Por Rubén E. Figari.
Sumario: 1.- Legislación comparada; 2.- Antecedentes Nacionales; 3.- Concepto y apreciaciones; 4.- Persona sufriente de una enfermedad incurable o terminal; 5.- Unión del sujeto activo con el pasivo por un vínculo de afecto; 6.- Pedido inequívoco por parte del sujeto pasivo; 7.- Exención de pena facultativa; 8.- Bibliografía.-
El Anteproyecto de Reforma Integral del Código Penal Argentino – Comisión para la Elaboración del Proyecto de Ley de Reforma, Actualización e Integración del Código Penal de la Nación (decreto 678/12) – incorpora esta nueva normativa (art. 82) en los siguientes términos: “1. Será reprimido con prisión de UNO (1) a CUATRO (4) años, el que causare la muerte a una persona que sufriere una enfermedad incurable o terminal, siempre que estuviere unido a ella por un vínculo de afecto y actuare movido por un sentimiento de piedad ante su pedido inequívoco. 2. El juez podrá, de acuerdo con las circunstancias particulares del caso, eximir de pena” ([1]).-
La Exposición de Motivos brinda un extenso argumento sobre esta nueva figura penal, que no existe en Código vigente, pero sí se contemplaba en algunos antecedentes nacionales, según se verá ut-retro: “1. El homicidio piadoso es un caso en que se reproducen las circunstancias extremas de menor culpabilidad. En rigor es otro supuesto de culpabilidad disminuida, aunque no se trate estricta o necesariamente de menor imputabilidad. De cualquier modo, la esfera afectiva del sujeto activo sin duda que se halla impactada, por lo que se requiere que la motivación sea exclusivamente la piedad. El supuesto contemplado es el de una enfermedad incurable o terminal, o sea, un caso de claro sufrimiento del sujeto pasivo, carente de toda esperanza. El reclamo inequívoco por parte de éste, no sólo es garantía de que el sujeto activo no se sustituye a su voluntad, sino que también contribuye a disminuir la reprochabilidad del acto: la conmoción del ánimo del sujeto activo es mucho mayor ante el pedido de quien está vinculado afectivamente a él. Además, es elemental que debe mediar un vínculo de afecto entre ambos, lo que deja al margen cualquier posibilidad de que el actor sea un tercero, que han sido los casos más escandalosos conocidos en el mundo. Queda claro que con el cúmulo de requisitos que se postulan, se trata de una atenuación de la culpabilidad y, en modo alguno de un menor injusto, o sea, que la vida se sigue preservando como bien jurídico, sin ninguna posibilidad de distinción de su valor en razón del padecimiento. Es inaceptable jerarquizar vidas humanas, por lo que no se considera en ningún momento – ni el juez podrá intentarlo – la posibilidad de entrar en esta valoración aberrante. De esta manera, queda obturado el camino hacia cualquier forma de eutanasia activa. En síntesis: el injusto de este delito sigue siendo el del homicidio; la atenuación de la pena obedece sólo al grado de reproche del injusto en las circunstancias concretas. Con frecuencia este delito tendrá lugar entre personas cuyo vínculo se califica en el artículo 77ª (80º inciso 1º vigente). De no mediar este dispositivo, el caso sería discutible: seguramente los tribunales optarían por aplicar la previsión del inciso 4º del artículo 77º y -con buena voluntad- el inciso 2º del artículo 78º (considerando que se trata de un supuesto de emoción violenta), o bien la regla del inciso 3º del artículo 6º (imputabilidad disminuida), pero en todos los casos la pena resultaría desproporcionada en relación al reproche por el hecho, por lo que se ha considerado necesario prever en forma específica esta situación excepcional. 2. El inciso 2º sigue en la misma línea: cuando en las circunstancias concretas, el juez, aplicando las reglas de individualización de la parte general, verifique que el reproche de culpabilidad no alcanza el nivel de mínima relevancia penal, que el agente se halla en una situación que de por sí importa una pena natural, que muy probablemente cualquier persona colocada en similar situación hubiese actuado de modo parecido o le hubiese resultado muy difícil evitarlo, y que la pena no sería más que una inútil crueldad, por otra parte parcialmente sufrida con el proceso a que habrá sido sometida, se lo habilita para que pueda prescindir de la imposición de pena”.-
1.- Legislación comparada
En la legislación comparada se pueden advertir casos tanto de homicidios piadosos como de instigación al suicidio en dichas condiciones. A guisa de ejemplo se pueden citar los casos, del Código Penal alemán ([2]); el Código Penal español – Inducción y cooperación al suicidio – ([3]); Código Penal italiano ([4]); Código Penal portugués ([5]). En Latinoamérica lo legislan, por ejemplo, el Código Penal Boliviano ([6]); Código Penal de Paraguay ([7]); Código Penal de Perú ([8]); Código Penal de Colombia ([9]); Código Penal El Salvador ([10]); Código Penal de Uruguay ([11]) y Código Penal de Costa Rica ([12]).-
2.- Antecedentes Nacionales.
Esta normativa registra sus antecedentes en el Proyecto Coll- Gómez de 1937 en el art. 117 que decía: “En los casos previstos en el art. 115 [homicidio simple] y en el inciso 1º del artículo 116 [homicidio agravado por el vínculo], se impondrá prisión de uno a seis años: …2º Al que lo cometiere movido por un sentimiento de piedad ante el dolor físico de la víctima, si fuera intolerable, y las circunstancias evidenciaren la inutilidad de todo auxilio para salvar la vida del sufriente…” ([13]). Aquí se advierte que no se menciona el consentimiento de la víctima.-
También lo aborda el Proyecto Peco de 1941 (art. 114) bajo la figura del homicidio – suicidio: “Al que instigare a otro al suicidio o le ayudare a cometerlo, si la muerte se hubiese consumado o tentado, se le aplicará privación de la libertad de dos a ocho años. Cuando le diere muerte con expreso consentimiento del interesado, la sanción será de tres a diez años. Si el autor obrare por móviles piadosos, y en caso de consentimiento mediante instancias apremiantes del interesado, la sanción será de uno a tres años. Esta sanción también se aplicará cuando se hubiere concertado seriamente el suicidio común, aunque asumiese la forma del homicidio consentido” ([14]).-
En el Proyecto de 1953 (art. 137) se establecía lo siguiente: “Se impondrá prisión de dos a ocho años al que: 1) Matare a otro cediendo a sus repetidos y apremiantes requerimientos… La pena podrá atenuarse libremente si el agente hubiera obrado por móviles altruistas o a impulso de un sentimiento de piedad ante el dolor físico de la víctima, mediare o no consentimiento de ésta y si las circunstancias impidieren todo auxilio…” ([15]).-
El homicidio por piedad también era contemplado por el Proyecto de 1960 (art. 115) que decía: “Se impondrá prisión no mayor de cuatro años al que, movido por un sentimiento de piedad, matare a un enfermo o herido grave y probablemente incurable ante el pedido serio e insistente de éste. Se aplicará la misma pena aún cuando medie vínculo de parentesco” ([16]).-
El Proyecto de 1979 (art. 121), repite la fórmula del Proyecto de 1960.-
Finalmente, el Proyecto del M.J.D.H.N. de 2006 incorpora el instituto en el art. 89: “Será reprimido con prisión de UNO (1) a CUATRO (4) años, el que por sentimientos de piedad y por un pedido inequívoco de quien esté sufriendo una enfermedad incurable o terminal le causare la muerte o no la evitare cuando estuviera obligado a hacerlo. El juez podrá, de acuerdo con las circunstancias particulares del caso, reducir la pena a la MITAD (1/2) o eximir totalmente de ella” ([17]).-
3.- Concepto y apreciaciones.
Tema polémico, si los hay, y portadores de opiniones a veces inconciliables, es el que trae esta cuestión referida a la muerte de una persona por otra en estos casos límites donde se encuentran encumbrados principios de tanta relevancia como es el derecho a la vida, el de atenuar una pena y hasta legalizar el derecho a quitar la vida. Los que propician la primera, como un derecho absoluto, se niegan a la posibilidad de justificar o legalizar la prerrogativa de suprimirla y los segundos, priorizan el valor de la libre voluntad, autónoma, del derecho humano a morir dignamente y a solicitar su eliminación. Son situaciones que se dan primariamente con respecto a la eutanasia ([18]) y en un resquicio, se encuentra el homicidio piadoso cometido por sujetos que infringen la ley con plena conciencia, teniendo en cuenta el amor y la piedad como único y prevalente objetivo de sus acciones, pero que a la postre, son punibles.-
Esta álgida y dilemática cuestión se encuentra teñida de atisbos morales, éticos, religiosos y sociales. “Así, la muerte de otro, generalmente querido, amado y respetado, guiada por sentimientos altruistas, y aún con alguna dosis de egoísmo personal, ofrece desde el campo jurídico y de la bioética un enorme entorno de cuestiones más allá de los naturales condicionamientos subjetivos, religiosos o morales de cada uno, que no debe evitar la posibilidad de una visión más objetiva, tratando de hallar una vertiente distinta para el tema, quizás más justa” ([19]).-
Pero dejando de lado aspectos filosóficos o de tinte académico, el individuo al encontrarse frente una realidad que le presenta la vida concreta ante la presencia de un semejante que aprecia, respeta y ama, emerge de estos sentimientos otro, de tanta importancia, como es la piedad, conmiseración o misericordia y al ver que esa persona se encuentra en un estado de deterioro total, sumida en una desesperación tal en razón de una enfermedad terminal y sin ningún tipo de esperanza de mejoría que directamente lo conduce a la muerte, amén de un requerimiento concreto por parte de ésta de acabar con dicho estado, es innegable que el agente, quien quizás, lo ha cuidado, ha compartido todas esas desgracias, ha compartido sus cuitas, enancado en dichas súplicas las que hace suyas, compenetrándose emocionalmente del cuadro situacional, traspase los límites del mandato imperativo: “no matarás”. Entonces la pregunta viene por decantación. Es justo que a dicha persona se le imponga una pena severa ante un hecho de esas características, como hasta ahora? Estas situaciones límites se han contemplado jurídicamente bajo la órbita de las denominadas “circunstancias extraordinarias de atenuación”, no obstante las cuales conllevan una punición que va de prisión o reclusión de ocho a veinticinco años en el caso del inc. 1º o en su defecto se encasillaban en el art. 81.1 inc. a) referido a la emoción violenta y que las circunstancias hicieren excusable, pero con un rango punitivo de tres a seis años de reclusión o prisión de uno a tres años. Hasta ahora esas son las posibilidades. Por eso considero positivo el avance que se ha hecho en el Anteproyecto respecto a la consideración de este homicidio y su tratamiento, con los requisitos necesarios y la atenuación de su pena. Se trata de una circunstancia verdaderamente excepcional.
Se ha dicho que el homicidio piadoso ([20]), y más aún la eutanasia, son analizados por los autores en general sin hacer demasiados distingos, como si se tratara el primero de una especie del mencionado género, estimando que ambas situaciones fácticas contienen similares elementos constitutivos y conjugan también casi idénticos motivos o fines en el curso de su despliegue ([21]). “Sin embargo, a pesar de reconocer que en lo expuesto hay una gran porción de acierto, entiendo adecuado efectuar algunas diferenciaciones. En todos los casos, con mayor o menor despliegue de acciones e intensidad, la violación al ancestral mandato, “no matarás”, será la misma e idéntica, en cuanto a su consideración como conducta reprochable y disvaliosa, observándose, en ocasiones e hipótesis, casi imperceptible la frontera entre: matar, ayudar a matarse o simplemente no hacer nada para que el hecho naturalmente ocurra. En mi opinión, hablar de eutanasia implica un cierto posicionamiento filosófico que no observo esencial o dirimente en el área del homicidio piadoso” ([22]). Este se asocia a su concepto la conducta de dar muerte por acción directa, causada por una persona cercana por parentesco a la víctima, usualmente por pedido o ruego de ésta, debido a padecer la misma una enfermedad o dolencia incurable, generadora de dolores y deterioro paulatino de salud, denominándose también en algunas obras como “homicidio consentido”. Se agrega generalmente la comisión de episodios no sólo por parte de parientes directos, sino también por personas unidas por estrechos vínculos de hecho y amistad de años con la víctima.-
Entre el homicidio eutanásico y el homicidio consentido hay una pequeña diferencia. En ambos la víctima consiente su muerte; en ambos es un tercero el que da muerte a la víctima, pero la distinción estriba en los motivos específicos del homicidio eutanásico con respecto al consentido. Se dice específicos, porque en éste también el autor puede dar muerte a la víctima por piedad, pero el eutanásico exige siempre el motivo piadoso y que la víctima esté irremisiblemente condenada a morir y sufra dolores insoportables, pero, agrego yo, que también esté en cierta forma regulado por disposiciones concretas. Partiendo de la base de que nadie puede privar de la vida a un semejante, ni aún a su pedido o ante su consentimiento, movido por su dolor o sufrimiento, y que ese acto es siempre punible, se entiende que, teniendo en cuenta la situación y aún la solicitud de la víctima y los móviles del sujeto, el homicidio eutanásico, como el consentido, deben ser considerados hechos menos graves que el homicidio común y merecer menor sanción ([23]).-
En definitiva, el homicidio por piedad puede considerarse como la acción de quien obra por una motivación específica de poner fin a los sufrimientos agudos de otra persona o acelerar una muerte inminente y por ello se lo identifica con la eutanasia, aunque ésta es más bien una cuestión reglamentada, es decir, consentida por las leyes y por ende impune (casos como el de Australia, Holanda, Bélgica, Suecia, algunos estados de EE.UU), mientras que el homicidio piadoso sigue reputándose como un hecho ilícito sólo que su sanción es atenuada por las circunstancias especiales y dilemáticas que lo rodean.-
Es así que en este caso se necesitan la presencia de tres requisitos: a) una persona que sufra de una enfermedad incurable o terminal; b) que la misma estuviere unido al sujeto activo por un vínculo de afecto, y que éste actuare movido por un sentimiento de piedad y c) un pedido inequívoco por parte del sujeto pasivo.-
4.- Persona sufriente de una enfermedad incurable o terminal.
En cuanto al primer requisito, debe tratarse de una persona que sufriere una enfermedad incurable o terminal. Cabe acotar que la ley 26.529 modificada por la 26.742 en el art. 2º inc. g) hace mención al “… paciente que presente una enfermedad irreversible, incurable o se encuentre en estadio terminal…” utiliza similares términos. Este es el único punto de contacto con la ley de “muerte digna” y “homicidio piadoso”.
Con respecto a la primera se ha dicho que el título no refleja lo que la ley realmente dispone, pues la misma no trata sobre la muerte, sino que se refiere a los últimos días o instantes de vida de aquellas personas con enfermedades terminales o que les generan gran sufrimiento y se encuentran en sus momentos finales, para quienes la modificación normativa busca que ellos los transcurra en la forma menos traumática posible respetando las elecciones personales de cada uno. De modo que esta ley se inserta en un contexto en que cada vez crecen más las posibilidades técnicas para alargar artificialmente con los efectos perversos que esto puede llegar a provocar ([24]).-
Es decir, que lo que importa es que la enfermedad sea incurable, término que ha suscitado algunas controversias. Para algunos no puede tratarse de cualquier enfermedad para la cual la ciencia médica conoce la cura. Además, debe estar sujeto a ciertas reglas un tanto casuísticas, toda vez que la noción de incurabilidad varía de acuerdo a las circunstancias sociales y personales en cada caso concreto. Por ejemplo, una enfermedad puede ser curable en un centro de alta complejidad ubicado en una metrópolis, mientras que no puede serlo si se está en un lugar alejado y de escasas o precarias condiciones sanitarias, con el agregado de que los familiares no cuentan con los medios económicos a su alcance para trasladarlo a un lugar más complejo. En definitiva, para este sector de la doctrina la expresión resulta restrictiva ([25]).-
Otros opinan que, la noción aludida ha de tomarse en sentido amplio, de acuerdo a los conocimientos del común de las personas, e inclusive, a las ideas imperantes en el ambiente, ya que si se tuviera que exigir un conocimiento científico quedaría acotada al extremo la figura del homicidio piadoso ([26]).-
En realidad, la enfermedad debe tener el carácter de incurable para el tiempo y el espacio en que se produce por lo que se debe partir de una apreciación de la situación correcta y determinada por el lugar y todas las condiciones que la circundan, tanto para el paciente como para el homicida. Se pone el ejemplo del sujeto que mata a otra persona que lo solicita de manera expresa y consciente para poner fin a sus intolerables dolores, en circunstancias en que ambos se encuentran de cacería, internados en la selva y una serpiente venenosa muerde a la víctima inyectándole un veneno mortal, y al no poderse aplicar el antídoto, indefectiblemente morirá y el puesto de atención médica se encuentra a una distancia sumamente considerable ([27]).-
Núñez sobre este concepto añade que sólo se exige que al afectado no se le pueda restituir la salud que ha perdido, en una medida, en que por lo menos el mal deje de ser grave. “La idea de incurabilidad no puede obedecer a un criterio riguroso y absoluto, sino que debe apreciarse con arreglo a las circunstancias del caso médicamente valoradas según las conclusiones científicas del momento y la posibilidad razonable de ponerlas en práctica. Tanto se debe respetar la aflicción de aquél en cuyo mal los conocimientos científicos se muestran impotentes, como los de quien no los tiene a su alcance mediante medios cuya utilización le sea exigible” ([28]).-
La otra posibilidad alternativa es de que se trate de una “enfermedad terminal” lo cual implicaría un sinónimo de lo anterior, pues también se refiere a una enfermedad incurable “carente de toda esperanza” – tal como lo dice la Exposición de Motivos –. En realidad se define como “enfermedad terminal” (o fase terminal) a la condición patológica cuya evolución es hacia la muerte a no largo plazo, como directa consecuencia de la enfermedad ([29]).-
5.- Unión del sujeto activo con el pasivo por un vínculo de afecto.
Otra condición que impone la Comisión es que la víctima estuviere unida al sujeto activo por un vínculo de afecto – “… lo que deja al margen cualquier posibilidad de que el actor sea un tercero, que han sido los casos más escandalosos conocidos en el mundo…” dice la Exposición de Motivos –.-
Esta fórmula es la que más se condice con la del Código Penal de El Salvador (art. 130 ([30])). Más adelante en la Exposición de Motivos se añade que con frecuencia este delito tendrá lugar entre personas cuyo vínculo se califica en el art. 77, es de suponer, que se trata del inc. a) “cónyuge, conviviente estable, los que lo hayan sido, ascendiente, descendiente, padre, madre o hijos adoptivos”, es decir, que exista algún tipo de vínculo legal o de hecho y por ende se entiende que de afecto. Se añade que en favor de este dispositivo – el homicidio piadoso –, de no mediar el mismo, los tribunales podrían aplicar el contenido del inciso 4º del art. 77 referido a las circunstancias extraordinarias de atenuación para el apartado a) del inc. 1º pero ello conlleva una pena de ocho a veinticinco años de prisión; o sino el art. 78 inc. 2º concerniente al estado de emoción violenta cuando concurrieren las circunstancias del art. 77 inc. 1º apart. a) pero que tiene una pena de tres a quince años o el instituto de la imputabilidad disminuida, prevista en el art. 6º inc. 3º, pena reducida entre la mitad del mínimo y el máximo. Todo ello dista de la pena atenuada de uno a cuatro años que prevé este art. 82 y que puede llegar a una eximición de la misma de acuerdo con las circunstancias particulares del caso que serán evaluadas por el juez.-
Juntamente con el vínculo de afecto se requiere que el sujeto activo – que no necesita ser médico o poseer otra cualidad especial salvo las mencionadas – actúe movido por un sentimiento de piedad lo que equivale a una expresión de conmiseración, misericordia o compasión, lo que se aglutina en uno solo: razones humanitarias. Se ha dicho que este sentimiento no debe ser un reflejo patológico de un neurótico lábil y sin freno a sus emociones; debe ser profundo y hasta doloroso, pero controlado, de allí que se descarta la opinión de quienes la identifican conectado de dolor en la que existe una ofuscación de ánimo, imposibilidad de control pleno de la voluntad y disminución de las capacidades de entender y de querer, caso contrario se estaría hablando de una imputabilidad disminuida o simplemente de una inimputabilidad ([31]).-
Sobre el particular Gómez López sostiene que: “La piedad es un estado afectivo que mueve a la tristeza y dolor, pero también es un estado de atracción y casi de amor por otra persona; de allí que la piedad sea un amalgamado estado psíquico de conmiseración, tristeza y amor, de tal suerte que el piadoso sufre porque desearía un mejor grado de bienestar de la otra persona, y lo desea porque en cierta forma la ama o estima. La piedad está cargada de tendencia bienhechora y buena voluntad por ello el fin de la acción, dada la piedad, no es el matar, sino el despenar por ese medio, el fin es mitigar el sufrimiento, ese debe ser el designio. Esta tendencia bienhechora y ese buen deseo se avivan en situaciones de desgracia o calamidad, enfermedad o dolor ajeno, por cuanto la piedad es un estado afectivo que busca trascender y proyectarse; difícilmente se siente piedad hacia el agraciado por la fortuna con salud física y moral, pero sí con el inválido, el moribundo, el enfermo quien vive en condiciones sociales y morales precarias o rudimentarias” ([32]).-
La piedad es un sentimiento subjetivo de difícil definición. El sujeto activo debatirá largamente consigo mismo, entre su afecto o respeto a la víctima y su piedad por ello, surgida precisamente de ese cariño o ese respeto, los cuales repelerán a la piedad homicida, hasta que poco a poco y con conciencia de la naturaleza del acto, de los efectos, la piedad – que es conmiseración – acabará imponiéndose a toda otra consideración y el agente se resolverá a obrar conforme a la misma. Por ello éste y no otro debe ser el móvil que conduzca al agente activo a la perpetración de su acto ([33]).-
Parecen propicias las palabras de Neuman quien retoma tal vez en parte las implicaciones de Jiménez De Asúa, y en forma poética expresa que son variados los hechos de sangre provocados o imbricados en la triste danza de Eros y Thanatos, donde el amor y la muerte se entremezclan, a pesar de las disímiles calidades, y aunque parezca contradictorio, el primero lleva a la segunda. Como un contrasentido de la propia vida y realmente para parafraseando lo que gran parte de los incursos en este tipo de delito manifiestan de uno u otro modo en sus confesiones se mata lo que más se ama y se hace por amor ([34]).-
6.- Pedido inequívoco por parte del sujeto pasivo.
Finalmente, se requiere un pedido inequívoco por parte del sujeto pasivo, es decir, un requerimiento expreso y no presunto o tácito de la víctima. Es necesario que el sujeto pasivo haya demostrado su voluntad de morir a través de ruegos reiterados y expresos. La reiteración en la petición de muerte hace necesaria más de una solicitud, por lo que el propósito de fallecer debe ser persistente y, por tanto, no fruto de un solo instante, y, al ser expreso, el ruego debe ser directo, formulado por cualquier vía inequívoca, sin que sean admisibles en el supuesto atenuado actuaciones homicidas basadas en ruegos presuntos o genéricos. Por ello bien dice la Exposición de Motivos que “el reclamo inequívoco por parte de éste [sujeto pasivo], no sólo es garantía de que el sujeto activo no se sustituye a su voluntad, sino que también contribuye a disminuir la reprochabilidad del acto: la conmoción del ánimo del sujeto activo es mucho mayor ante el pedido de quien está vinculado afectivamente a él”.-
Es decir, que la fórmula no se reduce al consentimiento de la víctima, sino que requiere ese pedido inequívoco – “pedido serio e insistente” del Proyecto de 1960 –. No basta con que la víctima no se oponga a ser matada, sino que se requiere que la muerte corresponda a su deseo y no basta con que el paciente quiera que se lo mate sino que él debe demandarlo y lo debe hacer en forma seria, verdadera y sincera. La incapacidad de la víctima, según Núñez, no puede suplirse por su representante, pues el pedido debe ser personal ([35]). El autor tiene que determinarse a matar a la víctima por el pedido de ésta, por ello resulta ineficaz la solicitud realizada después que el autor haya resuelto matar a la víctima, aunque lo hubiese hecho movido por piedad hacia ella ([36]).-
7.- Exención de pena facultativa.
El último párrafo de la norma proyectada contempla la facultad del juez de eximir de pena al sujeto activo “de acuerdo con las circunstancias particulares del caso”. La Exposición de Motivos justifica esta potestad judicial para circunstancias concretas que obviamente debe valorar el juez y verificar que el reproche punitivo no tiene mayor sentido y lo asocia con que el agente se halla en una situación que ya de por sí importa una pena natural debido a que factiblemente cualquier persona colocada en una situación similar hubiese actuado de un modo parecido o quizás le hubiese resultado muy difícil evitar la acción, de modo que la pena se erigiría en una inútil crueldad, de manera que se faculta a prescindir de la misma.-
Para ello se hace menester recurrir al art. 19 – exención o reducción de la pena – del Anteproyecto donde en el inc. 2 apartado a) e inc. 3 apartado b) se habla en el primero de la pena natural en los hechos culposos y en el segundo en los hechos dolosos.-
Últimamente vía jurisprudencial ha recobrado trascendencia el concepto de la “pena natural” que da lugar a la exención de pena en casos muy puntuales de gran dramatismo en los que el agente ha sufrido consecuencias sumamente dolorosas y graves que en realidad superan o hacen innecesaria la aplicación de una punición por parte del Estado que agobiaría más al sujeto pasivo. Generalmente se ha aplicado a los hechos culposos en accidentes de tránsito donde por ejemplo, el agente protagoniza un siniestro de esas características y fallecen o tienen lesiones graves familiares del mismo y la aplicación de una pena agregaría más sufrimiento al que ya se ha tenido como responsable del hecho. Pero, con los mismos argumentos se lo ha extendido a los hechos dolosos.-
Oportunamente, manifesté mi desacuerdo sobre este particular en cuanto a que el instituto de la “poena naturalis” pueda llegar a utilizarse en los delitos dolosos ([37]), de modo que voy a disentir con la incorporación de este apartado segundo en el art. 82 del Anteproyecto, no obstante los argumentos justificativos que se vierten en la Exposición de Motivos, pues ya de por sí el homicidio piadoso, en cuanto a su punición, se encuentra suficientemente atenuado teniendo en cuenta la importancia y trascendencia del bien jurídico que está en juego.
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[1] No está previsto en el Código vigente.
[2] § 216: “(1) Si alguien ha pedido a otro que lo mate por medio de expresa y seria petición del occiso, entonces debe imponer pena privativa de la libertad de seis meses a cinco años (2) La tentativa es punible”.
[3] Art. 143.4: “El que causare o cooperare activamente con actos necesarios y directos a la muerte de otro, por la petición expresa, seria e inequívoca de éste, en el caso de que la víctima sufriera una enfermedad grave que conduciría necesariamente a su muerte, o que produjera graves padecimientos permanentes y difíciles de soportar, será castigado con la pena inferior en uno o dos grados a las señaladas en los números 2 y 3 de este artículo”.
[4] Art. 579: “El que causa la muerte de un hombre, con el consentimiento de él, será sancionado con prisión de seis a quince años”.
[5] Art. 134: “Homicídio a pedido da vítima 1 – Quem matar outra pessoa determinado por pedido sério, instante e expresso que ela lhe tenha feito é punido com pena de prisão até 3 anos. 2 – A tentativa é punível”.
[6] Art. 257: “Se impondrá la pena de reclusión de uno a tres años, si para el homicidio fueren determinantes los móviles piadosos y apremiantes las instancias del interesado, con el fin de acelerar una muerte inminente o de poner fin a graves padecimientos o lesiones corporales probablemente incurables, pudiendo aplicarse la regla del ARTICULO 39 y aun concederse excepcionalmente perdón judicial”.
[7] Art. 106: “ El que matara a otro que se hallase gravemente enfermo o herido, obedeciendo a súplicas serias, reiteradas e insistentes de la víctima, será castigado con pena privativa de libertad de hasta tres años”.
[8] Art. 112: “El que, por piedad, mata a un enfermo incurable que le solicita de manera expresa y consciente para poner fin a sus intolerables dolores, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años”.
[9] Art. 106: “El que matare a otro por piedad, para poner fin a intensos sufrimientos provenientes de lesión corporal o enfermedad grave e incurable, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a cincuenta y cuatro (54) meses”.
[10] Art. 130: “El homicidio causado por móviles de piedad, con el fin de acelerar una muerte inminente o poner fin a graves padecimientos, será sancionado con prisión de uno a cinco años siempre que concurran los requisitos siguientes: 1) Que la víctima se encontrare en un estado de desesperación por sufrimientos observables, que fueren conocidos públicamente y que la opinión de los médicos que la asistan así lo hubiere manifestado; 2) Que el sujeto activo estuviere ligado por algún vínculo familiar, amistad íntima o de amor con el enfermo; y, 3) Que el sujeto pasivo demostrare su deseo de morir por manifestaciones externas de ruegos reiterados y expresos”.
[11] Art. 127: “Del perdón judicial. Los Jueces pueden hacer uso de esta facultad en los casos previstos en los artículos 36, 37, 39, 40 y 45 del Código”.
Art. 37: “Del homicidio piadoso. Los Jueces tienen la facultad de exonerar de castigo al sujeto de antecedentes honorables, autor de un homicidio, efectuado por móviles de piedad, mediante súplicas reiteradas de la víctima”.
[12] Art. 116: “Se impondrá prisión de seis meses a tres años al que, movido por un sentimiento de piedad, matare a un enfermo grave o incurable, ante el pedido serio e insistente de éste aún cuando medie vínculo de parentesco”.
[13] En la Exposición de Motivos se decía que: “Hemos establecido, entre las circunstancias calificativas de atenuación del homicidio, la de cometerlo a impulso del sentimiento de piedad ante el dolor físico de la víctima, si fuere intolerable y las circunstancias evidenciaren la inutilidad de todo auxilio para salvar la vida del sufriente. Esta disposición – lo está diciendo la estrictez de su texto –, exige, a los encargados de aplicarla, una gran prudencia, porque si la nobleza del sentimiento se impone hasta el extremo de atenuar un hecho de tanta gravedad, es necesario tener siempre en cuenta el respeto debido al más precioso de los derechos humanos. Dominados por ese respeto no hemos querido excluir de sanción el homicidio piadoso, que, no por serlo, dejará de constituir un delito. Nos limitamos a atenuarlo, no por sentimentalismo, claro está, sino por la menor peligrosidad que el hecho denuncia”. (Cfme. ZAFFARONI Eugenio – ARNEDO Miguel “Digesto de codificación Penal Argentino”, t. IV, Ed. AZ editores, Madrid, 1996, p. 607)
[14] En la Exposición de Motivos se aduce que: “… tampoco demuestra mayor peligrosidad quien, accediendo a súplicas constantes, proporciona el veneno liberador al paciente afectado de enfermedad incurable y agobiado por dolores invencibles. En el proyecto se establece una sanción extraordinariamente atenuada, teniendo en cuenta que obra en la zona de la antijuricidad aunque con móviles altruistas, sin perjuicio de que la cordura judicial pueda otorgar el perdón. Por el contrario, el que participa en el suicidio por móviles egoístas, para desfogar una venganza o captar una herencia, demuestra especial peligrosidad… La expresión móviles piadosos, tanto para la participación al suicidio como para el homicidio consentido, tiene un alcance lato, comprendiendo no sólo la enfermedad incurable de la víctima sino también la angustia moral invencible para salvar el honor de la persona o de la familia. El homicidio consentido no queda sujeto a las sanciones comunes por cuanto el legislador no puede echar en saco roto el consentimiento para disminuir la sanción, revelador de menor peligrosidad, pero la extraordinaria atenuación sólo descansa en la naturaleza piadosa del móvil. La casuística del homicidio piadoso consentido revela que el hecho se lleva a cabo por personas que condolidas por los padecimientos físicos o morales del sufriente le ultiman por misericordia. Todos son casos de un dramatismo enternecedor que ponen de relieve no sólo sentimientos generosos sino también heroísmo ejemplar, ya que acaso hay menos abnegación en rehusar la demanda que en matar. Con todo, el consentimiento no excluye la responsabilidad, pues la destrucción de una vida humana ajena, siempre es un acto antijurídico…” (Cfme. Idem ob. cit. t. V, ps. 165/166)
[15] En la Exposición de Motivos se aduce que: “El art. 137, siguiendo los principios sustentados en la cátedra, en trabajos especializados y en los Proyectos anteriores (Coll-Gómez, art. 121, Peco, art. 114; etc.) incorpora como circunstancia calificativa de atenuación de la pena, el homicidio consentido, permitiendo la libre atenuación de la pena si el agente obra por móviles altruistas o a impulso de un sentimiento de piedad ante el dolor físico de la víctima, mediare o no el consentimiento de ésta, si las circunstancias impidieren todo auxilio. Se abarca también entonces el homicidio eutanásico, si bien no en forma autónoma, ya que surge del consentido, estableciendo los requisitos antes enunciados para rodear de seriedad a esta figura y evitar todo posible peligro de abuso…” (Cfme. Idem ob. cit. t. VI, p. 215)
[16] La nota a dicha normativa expresaba: “El P. 1987, 117, 2º, al prescindir del consentimiento, lleva la institución a un sentido subjetivo exagerado. Si la víctima está dispuesta a soportar un padecimiento, su libertad de sufrir debe ser respetada. El Código de Italia, 579, toma en cuenta solamente el consentimiento de la víctima, lo cual parece insuficiente sea cual sea la reducción de la escala penal, que no es mucha en ese código. La figura en el derecho alemán no se funda en el mero consentimiento en un pedido expreso y serio. Nuestro texto contiene la doble referencia al pedido de la víctima y al motivo del autor. Con esta disposición no entendemos decretar la justificación de la eutanasia, puesto que el hecho es punible; sencillamente se quiere distinguir un homicidio de otro por su gravedad. Las polémicas sobre este tema suelen implicar el equívoco de planteamientos extremos, como si se tratase o bien de una circunstancia que legitima el hecho o bien de una circunstancia que no merece consideración alguna en el monto de la pena, posiciones ambas manifiestamente equivocadas. C. de Costa Rica, 189; C. de Colombia, 364; C. del Uruguay, 37, sanciona la posible impunidad” (Cfme. Idem ob. cit. t. VI, p. 439)
[17] En la Exposición de Motivos se explicó que: “Como nuevo encuadramiento se ha tipificado como atenuado el homicidio a ruego (homicidio piadoso), que supone tres condiciones: sentimientos de piedad en el autor; una situación objetiva terminal en el sujeto pasivo; y el pedido inequívoco de éste. La pena prevista, que en los casos concretos podrá ser reducida o eximida, es igual a la de la instigación o ayuda al suicidio, por las similitudes materiales con esta figura tradicional”.
[18] Del griego “eu” (bien), “tanasia” (muerte) “euthanatos”, la buena muerte o la ciencia de la muerte dulcemente, sin dolor en simetría con el sentido usado por Francis Bacon en el año 1623 en su obra “Historia Vitae et mortis”, al señalar la funciones del médico, sustancialmente devolviendo la salud y evitando el sufrimiento no solamente con objetivo de sanación, sino también sirviendo a la búsqueda de una muerte tranquila.
[19] GUTIERREZ Pedro “El homicidio piadoso” Ed. Fabián Di Plácido, Buenos Aires, 2005, p. 29.
[20] También llamado homicidio misericordioso o altruista.
[21] Lo equiparan NUÑEZ Ricardo “Tratado de Derecho Penal” Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1986, t. III, vol. I, p. 149; LAJE ANAYA Justo “Estudios de Derecho Penal”, t. I, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 2001, p. 411; LEVENE (h) Ricardo “Homicidio piadoso” en “Derecho Penal. Doctrinas esenciales” t. II, DONNA Edgardo (director) Ed. La Ley, Buenos Aires, 2010, ps. 777. JIMENEZ DE ASUA Luis “Eutanasia y homicidio por piedad (“Libertad de amar y derecho a morir”)” 6ª edición, Ed. Losada, Buenos Aires, 1946.
[22] GUTIERREZ Pedro (ob. cit. p. 35).
[23] LEVENE (h) Ricardo(ob. cit. p. 785)
[24] ROSSETTI Andrés “Sobre la llamada “Ley de muerte digna”, la eutanasia y los derechos en la Argentina” en “Muerte digna” GIL DOMINGUEZ Andrés (director), Ed. La Ley, Buenos Aires, 2013,ps. 37/38.
[25] HURTADO POZO José “Manual del Derecho Penal. Parte Especial” T. I. Sesator, Lima, 1987, p. 92.
[26] PEÑA CABRERA Raúl “Tratado de Derecho Penal. Parte Especial” T.I., Ediciones Jurídicas, Lima, 1994, p. 164 citado por VILLA STEIN Javier “Derecho Penal. Parte Especial”, 2ª edición, San Marcos, Lima, 2004, p. 142
[27] RODRIGUEZ VELEZ Jorge “Manual de Derecho Penal. Parte Especial” Jus Editores, Lima, 2002, p. 75.
[28] NUÑEZ Ricardo (ob. cit. t. III. vol. I p. 152)
[29] LAMA VALDIVIA Jaime “Enfermedad en estadio terminal: un reto para el médico” Revista de la Facultad de Medicina Humana de la Universidad Ricardo Palma, 2004, citado por BAROCELLI Sergio “El consentimiento informado en la ley de “muerte digna”, en “Muerte digna” (ob. cit. p. 325)
[30] art. 130: “El homicidio causado por móviles de piedad, con el fin de acelerar una muerte inminente o poner fin a graves padecimientos, será sancionado con prisión de uno a cinco años siempre que concurran los requisitos siguientes: 1) Que la víctima se encontrare en un estado de desesperación por sufrimientos observables, que fueren conocidos públicamente y que la opinión de los médicos que la asistan así lo hubiere manifestado; 2) Que el sujeto activo estuviere ligado por algún vínculo familiar, amistad íntima o de amor con el enfermo; y, 3) Que el sujeto pasivo demostrare su deseo de morir por manifestaciones externas de ruegos reiterados y expresos”. (la negrita me pertenece)
[31] VILLA STEIN Javier (ob. cit. p. 143)
[32] GÓMEZ LÓPEZ Orlando “El homicidio”, t, II, 2ª edición, Temis, Bogotá, 1981, p. 100
[33] FIGARI Rubén – PARMA Carlos “El homicidio y el aborto en la Legislación peruana”, Ed. Motivensa, Lima, Perú, 2010, p.259.
[34] NEUMAN Elías “Victimología”, Ed. Universidad, Buenos Aires, 2001, p. 164
[35] NUÑEZ Ricardo (ob. cit. p. 154)
[36] Idem (ob. cit. p. 154)
[37] FIGARI Rubén “Sobre la pena natural. Aciertos e inconveniencias” disponible en www.ijeditores.com.ar
Publicado en Errepar www.erreius.com