Por Rubén E. Figari
Sumario: 1- Hechos. 2- El Fallo. 3- Referencias sobre el hurto calamitoso. 4- Conclusión.
1- Hechos.
Se produce un conflicto de competencias entre el titular del Juzgado Correccional nº9 y el de Instrucción nº46 en el marco de una causa por una investigación de un hurto, sosteniendo el primero que se trataba de un hurto calificado, mientras que el segundo calificaba el hecho como un hurto simple. La Cámara dirime la cuestión atribuyendo la competencia a la Justicia Correccional, pues el suceso que se relatará constituye un hurto simple y no el agravante de hurto calamitoso que prevé el art. 163 inc.2º del C.P.-
En efecto, Melina Marquessi Omeill denunció que el 29/08/11 conducía un Peugeot 206, dominio HHO-024 por la autopista 25 de Mayo y a la altura de la calle Solís advirtió la pinchadura de un neumático, por lo que detuvo su marcha. En ese mismo momento estacionó delante suyo el conductor de un Peugeot 307 por el mismo desperfecto y simultáneamente detrás lo hizo un Volkswagen Gol Trend del cual descendieron un hombre y una mujer para revisar debajo del capot de su vehículo. Mientras el ocupante del Peugeot 307 ayudó a la denunciante a cambiar la rueda, el otro automóvil continuó la marcha. Pero, Marquessi Omeill al retirarse nota que su cartera, con diversos objetos en su interior, había sido sustraída.-
Analizadas las filmaciones de las cámaras de seguridad del lugar por la División Apoyo Tecnológico Judicial se pudo detectar que uno de los tres ocupantes del Volkswagen, descendió y abrió la puerta delantera izquierda del vehículo de la damnificada y sustrajo la cartera de la misma.-
2- El Fallo.
Ante la declinatoria de la competencia por parte del magistrado correccional, por entender que el hecho en cuestión, encuadraría en el art. 163 inc. 2º del C.P. basándose en que los imputados se habrían aprovechado del infortunio particular de la víctima para consumar el hurto, es rechazado por el otro juez debido a que interpreta que no advierte el estado de indefensión al que alude la norma.-
El Tribunal que dirime la cuestión, coincidiendo con el dictamen del Fiscal General, entiende que debe intervenir la Justicia Correccional por considerar que para que se configure la agravante mencionada es necesario que el padecimiento físico o moral sufrido por el sujeto pasivo sea de una magnitud tal que aminore la vigilancia que el tenedor posee sobre los bienes, circunstancia que no se advierte en este caso en el cual el autor actuó ante el descuido de quien padeció un desperfecto que concitó su atención.-
“No puede ubicarse dentro de este supuesto la simple pinchadura de un neumático pues Marquessi en ningún momento debió abandonar su automóvil sino que, por el contrario, se quedó junto a él y con la ayuda de un tercero que reparó el desperfecto”, argumentó el Tribunal. Añade para consolidar su posición una cita de Donna, que dice que el suceso debe “afectar directamente al sujeto pasivo del hurto, ya que el fundamento de la agravante pone énfasis en esta circunstancia, en cuanto se basa, principalmente, en el debilitamiento de la defensa que el propietario o tenedor ejerce sobre sus bienes”.-
Al margen de la cuestión de competencia, el comentario versará sobre sí el hecho acontecido se enmarca en el hurto calamitoso previsto por el art. 163 inc. 2º del C.P. y las características específicas de esta figura.-
3- Referencias sobre el hurto calamitoso.
La norma vigente tiene su origen en el Proyecto de 1891 (art. 198 inc.5º) con esta redacción: “Cuando el hurto se cometiere con ocasión de un incendio, explosión, inundación, naufragio, accidente de ferrocarril, asonada o motín, o aprovechando las facilidades provenientes de cualquier otro desastre o conmoción pública, o de un infortunio particular del damnificad”. Sus fuentes son el Código italiano (art. 404 inc.2º), húngaro (art. 336 inc.5º), holandés (art. 311 inc. 2º) y uruguayo (art. 371 inc.3º). En la Exposición de Motivos, escuetamente se argumentaba que: “la circunstancia de cometerse el delito con ocasión de un desastre cualquiera, da un carácter particularmente odioso al hurto y justifica la agravante consignada en el inciso 5º de este artículo” ([1]).-
El Proyecto Segovia de 1895 (art. 221 inc.4º) repite el texto del anterior Proyecto, agregando solamente entre los desastres al “terremoto”.-
La ley de reformas de 1903 (art. 22 inc.6º) sigue igual tenor que el Proyecto de 1891. También lo hace el Proyecto de 1906 (art. 178 inc. 3º), pasa al Proyecto de 1917 (art. 163 inc.2º) y se establece en el “Código de 1921”.-
El Proyecto Coll-Gómez de 1937 elimina la figura de su catálogo. Lo propio hace el Proyecto Peco 1941.-
El Proyecto de 1951 (art. 233 inc. 3º) repone la figura pero con un texto más acotado: “se cometiere en ocasión de un incendio, explosión, inundación u otro desastre o conmoción públicos o de un infortunio particular del damnificado”. Asimismo, el Proyecto de 1953 (art. 209 inc.1º) adopta una redacción reducida: “Aprovechando estrago, conmoción pública, o infortunio particular de la víctima”.-
El Proyecto de 1960 (art. 208 inc. 2º) sigue los lineamientos del anterior Proyecto: “cuando el hurto fuere cometido aprovechando las facilidades provenientes de un estrago, de una conmoción pública o de un infortunio particular del damnificado”.-
La ley de facto 17.567 plasma en forma positiva dicho texto. En la Exposición de Motivos se aclara que: “Con los mismos elementos que brinda la ley vigente, componemos una fórmula menos casuística. Además se aclara que, en todos los casos, es preciso que el autor aproveche las facultades que estos infortunios brindan” ([2]).-
La ley 20.509 del año 1973 deja sin efecto la 17.567, por lo que el texto retoma su forma original.-
Posteriormente, la ley de facto 21.338 vuelve a la fórmula de la 17.567 – el Proyecto de 1979 (art. 214 inc. 3º) sigue estos lineamientos – y la ley 23.057 al derogar la 21.338 vuelve al texto del “Código de 1921”, vigente en la actualidad.-
El Anteproyecto de reforma al Código Penal del M.J.D.H.N. (art. 168 inc. c) establece un texto similar al actual: “c) cuando el hurto se cometiere en ocasión de un incendio, explosión, inundación, naufragio, accidente de ferrocarril, asonada, motín o desastre aéreo o aprovechando las facilidades provenientes de cualquier otro desastre o conmoción pública o de un infortunio particular del damnificado”.-
NUÑEZ interpreta que el agravamiento del hurto cometido en las ocasiones mencionadas en la norma, tienen su razón de ser, en parte, en el debilitamiento de las posibilidades del tenedor de defender las cosas muebles y, por otra, en la mayor criminalidad subjetiva que demuestra quien se vale de esas circunstancias para apoderarse de lo ajeno. Asimismo, subraya que la norma supone dos hipótesis distintas, una está dada por el caso del hurto cometido con ocasión y aprovechando las facilidades provenientes de un desastre o conmoción pública; la otra es el caso del hurto cometido con ocasión y aprovechando las facilidades provenientes de un infortunio en particular. En el primer supuesto, aunque de un modo imperfecto, la ley sigue el sistema de la enunciación ejemplificativa completada por una fórmula general comprensiva de esos casos y de todos los otros no enumerados pero alcanzados conceptualmente ([3]).-
En cambio, GOMEZ considera que se dan tres hipótesis distintas: a) el hurto cometido con ocasión de un incendio, explosión, inundación, naufragio, accidente de ferrocarril, asonada, o motín; b) el cometido aprovechando las facilidades provenientes de cualquier otro desastre o conmoción pública y c) el cometido aprovechando las facilidades provenientes de un infortunio particular del damnificado. La primera circunstancia se daría si el agente cometiera el delito en ocasión del desastre, aunque no aprovechara las facilidades provenientes de él. En tanto, que si el hurto se cometiere en las dos ocasiones contempladas en los otros supuestos, sería necesario que el agente se apoderase de la cosa ajena aprovechando las facilidades que le proporcionare otro desastre o conmoción pública o el infortunio particular del damnificado ([4]).-
También RIVACOBA y RIVACOBA distingue en el precepto dos agravantes diversos: a) cuando el hurto se cometiere con ocasión de un incendio, explosión, inundación, naufragio, accidente de ferrocarril, asonada o motín, circunstancias en que la reprochabilidad de la conducta del agente se incrementa pues da la pauta de un modo de actuar con “una personalidad particularmente insolidaria”; b) cuando se cometiere aprovechando las facilidades provenientes de cualquier otro desastre o conmoción pública o de un infortunio particular del damnificado, situación en la que el objeto material está menos protegido de lo normal, por lo que su ataque resulta un injusto mayor. La distinción la radica en que si bien se podría argumentar, en relación a la primera, que la agravante tiene su razón de ser en la falta o disminución de la protección que dichas calamidades colectivas provocan al bien jurídico, tal cosa no es así, ya que la propia ley la distingue, bastando con que se den y que con su ocasión se perpetre el delito, mientras que en la otra situación, se refiere al aprovechamiento de facilidades que los desastres o conmociones públicas o el infortunio particular proporcionen ([5]).-
Doctrinariamente se ha considerado que este tipo de distinciones no tiene mayor trascendencia pues lo concreto y cierto es que en todos los casos que resume la norma se da una disminución significativa de los custodios de los bienes a lo que se le debe aunar el aprovechamiento de la circunstancia por parte del agente, que denota una mayor reprochabilidad, por lo que ese elemento subjetivo distinto del dolo debe ser exigido en todos los supuestos ([6]).-
CREUS-BUOMPADRE reafirman lo antes dicho en base a un razonamiento en el que explican que si bien el texto actual no asigna taxativamente la agravante al aprovechamiento de las facilidades brindadas por los estragos que enumera la primera parte de la norma, sino a la ocasión en que el hurto tiene lugar; dicho aprovechamiento se menciona con alusión a las facilidades proporcionadas por cualquier otro desastre o conmoción pública las que provienen del infortunio particular del damnificado. Se preguntan si el aprovechamiento del que se habla resulta de un ingrediente necesario del tipo en cuanto a las tres últimas situaciones mencionadas, también lo es para las primeras – incendio, explosión, inundación, naufragio, accidente de ferrocarril, asonada, motín –, se responden que parecería que para estas situaciones sería suficiente con que el hurto se hubiese realizado en ocasión de ellas, aún cuando no mediare aprovechamiento; mas la doctrina le ha quitado relevancia a esa distinción requiriendo el aprovechamiento de facilidades para la totalidad de las hipótesis incluidas ([7]). “En realidad, la referencia de la fórmula al aprovechamiento de las facilidades de cualquier otro desastre permite, sin ningún agobio, extender la exigencia del aprovechamiento a cada uno de los desastres que enunciamos en forma taxativa” ([8]).-
Se va a obviar la primera parte de la norma no sólo porque cada uno de los casos que se mencionan poseen la claridad de palabras necesarias como para ahondar en mayores detalles y precisiones de las situaciones a la que las mismas se refieren, sino que es preciso concentrarse en la cuestión referida al infortunio particular del damnificado, porque, en definitiva, sobre eso ronda el núcleo del caso en análisis.-
La doctrina ha considerado que el damnificado se encuentra en un estado de infortunio particular por el hurto que ha sido cometido en su desmedro, cuando se encuentra en un estado desgraciado, física – enfermedad, lesión, etc. – o moralmente – desgracia afectiva –, o lo aflige un hecho o acaecimiento de la misma índole lo cual influye sobre la persona que tiene el objeto, con la consiguiente minoración de la vigilancia que ejerce sobre aquél.-
Lo verdaderamente relevante en este cuadro es que la persona se encuentre ya o que en el momento del hecho sea víctima física o moral de una desgracia, cualquiera sea ella o su causa, incluso si le es imputable al que la sufre debido a que la circunstancia de la responsabilidad de éste respecto a la causa del infortunio, no excluye ni la mentada minoración de sus posibilidades de defender la cosa ni el valor sintomático del delito. De allí que la imprevisibilidad del infortunio no es condición del agravamiento ([9]). Por ello, es indiferente que pueda tratarse tanto de una enfermedad de la cual el sujeto es totalmente inocente, como de un estado de inconsciencia por ebriedad voluntaria ([10]), excluyéndose el hurto al que duerme, porque dicho estado no es un infortunio ([11]) ([12]).-
MORENO (h), sobre el particular entiende que debe tratarse de una situación imprevista que se haya producido a una persona determinada y agrega que el hurto hecho a un sujeto defectuoso, a quien le falta un sentido o un órgano no es un hurto especial a causa del infortunio que significa el defecto, caso contrario se habrían creado por imperio de la ley situaciones de desigualdad y se tendrían criterios distintos con referencia a las diversas personas. En cambio, si el delito se ejecutase sobre una persona que estaba dominada por una enfermedad, de un individuo a quién le hubiese acometido un acceso o dado un ataque, el autor sería de hurto especialmente agravado ([13]).-
Con respecto a la afirmación que hace MORENO en lo concerniente a que los males crónicos no son considerados como infortunios particulares, ergo como agravante del hurto, SOLER responde que no hay razón suficiente a esta forma de limitación, porque lo importante es que se trate de una situación de infortunio por efecto de la cual los bienes del perjudicado quedan expuestos a más eficaces agresiones, y que el ladrón se aproveche de esa situación. “Suele decirse, por ejemplo que en caso de enfermedades crónicas la víctima ha tenido tiempo de tomar precauciones. Pero ¿qué precauciones puede tomar un ciego de que alguien se le acerque y le saque el reloj?. Lo importante es que se establezca la conexión entre la situación objetiva de infortunio y la facilidad derivada de ella para el ladrón” ([14]).-
Asimismo, como ya se ha anticipado, la causa puede ser tanto física como moral, en el caso de una persona abrumada por una desgracia de carácter afectivo, como la muerte de un ser querido, en tanto y en cuanto, por tal circunstancias sus bienes aparezcan expuestos a la fe pública, concita la agravante, lo mismo que el caso del que roba o hurta en la casa donde alguien ha muerto, aprovechando la tribulación y la costumbre de permitir la entrada de gente en el domicilio ([15]).-
Es controvertida la opinión sobre si se admite la posibilidad de que la persona que ha muerto pueda ser sujeto pasivo del delito cuando ha sido precisamente la muerte el infortunio sufrido ([16]) y un tercero no lo haya sustituido aún en la tenencia de las cosas que sustrae el agente, porque se ha dicho que el muerto no es ya persona y amén de que el damnificado no puede ser aquél, los efectos pasaron a ser de propiedad o tenencia de los herederos. Comparto la solución afirmativa que da NUÑEZ, pues se respalda en la normativa del art. 185 inc. 2º del C.P. que eximen de responsabilidad criminal, sin perjuicio de la civil, por los hurtos, defraudaciones o daños que recíprocamente se causen: “inc. 2º el consorte viudo, respecto de las cosas de pertenencia de su difunto cónyuge, mientras no hayan pasado a poder de otro” ([17]).-
CHIAPPINI se explaya sobre el tema invocando dos tesis: la denominada benigna que entiende que el hurto a un muerto, cualquiera haya sido la causa del deceso, salvo concurso aparente con supuestos más graves, es simple (art. 162 C.P.). Interpretando el art. 163 inc. 2º del C.P. se señala que “es claro que un muerto no puede hallarse nunca en situación de infortunio, ni puede considerársele jamás damnificado por el delito de hurto. Si por infortunio debe entenderse un hecho o suceso desgraciado y por desgracia un acontecimiento funesto o un motivo de aflicción es innegable que el vocablo que utiliza la norma penal debe poder endilgársele a la víctima. En otras palabras, es obvio que – para que se dé la previsión de la ley – el perjudicado por la desgracia debe estar padeciendo el infortunio en el mismo momento en que se está cometiendo la sustracción y mal podría decirse tal cosa de un occiso. Consecuentemente el hurto subsume en la figura del hurto simple (art. 162 del C.P.)”. En la denominada tesis agravante se enfatiza que el hurto a un muerto es calificado en los términos del art. 163 inc. 2º del C.P. dándose los supuestos circunstanciales del caso – que la víctima no haya sido muerta para la comisión del delito contra la propiedad, que los bienes del muerto no se hayan custodiados de una manera, etc. –. Porque ¿qué infortunio más particular y grande el damnificado que la muerte?. Ello es así considerado por las concepciones occidentales sobre la existencia. No obstante, reflexiona que un argumento común en contrario reside en que el muerto no puede ser “damnificado” porque no es más propietario ya que con su deceso se abrió su sucesión – art. 3282 del C. C. –. Mas este óbice cede rápidamente ya que la ley nada distingue al respecto y bien se sabe que el hurto puede operar incluso respecto de las cosas de propiedad de quien ya es difunto – art. 185 inc. 2º del C.P. –. Agrega el ejemplo del caso de que si una persona tiene un accidente de tránsito y fallece en el mismo, quien hurtó un elemento del vehículo siniestrado, de propiedad del occiso, evidentemente comete la figura agravada, sin tener aquí el Derecho Civil gravitación alguna. Luego de realizar estas consideraciones, que por su extensión, no resulta prudente exponerlas, concluye en inclinarse a favor de la tesis agravante ([18]).-
Otra cuestión que se discute es la referida a si el infortunio particular de la víctima sólo debe afectar a ésta o también a los bienes. Sobre esta temática la jurisprudencia no ha sido muy pacífica desde antaño, pues, por un lado, hubo fallos que entendían que la agravante debía aplicarse también en circunstancias relacionadas con las cosas en particular y no solamente cuando los hechos afectaren a las personas, ya que existen ciertos sucesos o eventos que pueden afectar directamente a los bienes, y de los cuales el actor puede valerse de todos modos al ver disminuidas las defensas sobre las cosas del damnificado, como es el caso de agravar el hurto cuando está rota la vidriera del negocio de la víctima ([19]). En tanto, que por otra parte hubo fallos que interpretaron que el suceso desgraciado, o infortunio, debía afectar directamente al sujeto pasivo del hurto, ya que el fundamento de la agravante pone acento en tal circunstancia, debido a que se basa, esencialmente, en el debilitamiento de la defensa que el propietario tenedor ejerce sobre sus bienes, vale decir, que si la defensa es llevada a cabo por el propietario del bien, la única forma de que ésta se vea debilitada es que el infortunio particular haya sido sufrido por la víctima y no por los bienes ([20]) ([21]).-
El fallo “Vera”, en pleno, circunscribe la expresión “infortunio particular del damnificado” a situaciones relacionadas con las personas y no con las cosas ([22]), sin embargo es atendible la objeción que realiza uno de los sufragantes disidentes – Dr. Ocampo – cuando resalta su desacuerdo con el temario propuesto, condicionando la respuesta y no atendiéndose correctamente a establecer una doctrina uniforme aplicable a dos casos idénticos, es decir, que a su criterio, se partió de la doctrina y no del caso. Por lo tanto se debía contestar “si constituye hurto agravado en los términos del art. 163 inc. 2º del Cód. Penal, considerándoselo infortunio en particular del damnificado, el aprovechamiento en la sustracción, de la vidriera rota de un comercio por un hecho anterior y al que el autor fue ajeno”. Sólo en ese caso se estaba en condiciones de dar una respuesta afirmativa o negativa a la pregunta, contemplando casos idénticos que justifican una resolución uniforme.-
Pero más allá de las razones que se mencionan como características de la expresión “infortunio particular del damnificado”, se requiere el “aprovechamiento” de la circunstancia que se concretiza en la anterior fórmula, o sea que el tipo debe contener, además del conocimiento del desastre o infortunio, la voluntad de aprovecharse de las facilidades que se derivan de la disminución de la vigilancia, es decir, un elemento subjetivo del tipo distinto del dolo, de tendencia, cuyo efecto es limitar el poder punitivo estatal, al restringir el alcance del tipo, en palabras de ZAFFARONI- ALAGIA -SLOKAR ([23]).-
A tenor de todo lo expuesto anteriormente se puede llegar a la conclusión de que el infortunio particular del damnificado debe estar regido por una causa realmente de trascendencia que supera en todo momento las de una mera contrariedad, de modo que ese infortunio no se puede identificar con cualquier pesar o acontecimiento negativo en la vida de una persona. Ya se han dado muestras claras en los casos analizados de lo que realmente constituye dicho infortunio – situación que afecta grave, directa e inmediatamente a una persona –. Por otra parte, se requiere el aprovechamiento de dicha situación por parte del agente, es decir, que éste se prevalezca del evento sufrido por el sujeto pasivo, lo cual revela en aquél un grosero sentimiento de perversidad al aprovechar la circunstancia desventajosa que padece este último en el contexto del evento.-
Bien señalan BREGLIA ARIAS – GAUNA que el motivo del infortunio del damnificado no alcanza sus cosas, sino que se refiere a su persona y, además debe tener un grado intenso; “no es cualquier pesar o acontecimiento negativo”, sino aquél que provoca un sentimiento de compasión y, por lo tanto, no es una mera contrariedad ([24]).-
4- Conclusión.
Así las cosas, el incidente protagonizado por la víctima en el fallo que se comenta no encuadra en las previsiones del art. 163 inc. 2º del Código Penal porque aquélla no padecía un “infortunio particular”, tal como se ha caracterizado en párrafos expuestos más arriba, sino que el hurto de su cartera en momentos en que su vehículo sufría un desperfecto – pinchadura de un neumático – debe encasillarse en la figura básica del hurto del art. 162, no tanto por el fundamento dado de que el infortunio particular del damnificado recae sobre la persona y no sobre los bienes, sino por el hecho de que lo prevalente en la agravante se sitúa en el padecimiento físico o moral de magnitud y no, como en el caso, donde el autor se aprovecha de un descuido de la víctima.-
[1] ZAFFARONI Eugenio-ARNEDO Miguel “Digesto de Codificación Penal argentina”, t. II, Ed. A-Z Editores, Madrid, 1996, p. 431
[2] Idem (ob. cit. t. VII p. 75)
[3] NUÑEZ Ricardo “Tratado de Derecho Penal” t. IV, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1989, ps. 196/198.
[4] GOMEZ Eusebio “Tratado de Derecho Penal. Parte Especial” t. V, Ed. Compañía Argentina de Editores, Buenos Aires, 1941, p. 106.
[5] RIVACOBA y RIVACOBA Manuel “La agravación del hurto por aprovechamiento de infortunio en el derecho argentino” en “Doctrina Penal” año 14, 1991-B-555, citado por MARUM Elizabeth “Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial”, t. 6, BAIGÚN David-ZAFFARONI Eugenio (dirección) TERRAGNI Marco (coordinación) Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2009, p. 107
[6] MARUM Elizabeth (ob. cit. p. 107)
[7] CREUS Carlos-BUOMPADRE Jorge “Derecho Penal. Parte especial” t. II, 7ª edición actualizada y ampliada, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2007, p. 441, lo resaltado en cursiva me pertenece.
[8] Idem (ob. cit. p. 441); BUOMPADRE Jorge “Delitos contra la propiedad”, 2ª edición actualizada y aumentada, Ed. Mave, Provincia de Buenos Aires, 2008, ps. 67/68; DONNA Edgardo “ Derecho Penal. Parte especial”, t. II-B, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2001 p. 61 y sgtes.; LAJE ANAYA Justo-GAVIER Enrique “Notas al Código Penal Argentino. Parte especial”, t. II, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1995, p. 300; ABOSSO Gustavo “Código Penal de la República Argentina. Comentado, concordado con jurisprudencia”, Ed. B de F, Buenos Aires-Montevideo, 2012, p. 809
[9] NUÑEZ Ricardo (ob. cit. ps. 199/200)
[10] 1-“Prescindiendo de las circunstancias de carácter ético y de que la ebriedad que presentaba el damnificado era voluntaria y previsible, tal estado importa infortunio particular, en cuanto lo ha colocado en situación de no poder defender sus bienes que es precisamente el motivo tenido en vista para esta figura agravada del hurto”, (ST Chubut, febrero 20-968 – Ramallo Daniel – Rep. LL XXIX, 1123, sum. 36).
2-“El estado de inconsciencia, por derivado de ebriedad voluntaria deja de ser infortunado, aminora en el sujeto pasivo – en el caso víctima de hurto – la posibilidad de defensa, y no excluye en el agente la odiosidad del aprovechamiento de esa circunstancia ventajosa” (CNCrim. y Correc. sala IV, junio 19-973 – Copolechio Daniel J. – LL 152-538).
3-“Para juzgar el estado de ebriedad de la víctima como un infortunio que agrave el hurto debe revestir una entidad tal que lo coloque en una situación de indefensión total”. (CNCrim. y Correc., sala IV, abril-7988 – Ojeda Jorge L. – L.L., 1990A, 696, J.A., caso 6966 J.A., 1989I422).
4- “Debe descartarse la calificante por infortunio particular de la víctima (art. 163 inc. 2° del C.P.) si el estado de ebriedad en que ésta se encontraba no era total, impidiendo o disminuyendo sus defensas y su oposición fue vulnerada por la violencia, y además, los autores del desapoderamiento no aprovecharon esa circunstancia para lograr facilidad en la sustracción”. (Cám. Apel. Penal Córdoba 17/5/89 – Carrizo José A. – S.A.I.J., fallo N° 89.163.501)
[11] 1- “El aprovechamiento del estado de sueño normal de la víctima no encuadra en el marco de infortunio particular del damnificado que requiere el art. 163 inc. 2° del C.P., que regula el hurto calamitoso”. (C.N. Crim. y Correc., sala B de feria, enero 19-999 – Machado Roman A. – L.L. 26/11/99 S.P. pág. 56, fallo 99.611).
2- “La agravante comprendida en el art. 163 inc. 2°, última parte del C.P. no comprende los casos en que la víctima esté dormida, porque no es una situación de infortunio, y tampoco lo es la muerte de ésta porque, al producirse ha dejado de ser persona”. (C. 9° Crim. Córdoba, 1998/10/09 – Ramirez Marco M. – L.L. C-2000-224).
[12] FIGARI Rubén “Hurtos” 2ª edición corregida y ampliada, Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2005, ps. 198/200
[13] MORENO (h) Rodolfo “El Código Penal y sus antecedentes” t. V, Ed. H.A Tommasi, Buenos Aires, 1923, ps. 117/118
[14] SOLER Sebastián “Derecho Penal argentino” t. IV, Ed. Tea, Buenos Aires, 1970, ps. 217/218.
[15] Idem (ob. cit. p. 218)
[16] 1- “El procesado que luego de comprobada la muerte se apoderó del arma de la víctima y horas después revisó los bolsillos de la misma repartiendo con el otro imputado el dinero que encontraron en ellos, no cometió el delito de hurto calamitoso, pues el occiso no se encontraba en situación de infortunio, ni podía ser damnificado en el delito de hurto” (C. Fed., Resistencia, Julio 14-964 – Meza, Pedro y/u otros – LL XXVI 761, sum. 16).
2- “El hurto perpetrado aprovechando la facilidad que ofrecía el infortunio que padecía la víctima – herida, pero no tenida por muerta en ese momento; ya que la muerte elimina el concepto de infortunio – confirma la agravante del art. 163 inc. 1º del Cód. Penal” (C. Crim. y Correc., Concepción del Uruguay, agosto 5-966 – Saucedo Ignacio R. – Rep. LL XXIX, 1123, sum. 33).
3- “El hurto de cosas que pertenecían a un muerto por homicidio, aunque inmediato al suceso no es calamitoso (del dictamen del fiscal de Cámara)” (C.N. Crim y Correc., sala de Cámara, mayo 14-971 – Ferreyra Hugo A. – LL 144-221)
4- “La enfermera que se apodera en un hospital de las cosas pertenecientes a una persona muerta a la que había asistido profesionalmente… porque el damnificado no es el muerto y porque los efectos de quienes pasaron a ser titulares tras el deceso están bajo el control y la responsabilidad del nosocomio” (C.N. Crim. y Correc., Sala I, – Escobar H., 1976/08/24 LL 34.270 -S)
5- “Es admisible que una persona fallecida aparezca como sujeto pasivo del delito de hurto calificado en los términos del art. 163, inc. 2° del Cód. Penal, ya que el infortunio particular al que hace alusión dicha norma puede ser imprevisible o inesperado -verbigracia, un accidente- o previsible, tal como el deceso de un familiar enfermo, bastando con que se produzca la afectación del titular de la tenencia atacada por el agente, en tanto es el tenedor quien debe reducir las defensas sobre la cosa para que tenga lugar la mayor punibilidad”. (C. N. Crim. y Correc., sala IV – 05/02/2004 – Marfany, Juan M. – LL 03/05/2005, 8).
6- “El hurto cometido aprovechando la muerte del cuidador de la finca perteneciente a los damnificados queda comprendido en la figura prevista por el art. 163 inc. 2º del Cód. Penal” (S.C. Buenos Aires, 19/02/980 – Benitez Eliseo y otro – LL Online).
7- “Habiendo procedido el imputado a la sustracción del vehículo a posteriori de la muerte de la víctima que había secuestrado, y ya sin ejercer violencia alguna, pero sí aprovechando las facilidades que le brindaba el suceso desgraciado, el infortunio particular del damnificado dicho ilícito debe calificárselo de hurto calamitoso en los términos del art. 163 inc. 2 del Cód. Penal”. (C. Penal, Bahía Blanca, 15/08/980 – Posse Daniel – LL 1981-C-197).
[17] NUÑEZ Ricardo (ob. cit. p. 200) y TOZZINI Carlos “Los delitos de hurto y robo en la legislación, la doctrina y la jurisprudencia” 2º edición actualizada, Ed. Lexis Nexis, Buenos Aires, 2002, p. 208.
[18] CHIAPPINI Julio “El hurto a un difunto ¿es calamitoso?” JA 1982-2-728
[19] “La acción del procesado que al pasar por un comercio que tenía la vidriera rota por haber sufrido un asalto instantes antes, se incautó de computadoras que se hallaban a pocos centímetros del lugar, configura el delito de hurto calamitoso, atento las circunstancias en que se cometió el desapoderamiento, es decir aprovechándose de la indefensión de los objetos por rotura de la vidriera protectora por un autor anterior. (Del voto del Dr. Loumagne, al que se adhirió el Dr. Ocampo)”. (CNCrim. y Correc., Sala III, 31/7/89 – Ferraro C.). ElDial.com – AIB5
[20] DONNA Edgardo “Delitos contra la propiedad” 2ª edición actualizada, Ed. Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, 2008, p. 116.
[21] 1- “La rotura de la vidriera de un comercio por un tercero no constituye un infortunio particular que califique al hurto imputado a quien aprovechando esa desprotección se apodera de elementos allí expuestos” (C.N. Crim. y Correc., Sala V, 21/03/991 – Segovia José – LL Online).
2- “La conducta de los imputados que, en su calidad de policía, arribaron al lugar como consecuencia de un llamado telefónico dado por una vecina de la víctima y, una vez allí, se apoderaron de un televisor que había sido dejado en la vía pública por lo que anteriormente intentaron su desapoderamiento ilegal no configura el delito de hurto calamitoso – en el caso se calificó como hurto en concurso real con abuso de autoridad –, si se encuentra acreditado que la víctima era totalmente ajena a lo ocurrido y que concurrió al lugar al día siguiente de haber sido informado por sus vecinos de lo ocurrido, anoticiándose recién al llegar a la repartición policial que el televisor que iba a recuperar no había ingresado a la misma, pues la desprotección del televisor arrojado a la vía pública configura una situación de indefensión objetiva pero si en el correlato subjetivo concomitante de la condición desdichada de su propietario, por lo que los acusados no se aprovecharon del desamparo de la víctima para logar sus fines furtivos” (T.S. Córdoba, Sala Penal, 31/08/2010 – Dávila Marcelo Nicolás y otro – D.J 23/02/2011, 51).
3- “Incurrió en el delito de hurto el procesado que se apoderó de prendas de vestir que se encontraban en la vía pública junto a la vidriera rota del comercio que las exhibía, ya que el vínculo fáctico de tenencia penalmente protegida por el tipo de hurto está indemne, en tanto se trata de una relación de hecho entre el tenedor y la cosa que puede denominarse esfera de custodia, pero que en todo caso alcanza a situaciones en que los objetos tenidos quedan expuestos a la fe pública”. (C. N. Crim. y Correcc., sala III, 15/04/1992 – Montero, Sergio. – LL 1992-D, 79 , DJ 1993-1 , 6).
4- “Si el damnificado fue víctima previamente de un hecho que le provocó aflicción, como puede ser el caso de un comerciante al que le rompen la vidriera, lo cual es aprovechado por el acriminado para cometer el delito, el hecho debe encuadrarse como hurto calificado por infortunio particular del damnificado” (C. N. Crim. y Correc., Sala III, 28/04/88 , J.A. t. 1988-III)
[22] “La expresión «infortunio particular del damnificado» del art. 163 inc. 2° del Cód. Penal, sólo comprende las situaciones relacionadas con las personas y no tiene cabida en las situaciones relacionadas con las cosas”. (C.N. Crim. y Correcc., en pleno, 23/09/1991 – Vera, Luis M. – LL 1991-E- 272, DJ 1991-2 – 898).
[23] 1- “El aprovechamiento de la pérdida o disminución notoria de los medios de defensa de la propiedad, es circunstancia común a todos los supuestos de los incs. 1º y 2º del art. 163 del Cód. Penal, sin que importe la causa de tal indefensión” (S.T. Chubut, febrero 20-968 – Ramallo Daniel – Rep. LL XXIX, 1123, sum. 37).
2- “La figura del hurto calamitoso exige que el agente, además de conocer los elementos constitutivos de la figura básica del hurto simple sepa que aprovecha un infortunio particular de la víctima al perpetrar el apoderamiento. En caso contrario, por tratarse de un error esencial, se excluye el dolo, desplazándose por tal motivo dicha conducta a la figura del art. 162 del Cód. Penal” (C. Penal San Isidro, julio 23/970 – Galván Luis – LL 140-366).
3- “El elemento subjetivo ínsito en la descripción que formula el art. 163 inc. 2º del Cód. Penal – o sea, que el delito se consume “aprovechando las facilidades provenientes… de un infortunio particular del damnificado” – supone que el conocimiento, por parte del autor, de la circunstancia infortunada al que la norma se refiere” (C.S. Buenos Aires, Marzo 20-972 – Decundo José – LL 150-671).
4- “Encuadra en el delito de hurto calamitoso previsto en el art. 163 inc. 2º del Código Penal la conducta consistente en apoderarse ilegítimamente de un bien, aprovechándose de la incapacidad psicofísica del propietario, en el caso en virtud de la ingesta de un medicamento” (C. Crim. y Correc. Río Tercero, 27/07/2007 – Durán María Vanesa y otro – LL Online)
[24] BREGLIA ARIAS Omar – GAUNA Omar “Código Penal y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado” 6º edición actualizada y ampliada, t. II, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2007, p. 102.
“El simple desperfecto mecánico que obliga a un abandono transitorio del vehículo no configura infortunio en los términos del art. 163 inc. 2º del Cód. Penal, si es que debemos entender por tal a un “hecho o suceso desgraciado” y por “desgracia” a un “acontecimiento funesto motivo de aflicción”. El evento – desagradable desde luego – no puede ser equiparado a una desgracia física o moral, a la que sin duda se refiere el precepto” (S.C. Buenos Aires, marzo 20-973 – Decundo José E. – LL 150 -671).
Publicado en Revista de Derecho Penal y Criminología LL año 3, nº 4, mayo, 2013