del robo con armas o su exclusión con arreglo a lo previsto a la segunda parte del art. 41 bis. Como contrapartida estaba el argumento – incluyendo la disidencia en el fallo anteriormente mencionado – sosteniendo que el Código Penal, en la interpretación armónica de ambos artículos, 41 bis y 166 inc. 2º, establece una relación de especificidad y de punición progresiva y frente a la decisión clara del legislador de agravar las penas en aquellos delitos que se cometan mediante intimidación o violencia contra las personas con la utilización de armas de fuego – y no de cualquier arma – la norma introducida por la ley 25.297 resulta aplicable a todos los casos en que esté contemplado el uso de armas genéricamente de tal manera que la cadena progresiva, en el caso del robo partirá entonces del tipo básico del art. 164, para avanzar luego al robo con armas en sentido general, finalizando en el robo con armas de fuego “particularizando como modalidad específica de la agravante “arma”, al constituirse en una agravante especial, aún mayor” (del voto del Dr. Gustavo M. Hornos). Así las cosas, lo que se persigue con el proyecto es ratificar el criterio progresivo para las agravantes del robo, quedando expresamente establecido que el uso de un arma de fuego implica una escala penal más severa que la aparejada por la utilización de cualquier otro tipo de arma, resultante de una figura calificada específica en lugar de una confusa pauta genérica de agravamiento. Se persigue así terminar con las discusiones doctrinarias y jurisprudenciales para lograr una mejor protección de los bienes jurídicos en juego. Destaca que la escala penal resultante guarda la debida proporción y habilita una graduación razonable siguiendo los parámetros del art. 41 del C.P. en el caso de la tentativa, hipótesis a la que queda reducida – debido a las exigencias jurisprudenciales sobre la prueba de aptitud del arma – la mayor parte de los supuestos en los que se aplica la figura calificada del art. 166, el mínimo sería de tres años y cuatro meses de reclusión o prisión, llegando la escala a los trece años y cuatro meses de máximo, por ende, no sería susceptible de condena de ejecución condicional. En tanto que para el delito consumado, la escala penal queda entre un mínimo y máximo de seis años y ocho meses y veinte años de reclusión o prisión; con el mínimo, la libertad condicional se otorgaría a los cuatro años y medio. El proyecto se complementa con el agregado del tercer párrafo al inc. 2º del art. 166 referido a la hipótesis de robo cometido con un arma de fuego de idoneidad no acreditada por ningún medio de prueba, o con un arma de utilería. Entienden que de esta manera se remedia un vacío legal convirtiéndose en robo calificado (con la misma escala penal intermedia de las agravantes del art. 167 del C.P.) los casos que la doctrina derivada del plenario “Costas”, e incluso la más moderna – y más amplia – interpretación sostenida sobre la cuestión por la Corte Suprema de Justicia de la Nación respecto a que el uso de un arma de fuego idónea pudiera probarse por elementos de juicio, indicios y derivaciones lógicas de pura sana crítica, alternativos a los estrictos caminos establecidos en el histórico plenario de la C.C.C. [2].-

Con la modificación que se plasmó en el segundo inciso del art. 166 por la ley 25.882 atrás han quedado las discusiones que se habían planteado a partir del plenario “Scioscia” [3] donde se había establecido que quedaba comprendido en el concepto de “arma” el art. 166 inc. 2º del C.P. el uso de un arma de fuego descargada, apta para disparar sustentándose en que la ley hablaba genéricamente de “armas” y no de “arma de fuego”, que no se hacía una distinción sobre el arma cargada o descargada y que el poder intimidatorio se cumplía tanto en uno como en otro caso; y su contraparte el plenario “Costas” [4] en el cual se afirmó que el empleo de un arma de fuego apta para el tiro, pero descargada, no se adecuaba al concepto de “arma” del art. 166 inc. 2º del C.P. debido a que el tipo objetivo del robo simple requiere violencia, que abarca la intimidación; el tipo objetivo calificado por el uso de arma presume que de ese uso se deriva tanto un peligro para la vida de las personas como una mayor entidad intimidante para las mismas, de modo que el peligro y la mayor intimidación son inescindibles, como fundamento de la agravación del contenido injusto del hecho, por ello, cuando el autor emplea un arma descargada se está frente a un robo simple, pues si bien existe mayor intimidación no hay un peligro para la vida o la integridad física de las personas. De esta manera la circunstancia de que las armas de fuego resultaren aptas para el disparo o cargadas ponía la exigencia de ser secuestradas para su posterior peritación, circunstancia aquélla que resultaba fortuita, lo que llevó a los tribunales a probar esa aptitud funcional de alguna otra manera como, por ejemplo, por medio de prueba testimonial [5].-

Así las cosas tanto la jurisprudencia como la doctrina se dividieron en posiciones denominadas objetivas: aduciendo éstas que el fundamento de la agravante obedecía al peligro para la vida o integridad física de la víctima y no sólo la aptitud para atemorizarla y posiciones subjetivas: enancadas en el mero poder intimidante del arma utilizada en el robo, no obstante su ineptitud para el disparo o su falta de proyectiles, lo cual ya configuraba la agravante establecida en el inc. 2º del art. 166.-

 La reforma parece captar las dos posiciones – objetiva y subjetiva – dado que conserva la escala penal de cinco a quince años de reclusión o prisión y la aumenta en un tercio del mínimo y un tercio del máximo cuando es arma de fuego lo que denota que convalida el criterio objetivo pues incrementa la pena por el mayor poder vulnerante del arma que pone en peligro la vida del sujeto pasivo del delito. Mientras que también se inclina por la tesis subjetiva ya que establece una escala penal intermedia para los casos en que el arma empleada – falta de acreditación de la aptitud para el disparo o de utilería – no hubiera puesto en peligro la vida o la integridad física no obstante, que por sus características extrínsecas tuviese poder intimidatorio [6]. Morosi considera en cambio, que la reforma se adhiere a la tesis objetiva [7]; Sayago interpreta que la reforma acoge al criterio subjetivo [8].-

De esta manera se destaca que la nueva norma establece un escalonamiento en las penas que va de mayor a menor [9] de acuerdo a la condición del arma que se usa en el robo. La mayor punibilidad recae en la utilización de un arma de fuego en condiciones operativas, esto es, seis años y ocho meses a veinte años de reclusión o prisión – se aumenta un tercio del mínimo y un tercio del máximo de la pena de cinco a quince años de prisión – teniendo como fundamento el mayor peligro y la intimidación. Luego le sigue en forma decreciente el uso de armas propias que no son de fuego y de armas impropias con una pena de cinco a quince años de reclusión o prisión lo cual estriba en el hecho de existir un menor peligro e intimidación y finalmente se consigna a las armas de fuego cuya aptitud para el disparo no pudiera tenerse de ningún modo por acreditada y las armas de utilería, ambas con una pena de tres a diez años de reclusión o prisión, fincándose esto último en la mera intimidación.-

 Tal como lo puntualiza Goerner [10] las hipótesis previstas en la actualidad en el robo calificado con armas, son cuatro: 1) robo con un arma que no sea de fuego; 2) robo con un arma de fuego; 3) robo con un arma de fuego cuya aptitud para el disparo no se puede acreditar y 4) robo con un arma de utilería.-

   Pero previo a analizar cada supuesto indicado anteriormente, por una cuestión de hermenéutica sería aconsejable esbozar un concepto de lo que en concreto se denomina “arma” para el Código Penal.-

2.- El concepto de arma.

El concepto de “armas” en la norma en cuestión representa un elemento normativo del tipo [11] y es preciso por tal razón tratar de determinar su definición partiendo de la base de un sentido cualitativo que es el que realmente interesa a los fines de la norma y no cuantitativo pues el hecho que se utilice el término “armas” en plural no significa cantidad – usar una o más en la tentativa o consumación del robo el mismo se agrava – sino el tipo de las mismas [12], esto es, si se trata de armas propias – armas de disparo de fuego (de guerra, de uso civil condicionado, de uso civil) armas de disparo que no son de fuego y armas blancas – o armas impropias. Los arts. 77 y 78 que receptan conceptos jurídicos que se le dan a cierta terminología utilizada por la parte especial del Código Penal no contienen una definición del vocablo “armas” tal como lo hacía el Proyecto Tejedor poniendo énfasis en el perfil vulnerante de aquéllas y otra circunstancia se repite en el Proyecto de 1937, pero en este caso haciendo hincapié en el poder intimidante de tales artefactos.-

Se pueden encontrar tantas definiciones como definidores.-

Por ejemplo el Código Penal italiano (art. 585, párrafo segundo) estipulaba: “A los efectos de la ley penal se entiende por arma: 1) aquellas de disparo (fuego) y todas las otras cuyo destino natural sea la ofensa a la persona; 2) todos los instrumentos aptos para ofender, cuya portación está prohibida por la ley de modo absoluto, o bien sin motivo justificado. Son asimilables a las armas los materiales explosivos y los gases asfixiantes y lacrimógenos”.-

Goldstein la considera como: “Un instrumento destinado a defender o defenderse. Se distinguen distintas clases: ofensivas y defensivas; arrojadizas, blancas y de fuego; permitidas o de ley y prohibidas. Penalmente hablando debe entenderse por arma tanto un instrumento específicamente destinado a herir o dañar a la persona como a cualquier otro objeto que sea transformado en arma por su destino, al ser empleado como medio contundente o punzante. En cuanto a estas armas impropias, conviene apreciar si en el caso concreto representaron ser tales o si fueron estimadas por la víctima, cuestión importante en la calificación del robo, que llega a serlo por el uso de armas” [13].-

Moreno Rodríguez la define como: “Todo objeto capaz de aumentar el poder ofensivo del hombre [14], tanto los construidos específicamente para el ataque o defensa de la persona, a los que se denomina “arma propias”; como las transformadas en armas por el empleo que se ha hecho de ellas y que reciben el nombre de “impropias”” y armas de disparo constituye: “Toda arma que pueda lanzar proyectiles, llamas o gases; como el arco que lanza la flecha, o un arma que lanza proyectiles mediante gas comprimido” y armas de fuego que “Es toda arma que dispara proyectiles mediante un mecanismo de explosión, cuyo impulso o trayectoria los determina la voluntad del hombre” [15].-

El Diccionario de la Real Academia Española define [16] arma como al “Instrumento, medio o máquina destinados a ofender o a defenderse” [17]. “Todo elemento, cosa o instrumento que sirve para ofender y que también sirve para defenderse” [18].-

Por su parte Tozzini, luego de hacer varias consideraciones sobre este particular, esboza una definición tal como: “Todos los instrumentos fabricados por el hombre y destinados a herir de modo de poner la vida en riesgo real y en el mismo momento de su empleo, y los similares objetivamente aptos para ello, y que la ley prohibe tener o portar sin autorización previa o causa justificada” [19].-

Ya también, como se ha dicho ut-supra, Tejedor arriesgaba en su Proyecto una definición [20] que fue criticada por Gómez pues entendía que no necesariamente debía provocar una herida peligrosa para la vida de la persona, de allí que consideraba a un arma como “Cualquier instrumento apto para ofender el físico de una persona, aunque no estuviese especialmente destinado a ese objeto. Lo que se requiere es que dicho instrumento tenga una evidente potencialidad ofensiva” [21].-

Nuñez estima que se trata “Tanto el objeto destinado para la defensa u ofensa (arma propia), como el que eventualmente, por su poder ofensivo, puede utilizarse para ese fin (arma impropia)” [22]. Así también Sánchez Freytes [23] y Breglia Arias – Gauna [24].-

Soler precisa que: “Por arma debe entenderse tanto aquel instrumento específicamente destinado a herir o dañar a la persona como cualquier otro objeto que sea transformado en arma por su destino, al ser empleado como medio contundente” [25].-

Similar opinión desliza Fontán Balestra pues a su entender la expresión armas comprende tanto a las propias como a las impropias, es decir, más específicamente destinadas para el ataque o defensa de la persona, y los objetos que adquieren tal carácter por razón de su empleo como medio contundente [26]. La misma concepción es adoptada por Creus-Buompadre [27], Laje Anaya-Gavier [28], Estrella-Godoy Lemos [29] y D’Alessio [30].–

Donna, apelando a los conceptos de Nuñez y de Molinario y Aguirre Obarrio, considera arma a todo objeto capaz de producir un daño en el cuerpo o en la salud de una persona, y, en un sentido más estricto es todo instrumento destinado a ofender o a defenderse, no es necesario que el objeto esté destinado para matar específicamente, sino que simplemente aumente la capacidad ofensiva por parte del sujeto activo [31]. Así también Sayago [32].-

Oderigo considera al arma como todo adminículo apto para ofender o dañar cualquiera fuese su destino, aunque su poder ofensivo sea ocasional siempre que por las circunstancias pueda estimarse que ha sido llevado ex profeso para cometer el robo o que al menos ha sido utilizado con ese fin … no es necesario que se usen en forma tal que importe la concreción de la violencia física de la víctima; la idoneidad del instrumento debe juzgarse de acuerdo a la ofensa que se trate, considerada en concreto [33].-

Se ha dicho también que arma es todo “… elemento o instrumento susceptible de potenciar la violencia que por sus propios medios… y sin ayuda o recursos exteriores, puede generar una persona y que produzca la convicción en aquél contra quien se utiliza de que puede ocasionar un daño físico” [34].-

Hecha una aproximación con referencia al significado del vocablo “armas” y llegado a la conclusión que de acuerdo a las definiciones que se han vertido y que en términos generales se podría sintetizar en un objeto o elemento destinado a aumentar la capacidad ofensiva o defensiva de la persona [35], se puede entrar a puntualizar una clasificación que ya se había insinuado. Pero además, hay que hacer una distinción entre “arma propia” que son aquellos instrumentos que han sido fabricados ex profeso para ser empleados en la agresión o defensa de las personas y las “armas impropias” definidas como aquellos objetos que, sin ser armas propiamente dichas, y habiendo sido fabricadas para diverso destino, se emplean ocasionalmente para producir un daño en el cuerpo o la salud de una persona. En este caso el juez deberá apreciar las formas en que fueron utilizadas y si representaban un argumento de violencia efectivo.-

2.1- Armas que no son de fuego.

En esta subclasificación se pueden encontrar las armas propias, como por ejemplo, las armas de disparo o lanzamiento que no son armas de fuego, como serían las que no utilizan la energía de los gases producidos por la deflagración de pólvora ni entran dentro de las armas de guerra, aquí entran los rifles de aire comprimido, las hondas, las ballestas, los arcos, las cerbatanas, todos objetos que están constituidos por un mecanismo lanzador y el objeto que se arroja [36].-

Asimismo, y siempre dentro de las armas propias, se encuentran las armas blancas que según el Diccionario de la Real Academia son “la ofensiva de hoja de acero, como la espada” pero este significado es restringido pues no sólo puede ser de acero sino de otro material y adoptando diversas formas a la de una espada. Según Guzmán se ha clasificado a las armas blancas como “de punta” cuando actúan por penetración y “de punta y corte” cuando actúan por penetración y corte debido al filo de la hoja [37]. Pero cuando el arma blanca es parte entera o accesoria del arma de guerra, de acuerdo al art. 2º inc. b de la ley 24.429 se encuentran regladas por ésta, por ejemplo, la bayoneta.-

Las armas blancas también se han definido como: “Las que se utilizan a mano, empuñándolas, y que sólo actúan por la fuerza o energía que les otorga quien las esgrime; por ejemplo, el cuchillo, la espada, el sable, etc.” [38], pero para precisar el concepto se debe agregar que son construidas con algún tipo de metal, de allí que se las llama “blancas”. Prunutto Laborde hace una subclasificación consistente en: a) armas de punta: actúan por penetración, como el florete, la lanza, el estilete, es decir que perforan el cuerpo de la víctima, tienen punta, pero no cortan, no tienen filos; b) armas de corte: actúan por corte, no tienen punta, por ejemplo las hachas, si bien algunas hachas de combate antiguas que puedan verse en los museos tienen filo y punta, por lo que integrarían la clasificación siguiente; c) armas de punta y corte: pueden actuar por penetración o por corte, como por ejemplo, el cuchillo, la espada, el machete; tienen punta y filo o filos y agrega algunas otras más que no son propiamente armas blancas [39].-

Ya en la categoría de armas impropias – que obviamente no son de fuego – se puede encontrar cualquier objeto no construido como arma propia pero que por el modo del empleo lo convierte en un arma por aumentar el poder vulnerante que se pueden definir como aquellos objetos que, en principio, no habiendo sido creados o ideados con el fin de dañar, herir, ofender o defenderse, cumplen esa finalidad al realizar un desplazamiento transitorio de su destino originario para adquirir, eventualmente, una nueva doble función: capacidad de generar intimidación y capacidad de producir daño.-

Puede tenerse en consideración, asimismo, en esta categoría un arma propia que puede ser usada de modo impropio, como ser, un arma de fuego que no es utilizada como tal sino como objeto contundente, dando a la víctima un golpe con el caño o “culatazo”.-

Las exclusivamente impropias traen realmente algún tipo de problema determinarlas en forma casuística porque puede extenderse en malam partem el concepto y entrar en la analogía vedada para el Derecho Penal.-

Algunos se manifiestan terminantemente en su contra al explicitar que tal categoría está mal concebida desde sus propios orígenes y trae aparejada una contradicción intrínseca que contiene, en tanto y en cuanto, “impropio” – en un sentido literal – que es todo aquello que es “falto de las cualidades convenientes según las circunstancias; ajeno a una persona, cosa o circunstancia, o extraño a ellas” o sea, que desde el mismo sentido de las palabras un “arma impropia” es todo lo contrario a lo que debe entenderse por “arma”, dado que carece de las cualidades convenientes a sus circunstancias, por ser ajena o extraña a ella. Asimismo, desde esta óptica el “arma impropia” es una creación pretoriana que hace aplicación analógica de la ley y debe ser descartada de plano al momento de subsumir las conductas en el tipo penal respectivo. Para sostener tal argumento se considera que las palabras en realidad tienen un límite de tolerancia o resistencia semántica y superando ello se entra en una aplicación analógica de la ley ingresando en la violación constitucional del principio de legalidad y máxima taxatividad. Se aduce también, que al mirar a nuestro alrededor se advertirá con alarma que uno se encuentra rodeado de armas, pues una llave puede ser un objeto punzante, un encendedor puede provocar quemaduras, una birome puede funcionar como un puñal, con un teclado de la computadora se puede herir a una persona en la cabeza, con un portarretratos se pueden inferir heridas cortantes, con una manta se puede asfixiar a otra persona y así sucesivamente hasta llegar a un absurdo. Ya entrando en el terreno punitivo los que sostienen esta tesitura estiman que la escala de la figura simple prevé una generosa pauta que llega hasta los seis años de reclusión o prisión y que es factible mediante la aplicación de los arts. 40 y 41 en lo relativo a graduar la pena mediante la frase “los medios empleados para ejecutarla” (a la acción) [40]. En esta misma sintonía y luego de utilizar similares argumentos, Colombo en el comentario al fallo “Maujo” [41] aduna que “existe otra buena razón para postular una interpretación lo más restrictiva posible del término si se hace una exégesis del art. 166 inc. 2º, primer supuesto comparándolo con el art. 104 del C.P. (tercer supuesto). Allí se verá que cuando el legislador quiso sancionar a la “agresión con toda arma, aunque no cause herida” le impuso una pena de quince días a seis meses de prisión. Una sanción leve. Muy leve si se la opone a la del artículo que venimos analizando. La rotunda diferencia de penas que existe entre esta última y la agravante del robo con armas, y también entre el robo agravado y su figura básica, inclinan la balanza en favor de la interpretación restrictiva antes señalada” [42]. En igual sentido Buteler [43] y Vismara [44].-

 Tozzini también consigna que el concepto de arma ha sido oscurecido por el de las denominadas armas impropias, que, sin con fines precisos, termina por vulnerar el principio de legalidad, al introducir en el tipo un concepto extensivo, por analógico, como asimismo el de certeza jurídica, al desdibujar el contorno lo más preciso posible que debe otorgarse a todo elemento de tipo penal, mediante distinciones que no aparecen como surgidas de un análisis sistemático del Código. Más adelante sostiene que se ha llegado a excesos en la aplicación de la ley penal, vgr. esgrimir un pequeño banco de madera, un zapato, la hebilla de un cinturón y hasta una simple y normal aguja hipodérmica o una bufanda, con los cuales se ha olvidado, entre otras cosas, que ya el robo es un hurto agravado por el ejercicio de violencia sobre las personas y que, como consecuencia, el robo agravado una vez más por el empleo de un arma requiere, para la aplicación de esta segunda agravación, de una mayor precisión en el contenido de la calificante [45]. “Creemos que lo que más ha dado lugar a confusiones en esta materia es, por un lado, la subordinación, consciente o inconsciente, que se hace del concepto de “arma” a la idea de dar muerte a otro y de la aptitud eventual para ello, sin tener en cuenta que aquí el bien jurídico otorga a ese elemento del tipo características precisas, que están en conocimiento del autor y de la víctima, que le crean a ésta un peligro vital inmediato y la incapacitan para cualquier intento de defensa o de huida, permitiéndole al ladrón desapoderarla de sus bienes sin oposición” [46]. No obstante estas aseveraciones, más arriba, se hace mención de la definición que da el autor de marras de la voz legal arma y a continuación describe que los primeros – todos los instrumentos fabricados por el hombre y específicamente destinados a herir o agredir de modo de poner la vida en riesgo real, y en el mismo momento de su empleo – son las armas de fuego provistas de munición y que lanzan un proyectil mediante fuerza balística – lo que incluye las de aire comprimido o resorte (!) – las bombas y todo artificio que contenga materia explosiva, también las arrojadizas, las picas, lanzas y flechas, y, como armas manuales los cuchillos, los floretes, las dagas, los puñales, los machetes, las mazas, las cachiporras, las manoplas, el “nun – chaku”, los bastones punteagudos, en tanto que los segundos – los similares que resulten objetivamente apto para ello – son los instrumentos con punta o filo, como las navajas, las tijeras, punzones e instrumentos semejantes que tenga hojas de más de 6 cm, podaderas, picos, hoces, trinchetes, leznas, hachas, garfios, cinceles, compases, destornilladores y demás herramientas comprendidas entre los elementos de trabajo que el art. 5 del edicto de portación de armas autoriza a llevar como indispensable para ejercer la profesión u oficio del portador, y siempre que las circunstancias permitan presumir que estaban destinadas a cumplir con sus trabajos habituales. Alguna de estas últimas, culmina, constituyen el grupo de las que suelen denominarse armas impropias. Me temo, salvo un error de apreciación – si es así me retracto – que se advierte una contradicción entre las atestaciones anteriores y las posteriores que ha efectuado el distinguido penalista, ya que se vislumbra una enumeración muy amplia de diferentes objetos a los cuales denomina armas impropias apartándose en cierta manera de su enrolamiento en la tesis restringida.-

Desde otro punto de vista, en el que se sostiene que la temática de las armas impropias no afectan los principios de legalidad, razonalidad e igualdad, en la medida de que se haga una interpretación adecuada, están los que entienden que por ejemplo, el hecho de arrojar piedras – arma impropia – que son aptas para herir e incluso matar a una persona, constituyen elementos idóneos como para ser considerado arma quedando satisfecha la exigencia desde la doctrina objetiva para la cual es arma todo elemento que por su uso adquiere esa aptitud y hace correr a la víctima un mayor riesgo para su vida o integridad física, o asimismo, para la doctrina subjetiva que pone énfasis en el mayor poder intimidante del objeto empleado como “arma” aunque no se hayan corrido aquellos riesgos como sería el caso del arma de fuego no apta para el disparo si tampoco se usa de modo impropio [47].–

La jurisprudencia es bastante casuística en cuanto a la consideración de este tipo de arma pues puede ir desde una cortaplumas [48], alicate [49], destornillador [50], cuchillo sin mayores especificaciones [51], copa de vidrio rota [52], culatazo con arma propia [53], jeringa conteniendo sangre infectada con HIV [54] o sin ella [55]; botella [56], navaja [57], barreta de hierro [58], gas irritante [59], trozo de vidrio [60], trozo de palo de escoba [61], baldosa [62], pata de una mesa con clavos oxidados [63], palo de amasar [64], elemento inflamable [65], cuchillo hecho para cortar alimentos o tijera para cortar telas o papeles, cabo de un hacha que es utilizado como garrote, una tabla o una batería de automotor [66], guadañas, horquillas o azadas, bastones ferrados [67] u otros objetos que puedan ser utilizados en forma intimidante o vulnerante [68].-

Pero a fin de que los objetos, que se han mencionado ut-supra, como ejemplo y han sido considerados por los tribunales como armas impropias no se extienda en un abanico de posibilidades que pueda realmente constituir un exceso o un absurdo, será el juez el que deba apreciar ex ante si por el modo en que se lo utilizó, aumentó el poder ofensivo del sujeto activo de injusto y, por ende, constituye una violencia física intimidante, para considerar integrados los elementos de los distintos tipos que prevén el uso de armas, como así también comprobar las circunstancias de persona, modo, tiempo y lugar en que se utiliza el objeto teniendo en cuenta que el inter criminis del robo abarca un antes, un durante y un después de su comisión.-

Traballini de Azcona al abordar el tema menciona el fallo “Quiroga” del Tribunal Superior de Justicia de Córdoba quien hace la línea divisoria atento a la propia estructura del objeto,  de modo tal que si es suficiente para aumentar el poder ofensivo o defensivo de la persona que la utiliza el arma es propia, en tanto que si el incremento de dicho poder se obtiene circunstancialmente sólo por el modo en que efectivamente se emplea el arma, es impropia. Pero agrega: “Esta distinción que no se encontraba en el texto de la norma sino que emergió de los autores clásicos y de la praxis tribunalicia, se ha mantenido ajena a la letra expresa de la reforma (25.882) pero compatible también con ella. Es más, creemos que dentro del escalonamiento punitivo que se advierte en la ley 25.882 desaparece una de las principales incongruencias que solían achacarse al sistema anterior. Bajo el viejo 166 inc. 2º, se juzgaba irrazonable que ameritara idéntica sanción en abstracto quién esgrimía un arma de fuego que quién amenazaba con piedra o un tenedor. Ahora, el arma impropia – que produce intimidación y a la vez genera peligro – queda en el ámbito del primer párrafo (1º supuesto) del inciso, con una pena menor a la correspondiente al arma operativa (2º párrafo) y mayor a la de los supuestos de pura intimidación (armas no aptas y armas de utilería, 3º párrafo)” [69].-

Para clarificar un poco los conceptos que se manejan es importante traer a colación cuatro reflexiones que realiza Arocena referidas a la interpretación del lenguaje jurídico. La primera, consiste en que la norma jurídico penal procura determinar la realización o la evitación de conductas valoradas como socialmente relevantes. A este resultado llega luego de un concienzudo análisis previo. La segunda, es que la norma jurídico penal se orienta a la determinación de la conducta futura de los ciudadanos mediante una concreta expresión lingüística. La tercera, se trata de que la norma jurídico penal debe interpretarse, primeramente, según la intelección que a los términos del lenguaje natural que emplea la misma le asignan los destinatarios de aquélla, es decir, los ciudadanos y la cuarta, se refiere a que el sentido literal posible de los términos de la ley determina el límite máximo de toda interpretación de un precepto jurídico determinado [70]. En términos generales se puede decir que tal cual lo antes señalado no es necesario recurrir a alambricados razonamientos o rebuscadas interpretaciones para determinar el sentido de una palabra empleada en la norma jurídica sino utilizar el lenguaje común y el sentido común que nos impone tal utilización. Ya en el terreno concreto se advierte que la distinción entre armas propias e impropias resulta de larga data en la doctrina nacional y por ende en la jurisprudencia y se puede afirmar que el art. 166 inc. 2º adoptó la palabra “arma” sin ningún otro aditamento o especificación – todo lo contrario a lo que hace el art. 242.2 del Código español que menciona el uso de las armas u otros medios igualmente peligrosos que llevare a cometer el delito – por ende, no es difícil deducir que en mi concepto el legislador tuvo como objetivo dejar en la doctrina y jurisprudencia la dilucidación de tal vocablo. Esto insumió un trabajo arduo en el sentido de diferenciar tales armas y considerar a las impropias como las que sin estar destinadas al ataque o a la defensa activa son utilizadas por el sujeto activo como instrumentos para vulnerar la integridad física o intimidar a la persona, en ese caso, el sujeto pasivo [71]. Ya se ha visto en los antecedentes históricos como han captado el concepto en el sentido de que la palabra “armas” en el robo no sólo incluyen a las de fuego y tampoco se puede insinuar motivo alguno para restringir la definición solamente a aquéllas debido a que el legislador lo quiso, lo estableció expresamente como por ejemplo, en el caso del abuso de arma de fuego contemplado en el art. 104 del C.P.. Por ello a mi criterio resulta incorrecto lo resuelto en el fallo “López” por el voto minoritario de la Dra. Camiña quien aseveró que: “La conducta de quién intentó apoderarse ilegítimamente de los bienes de una persona, mediante la utilización de un cuchillo – tipo tramontina -, debe ser incluida en la figura básica de robo en grado de tentativa ya que no se ha empleado un arma” … “Categorizar como “arma impropia” a un cuchillo – tipo tramontina – utilizado para perpetrar un robo, resulta una interpretación peligrosa, que contradice el principio de legalidad, pues más allá de ser una interpretación analógica se vaciaría de contenido al art. 164 del C.P., el que por su amplio margen punitivo no puede sostenerse que se emplee sólo para casos de violencia sin armas” [72] apoyándose en la causa “Calabrese” del 16/03/87 y en la causa “Pelay Luis M.” del 31/03/86, mereciendo el comentario réprobo de Recalde [73], con quién coincido totalmente y que entre otras atestaciones de interesante valía manifiesta que: “… Expresar que las armas impropias deben estar contempladas en el art. 164 del C.P., por la escala penal que contemplan (un mes a seis años), no resulta un juicio del todo correcto. Pues determinar tal inclusión teniendo en cuenta solamente el margen punitivo, excluye de la valoración otras razones de política criminal que caen exclusivamente en cabeza del legislador, el cual debió tener en cuenta para aumentar o disminuir la escala penal en los casos que estimó pertinente. Reitero, la escala penal no debe ser el elemento único y excluyente para tal afirmación, toda vez que también entra en juego el bien jurídico protegido, (en este caso la propiedad) las circunstancias del hecho, el objeto de la acción, los estados e inclinaciones subjetivas del autor y más, lo cual impide seguir esa línea de razonamiento”. En cuanto a la analogía que tanto se ha mencionado en la tesis restrictiva al abordar el tema de las armas impropias, entiendo que no se da tal circunstancia en la medida que no se haga una interpretación en aquel sentido sino en forma razonable y respetándose el sentido literal tomándolo como un límite extremo, en atención a que es el único elemento objetivamente verificable que con una cierta seguridad reconoce donde comienza la responsabilidad del juez que crea autónomamente el derecho [74].-

“Debe partirse, entonces, de una interpretación teleológica y sistemática que tome en consideración el bien jurídico tutelado por la figura – la propiedad y la integridad física – y el fundamento de la agravante. En tal sentido, la doctrina destaca que una de la funciones del bien jurídico es, justamente, servir como pauta hermenéutica, al igual que los elementos específicos que caracterizan la acción del autor. Por ende, si se tiene en cuenta que la mayor pena prevista se sustenta en el mayor peligro para la vida o  integridad de la víctima – bien jurídico también protegido – , se advierte que una cierta clase de objetos que por su poder vulnerante , a la luz de aquel principio – es decir, que su eventual utilización, analizada antes de su efectivo empleo, constituya un peligro real y concreto para el sujeto pasivo – y el modo como han sido empleados, es la pauta que debe fijar el concepto de arma, porque en ello se basa el mayor disvalor de acción del autor, y el mayor contenido del injusto. No puede olvidarse que el ámbito de protección de un tipo, al que ha de orientarse la interpretación, se determina no sólo mediante el bien jurídico, sino mediante también los requisitos específicos de la acción”([75]).-

2.2- Armas de fuego

En este caso están definidas en el art. 3 inc. 1º [76] del decreto 395/75 (B.O. 3/3/75) que reglamenta la Ley Nacional de Armas y Explosivos 20.429. En el inc. 2º define el arma de lanzamiento [77] y a partir del inc. 3º hasta el inc. 18º se definen las diferentes armas: portátil, no portátil, de puño o corta, de hombro o larga, de carga tiro a tiro, de repetición, semiautomática, automática, fusil, carabina, escopeta, fusil de caza, pistolón de caza, pistola, pistola ametralladora y revólver. Luego del inc. 19º a 25º se definen otros elementos tales como cartucho o tiro, munición, transporte de armas, ánima, estría o macizo, punta, estampa de culote [78].-

Pero también es menester recurrir, tal como lo hace Reinaldi, a una definición de arma de fuego que realiza la Convención Interamericana Contra la Fabricación y el Tráfico Ilícitos de Armas de Fuego, Municiones, Explosivos y Otros Materiales Relacionados de la OEA del 13/11/97 aprobada por ley 25.449 (B.O. 14/8/01) donde se considera “arma de fuego: “a) cualquier arma que conste de por lo menos un cañón por el cual una bala o proyectil puede ser descargado por la acción de un explosivo y que haya sido diseñada para ello o pueda convertirse fácilmente para tal efecto; b) cualquier otra arma o dispositivo destructivo tal como bomba explosiva, incendiaria o de gas, granada, cohete, lanzacohete, misil, sistema de misiles y minas”” (art. I, 3).-

Sin duda esta definición es más amplia que la contenida en el decreto 395/75 en su art. 3 pero en razón de tratarse de una Convención que el país suscribió y por ley ratificó entra dentro de los pactos contemplados en el art. 75 inc. 22º de la Constitución Nacional [79].-

Sayago disiente con tal ampliación de conceptos que brinda la Convención pues cree que se debe dar prioridad a la definición de “arma de fuego” que contiene el Dec. 395/75 por encima de la que proporciona aquélla, ya que a través de la ley 20.429/73 y su reglamentación establece que el Estado Argentino ha fijado el régimen jurídico interno sobre adquisición, uso, portación, transmisión a cualquier tipo, etc. de las armas de fuego y explosivos. “Es decir, ha dado las normas que regulan, de manera minuciosa todas las situaciones que pudieran relacionarse con armas y explosivos comenzando por su clasificación y definición”. En tanto la Convención, según el autor de marras, tiene por objeto específico, de acuerdo a su Exposición de Motivos “…impedir, combatir y erradicar la fabricación y tráfico ilícitos de armas de fuego, municiones, explosivos y otros materiales relacionados, debido a los efectos nocivos de estas actividades para la seguridad de cada Estado y de la región en su conjunto, que ponen en riesgo el bienestar de los pueblos, su desarrollo social y económico y su derecho a vivir en paz” agregando que a pesar de tales propósitos la Convención “…no pretende desalentar o disminuir actividades lícitas de recreación o esparcimiento, tales como viajes o turismo para tiro deportivo o caza, ni otras formas de propiedad y usos legales reconocidos por los Estados Partes…”. De allí que mientras la ley y el decreto reglamentario tienen por objeto regular todo lo relacionado con la utilización de armas y explosivos, dentro del ámbito territorial argentino, las disposiciones de la Convención tienden a impedir la fabricación y tráfico ilegal de armas, municiones y explosivos en el ámbito internacional. “En síntesis y por lo expuesto, consideramos que el significado del término “arma de fuego” contenido en el vigente art. 166 inc. 2º del C. P., es el que proporciona el art. 3º inc. 1º del dec. regl. 395/75 y que la definiciones que la Convención Interamericana proporciona al respecto son de específica aplicación a las cuestiones que devienen de las actividades ílicitas de carácter internacional que éstas tratan de perseguir, pero no pueden ser utilizadas para dilucidar una cuestión de derecho interno como la planteada” ([80]).-

Vismara apunta que con el agregado que se realizó con la reforma introducida por la ley 25.886 queda claro que el aumento de la pena en un tercio, tanto en su mínimo como en su máximo, tendrá lugar sólo en aquellos supuestos en que el autor se valga de un arma de fuego pero no de una de lanzamiento y agrega que no será igual que el agente emplee, a fin de intimidar a la víctima para desapoderarla: a) un revólver calibre 22 o una pistola; b) una granada de mano o un lanzallamas con alcance superior a los tres metros. En el primer caso la conducta quedará atrapada por la nueva forma comisiva agravada mientras que en el supuesto nominado como b) se aplicará el robo con armas “básico”. “Ello parece ser una incongruencia de la nueva ley, ya que es posible afirmar que la conducta del que emplea una poderosa granada de manos o un lanzallamas es tanto o más peligrosa para la vida y la integridad física de la víctima y de terceros, que la del que se vale de un revólver calibre 22 o de una pistola, si bien es cierto que estos últimos casos son más frecuentes que los primeros” ([81]).-

Dentro de las armas de fuego se encuentran las armas de guerra definidas en el art. 4 del decreto mencionado y que comprenden las contempladas en el art. 1 y no se encuentran comprendidas en la enumeración taxativa que de las armas de uso civil se efectúa en el art. 5 o hubiesen sido expresamente excluidas del régimen de la reglamentación (armas de uso exclusivo para las instituciones armadas, armas de uso para la fuerza pública, armas, materiales y dispositivos de uso prohibido – a) a i) – materiales de usos especiales y armas de uso civil condicional).-

Por otra parte están las armas de uso civil que enumera en forma taxativa el art. 5 del decreto 395/75 – armas de puño: (a) pistolas de repetición o semiautomática hasta calibre 6,35 mm inclusive, de carga tiro a tiro hasta calibre 8,1 mm con excepción de las tipo “Magnum” o similares; b) revólveres hasta calibre 8,1 mm inclusive con exclusión de los tipo “Magnum” o similares; c) pistolones de caza de uno o dos cañones de carga tiro a tiro calibres 14,2 mm, 14 mm y 12 mm); armas de hombro: (a) carabina, fusiles y fusiles de carga tiro a tiro, repetición o semiautomáticos hasta calibre 5,6 mm inclusive; b) escopeta de carga tiro a tiro y repetición con la aclaración de que las escopetas de calibre mayor a los expresados en el inc. 1 apartado c) cuyos cañones posean una longitud inferior a los 600 mm, pero no menor de 380 mm se clasifican como armas de guerra de “uso civil condicional”); agresivos químicos contenidos en rociadores, espolvoreadores, gasificadores o análogos, que sólo producen efectos pasajeros en el organismo humano sin llegar a provocar la pérdida de conocimiento y en recipientes de hasta 500 cc; las armas electrónicas que sólo produzcan efecto pasajero en el organismo humano y sin llegar a provocar la pérdida de conocimiento – (si bien estas dos últimas son armas de uso civil pero obviamente no son armas de fuego de uso civil); también en el art. 6 se encuentran las consideradas armas de uso civil deportivo contenidas en los incs. 1º a 3º y en el art. 8 las armas y municiones de colección sujetas a las especificaciones que en tres incisos se marcan y que no pueden ser utilizadas bajo ningún concepto en actividades de tiro, en caso contrario se debe solicitar su desafectación y autorización de tenencia.-

2.3.- Arma de fuego cuya aptitud para el disparo no se puede acreditar

Merece algún comentario las armas de fuego cuya aptitud para el disparo no puede tenerse de ningún modo por acreditada ([82]). Este es un nuevo concepto que viene a captar alguna casuística que ya la jurisprudencia había resaltado, por ejemplo ante la falta de secuestro del arma para su posterior peritación, la utilización de la misma era factible determinarse con declaraciones testimoniales que podían acreditar que el arma había sido disparada, ([83]) o cuando no fue disparada ([84]) de modo que se podía acudir a la agravante.-

Donna señala que la utilización de la frase “arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudiera tenerse de ningún modo por acreditada” es una expresión compleja que intenta cubrir normativamente todos los casos en que el autor actuó con un arma, que por diversas razones no ha podido comprobarse si era apta para disparar, en cuyo caso la doctrina y parte de la jurisprudencia afirmaban que se trataba de un robo simple. “En nuestra opinión, la expresión normativa se refiere a los casos de ausencia de secuestro del arma empleada  en el robo, pues en el caso contrario, esto es, si el arma ha sido secuestrada, se podría realizar la pericia que demostraría si es apta o no. se ha tenido en cuenta la posición de la víctima. Ella dice que el arma es tal y eso la ha intimidado de igual manera que si el arma fuera apta” ([85]).-     

Conforme la nueva redacción, si la utilización del arma puede ser acreditada por medios probatorios distintos al examen pericial (fundamentalmente por declaraciones de testigos), pese a que no pueda determinarse si era o no apta para el disparo – porque en el caso no fue secuestrada ni disparada – la conducta quedará atrapada por el segundo párrafo del inc. 2º del art. 166 del C.P. (uso de un arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudiera tenerse de ningún modo por acreditada). Pero si además los testigos refieren que el arma no sólo fue esgrimida sino que también fue disparada (o ello se constata de alguna otra manera), deberá aplicarse la figura del robo agravado por el uso de armas de fuego, pese a no contarse con el arma para ser peritada ([86]).-

El planteo conflictivo resulta del caso en que el arma se secuestra, se somete a peritaje y se determina que no es apta para el disparo. En una primera aproximación se puede decir que no se está en presencia de la alternativa que dispone la normativa pues es evidente que al arma es factible de hacerle un examen pericial y determinaría, por ejemplo, algún desperfecto mecánico que le impida ser accionada. Otro caso sería el de secuestrar el arma en poder del sujeto activo que sea apta para el disparo, pero que no tenga proyectiles. Algunos interpretan que en estos casos se debe calificar al hecho como robo simple ([87]), pero también se encuentran con un dilema pues el arma que no puede acreditarse la aptitud para el disparo está equiparada en igualdad de pena – tres a diez años de reclusión o prisión – al arma de utilería. De ello surge ineludiblemente el razonamiento en el sentido de que si el sujeto activo utiliza un arma de utilería es más gravemente penado que en el caso de si se vale de un arma de fuego cuya ineptitud para el tiro haya sido acreditada.-

Laje Anaya también aborda estas alternativas señalando que puede ocurrir, en algunos casos que se utilice un arma de fuego, y que sea imposible establecer por cualquier medio probatorio, si tenía aptitud para el disparo – caso en el que el ladrón después de cometer el robo, sin efectuar disparo alguno, procede a hacer desaparecer el arma – o puede ocurrir que, secuestrada el arma, se pruebe que carecía de aptitud al tiempo del hecho. Sostiene que en este caso el delito de robo simple se calificará igualmente, pero con menor pena y hasta podría decirse que se trata de una agravante atenuada por ineptitud del medio, pero sí de algún modo se puede probar la aptitud del arma, la atenuante no podrá regular el caso pues la aptitud para el disparo vuelve inepta el arma, cuando la capacidad del arma no se puede tener de ningún modo por acreditada. “En una palabra, cuando el arma tiene aptitud para el disparo, y esa aptitud se halla acreditada por cualquier modo, la agravante que rige el hecho, es la contenida en el párrafo segundo del inc. 2º del art. 166. Si por el contrario, de ningún modo se ha podido acreditar la aptitud para el disparo, rige la última cláusula”. Agrega en la nota 108 que un arma inepta no es, frente al robo, un medio inidóneo para robar; la prueba de ello se traduce en que el ladrón pudo consumar el hecho valiéndose, precisamente de ella, aunque no la hubiese empleado como arma impropia. En cuanto al arma apta descargada que haya sido empleada como arma impropia, según el autor mediterráneo, no determina que el medio empleado pueda dejar de ser lo que en realidad era, y es: un arma de fuego. De esta manera razona que cuando el anterior inc. 2º del art. 166 era interpretado en el sentido de que el arma descargada no calificaba al robo, se admitía que cuando el arma de fuego era empleada como arma impropia, el hecho dejaba de ser robo simple y pasaba a ser calificado por el empleo de armas. Entiende que esto hoy no puede ocurrir en razón de que es suficiente que el arma sea de fuego para que el robo se califique por el mero empleo de un objeto que se llama arma de fuego y no cuando se la emplea como arma impropia. Puede ocurrir que el arma de fuego apta para el disparo se hubiese empleado sin proyectiles, es decir, descargada. En tal circunstancia, entiende que caben dos posibilidades: si se considera que con un arma descargada, no se pone en peligro real la vida de la víctima, la pena de cinco a quince años no se agravará. Por el contrario, si se piensa que ese no es el fundamento, sino que es el mayor poder intimidante y paralizante de un arma de fuego, será necesario agravar la pena. El autor se enrola en esta última tesitura basándose en que el fundamento no es el peligro real de muerte para la víctima, sino el mayor poder ofensivo del ladrón que valiéndose de un arma de fuego, aún descargada, neutraliza o impide cualquier reacción que pudiera llevarse a cabo ([88]).-

Como se podrá apreciar existen posiciones encontradas respecto a estas nuevas situaciones que se presentan. Más allá de las imperfecciones que se le pueda achacar a la redacción de la ley – lo que está fuera de discusión – lo concreto y real es que el legislador en el marco de su elaboración ha pretendido abarcar un espectro de posibilidades lo más amplio posible como para castigar el empleo de armas, en este caso en el robo, al extremo que introduce la casuística del arma cuya operatividad no puede ser comprobada a la par que habla del arma de utilería imponiendo para estos casos una pena menor a la establecida para los otros. El fundamento reside como ya se ha expresado ut-supra en que no solamente se debe poner en riesgo la vida de una persona al esgrimir un arma de fuego, sino que ahora también se ha receptado la idea de la intimidación – violencia tácita –, esto es, la mengua de la actitud del sujeto pasivo ante la presencia de un arma – blanca o impropia -, de un arma de fuego – funcione o no, tenga proyectiles o no – y hasta de un arma de utilería.-

2.4- Arma de utilería.

Finalmente, dentro de esta categorización se ha introducido un nuevo concepto por medio de la ley 25.885 que es el de “arma de utilería”. Esta fórmula utilizada no ha sido precisamente un logro ([89]) pues si se toma el sentido terminológico de la palabra apelando al diccionario “utilería” es: “Conjunto de útiles o instrumentos que se utilizan en un oficio, un teatro, un plató cinematográfico, etc.”. Algunos se plantean el interrogante si el término “utilería” es sinónimo, para este caso, de “juguete”, que diccionario mediante, significa: “Lo que sirve para divertir a un niño”. En mi concepto la primera acepción se acercaría más a lo que sería una réplica, o una simulación de arma, si a eso ha querido apuntar la ley, es decir, a la imitación de algo que es verdadero o real ([90]) y no que sea algo burdo, fácil de detectar o advertir. De modo que tal como están las cosas habría una sutil diferencia entre lo que es arma de “utilería” y arma de “juguete” ([91]). Circunstancia ésta que también resalta Vismara ([92]). Les dan igual tratamiento Juliano ([93]), Laje Anaya ([94]), Neira ([95]), Sayago ([96]) y Reinaldi ([97]). Morosi deja fuera de la hipótesis las armas de juguete, las réplicas y las simuladas ([98]).-

Apunta con certeza Reinaldi que esta equiparación del arma de utilería a una verdadera no resulta novedosa pues pone el ejemplo de la legislación de Brasil que en su Código Penal contempla la utilización de “arma de brinquedo” como agravante del robo y con la interpretación a contrario sensu del punto 3.a de la Convención Interamericana contra la Fabricación y el Tráfico Ilícitos de Armas de Fuego, Municiones, Explosivos y otros Materiales Relacionados que define las armas de fuego haciendo excepción expresa de “las armas antiguas fabricadas antes del siglo XX o sus réplicas” o sea, que quedan comprendidas en la definición las armas fabricadas desde el inicio del siglo XX hasta el presente y sus “réplicas” ([99]).-  

Ahora bien la ley, habla de “armas de utilería”, no de armas de fuego de utilería, de modo tal que quedan comprendidos cualquier clase de objetos que puedan ser considerados como armas de utilería. Sin embargo, D´Alessio sostiene que de esta forma el abanico de posibilidades parecería ilimitado, en consideración a lo que es un arma propia y una impropia por lo que resultaría conveniente circunscribir el alcance a las armas de fuego. Tal interpretación puede deducirse de los debates parlamentarios en los cuales nunca se hizo referencia, ni siquiera en forma de ejemplo, al uso de un instrumento parecido a un arma de fuego ([100]).-  

Con anterioridad a la reforma, aún los sostenedores de la tesis amplia, entendíamos que el arma de juguete no constituía arma porque no era tal. Así por ejemplo, Chiappini consideraba que la utilización del arma de juguete encasillaba el hecho en el robo simple y aducía que “no se discute aquí que el poder intimidante resulta ser exactamente el mismo, máxime si reparamos en las perfectas réplicas y copias que se fabrican y venden libremente desde hace ya muchos años; tampoco que desde un punto de vista “formal” estamos en presencia de un arma: más ya ónticamente. La ley exige “armas” y el arma descargada sigue siendo un arma; pero el arma de juguete no, porque el género es “juguete” y la especie “arma”. No al revés: el arma género y el juguete especie. La ley “requiere” que el hecho sea cometido con armas: esta exigencia no se llena por el empleo de un arma simulada o de juguete, porque no es un arma, aunque puede tener su apariencia. Este tipo de objetos es apto para calificar el apoderamiento como robo, pues la intimidación se logra toda vez que la víctima cree que se la amenaza con un arma; pero no lo es para adecuar el hecho a la figura agravada, porque para esto se requiere el empleo real de un arma. Así, pues, el apoderamiento ilegítimo cometido con arma falsa o simulada es robo, pero no robo agravado” ([101]). Como se ve este autor parificaba el arma de juguete con las réplicas o las simuladas y Creus habla de las armas falsas o simuladas aunque incluye dentro de ese concepto las armas propias que no son funcionalmente aptas para su destino por defecto de mecanismo o por otras insuficiencias, salvo que se utilicen como armas impropias ([102]). También se expiden sobre el particular Soler ([103]) y Estrella y Godoy Lemos ([104]), entre otros.-

Considero que atento a la diferencia, un tanto sutil a que se ha atestado ut-supra, en mi concepto sigue teniendo vigencia la argumentación en el sentido que el arma de juguete, sigue siendo un juguete y no equivale a la de utilería pues de acuerdo a lo expuesto ésta requiere un mayor refinamiento como para ser creíble la intimidación por parte no solamente del que la esgrime sino del sujeto pasivo ([105]).-

En consonancia con lo antes expuesto la jurisprudencia ha resuelto: “La circunstancia de que el artículo 166 del Cód. Pen. contemple los supuestos de robo con “arma de utilería” encamina a conceptuar que una interpretación correcta de la norma llevará a desechar su aplicación en los casos en que el autor se valga de un “juguete”, entendiendo ello como “el objeto atractivo con que se entretienen los niños”, porque el fundamento de la agravante del robo por el empleo de un arma de utilería es la mayor intimidación que esta genera en la víctima. Por ese motivo dicha expresión no incluye cualquier tipo de objeto, sino que se trata de un arma no verdadera, una réplica o un símil de arma: un arma de juguete como tradicionalmente se lo ha denominado; pero siempre debe estarse en presencia de un objeto que imita, remeda o reproduce las características externas del arma, aún cuando la mayor o menor perfección de la réplica no resulte dirimente. Al igual que lo que sucede en relación con otras figuras básicas, será la apreciación del hombre medio la que determinará la configuración de esta agravante. Como el objeto secuestrado se trata de una pistola de agua, plástica y de color, que si quiera mínimamente se asemeja a un arma verdadera, sino que surge evidentemente que se trata de un “juguete”, procede confirmar el procesamiento y modificar la calificación legal como robo simple (art. 164 del Cód. Pen.)” ([106])].-