El principio de oportunidad o disponibilidad de la acción penal en el Código Penal (ley 27.147) y en el nuevo Código Procesal Penal de la Nación (ley 27.063)

Por Rubén E. Figari*

Sumario: I.- En el Código Penal. II.- En las provincias. III.- En el nuevo Código Procesal Penal de la Nación.

I.- En el Código Penal.

Hace tres años en un artículo denominado “El principio de oportunidad (algo para tener en cuenta en una futura reforma penal)” publicado en la Revista de Derecho Penal y Criminología año II- nº 10 -noviembre 2012, Ed. La Ley, amén de plantear la problemática sobre si dicho principio, con respecto a la acción penal, debía considerarse como un tema a introducirse en el ámbito sustantivo – pues se trataba de una cuestión material o si por el contrario se trataba de una cuestión procesal y por ende inherente a los códigos del rito – propuse, incluso, un texto tentativo para que se tuviera en cuenta para una futura reforma penal.-

Se ha dicho que cuando los mecanismos de selección revisten carácter formal y operan en virtud de facultades expresas o tácitamente otorgadas al órgano encargado de la persecución penal se está frente al principio de oportunidad ([1]).-

Concisamente Cafferata Nores habla de que este principio es la atribución que tienen los órganos encargados de la promoción de la persecución penal, fundada en razones diversas de política criminal y procesal de no iniciar la acción pública o de suspender provisoriamente la acción iniciada, o delimitarla en su extensión objetiva y subjetiva, o de hacerla cesar definitivamente antes de la sentencia aún cuando concurran las condiciones ordinarias para “perseguir y castigar” ([2]).-

Se conocen dos sistemas de instrumentación del principio: la oportunidad libre y la reglada. La primera, se advierte en el derecho anglosajón y se erige en la premisa de que el fiscal sólo lleva a juicio aquella causa que puede “ganar” logrando una condena, consecuentemente bajo esa lógica, sino existe tal posibilidad no hay acusación y por otra parte, para lograr la condena por delito se permiten negociaciones que pueden llevar a su impunidad parcial o de otros cometidos. “En esta concepción amplia, de libre disponibilidad de la acción, su titular, que es el fiscal, puede iniciarla o no hacerlo; puede una vez iniciada, desistirla; puede acordar con el acusado reducir los cargos y disminuir su pedido de pena en la medida que éste acepte la responsabilidad en el hecho, o en uno menos importante; puede dar impunidad total o parcial por la comisión de un delito, cuando ello sea útil para el descubrimiento de otro más grave” ([3]).-

La segunda – reglada – responde a los parámetros del sistema continental-europeo. Es decir que, sobre la base del principio de legalidad, se admiten excepciones por razones de oportunidad que se encuentran previstas en la legislación, cuya aplicación en un caso concreto es responsabilidad de los funcionarios judiciales predeterminados, generalmente con el consentimiento del imputado – a veces también de la víctima – y requiere control del órgano jurisdiccional respecto a si el caso es de los que la ley autoriza abstractamente a tratar con criterio de oportunidad y, además, si amerita efectivamente dicho tratamiento ([4]). Esta forma es la que predomina en nuestra doctrina, en las legislaciones provinciales y ahora en la nacional, tal como se verá ut-retro.-

De hecho el Anteproyecto de Código Penal de la Nación previó normativamente el criterio de oportunidad ([5]).-

Ahora bien, se aprecia que mediante la ley 27.147 (B.O. 18/06/15) el criterio o principio de oportunidad se inserta en el art. 59: “La acción penal se extinguirá … 5) Por aplicación de un criterio de oportunidad, de conformidad con lo previsto en las leyes procesales correspondientes; 6) Por conciliación o reparación integral del perjuicio, de conformidad con lo previsto en las leyes procesales correspondientes; 7) Por el cumplimiento de las condiciones establecidas para la suspensión del proceso a prueba, de conformidad con lo previsto en este Código y las leyes procesales correspondientes”.-

En el art. 71: “Sin perjuicio de las reglas de disponibilidad de la acción penal previstas en la legislación procesal, deberán iniciarse de oficio todas las acciones penales con excepción de las siguientes: 1) Las que dependieren de instancia privada; 2) Las acciones privadas”.-

En el art. 73: “Son acciones privadas las que nacen de los siguientes delitos:… Asimismo, son acciones privadas las que de conformidad con lo dispuesto por las leyes procesales correspondientes, surgen de la conversión de la acción pública en privada o de la prosecución de la acción penal por parte de la víctima…”.-

Y en el art. 76: “La suspensión del juicio a prueba se regirá de conformidad con lo previsto en las leyes procesales correspondientes. Ante la falta de regulación total o parcial, se aplicará las disposiciones de este Título”. “Esta última referencia no es correcta porque la regulación de la suspensión del juicio a prueba no está contenida en el Título XI del Libro Primero del Código Penal (donde se ubica el art. 76), sino en el Título XII, que comprende los arts. 76 bis, ter y quáter” ([6]).-

Todo ello implica que las reglas de disponibilidad de la acción que se han plasmado en la legislación sustantiva se deben correlacionar con las leyes procesales correspondientes, pues ellas regulan los requisitos que se deben cumplir. Es decir, que el código de fondo determina el marco genérico y los códigos del rito las especificaciones para que el mismo funcione. Por otra parte se advierte con el acuñamiento de los arts. 49, 71, 73 y 76, que el principio de oportunidad o disponibilidad de la acción se trata de una cuestión sustancial y no adjetiva, con lo cual queda saneada dicha discusión?. Esto trajo aparejado tajantes críticas.-

Lascano explicita que ante el estancamiento en el Poder Ejecutivo del Anteproyecto del Código Penal que contemplaba expresamente algunos criterios de oportunidad que permitían la disponibilidad de la acción penal pública de oficio, el Congreso de la Nación optó por el camino inverso, poniendo así el “caballo después del carro”. Y lo hizo en el año 2014 al sancionar el nuevo C.P.P.N. para luego dictar en 2015 la ley 27.147 que modifica un poco artículos de la Parte General del Código Penal admitiendo la aplicación de criterios de oportunidad “de conformidad a lo previsto en las leyes procesales correspondientes” (art. 59 inc. 5º) y de esta forma invierte la tradicional ecuación ya que las reglas de disponibilidad de la acción penal previstas en la legislación procesal pasan a ser la norma general, en tanto que el principio de legalidad procesal se erige en la excepción. “Ello significa que el Derecho Penal sustantivo queda subordinado a las disposiciones de las leyes procesales, convalidando así la diversidad de criterios de oportunidad que habían regulado varias provincias argentinas en desmedro del principio constitucional de igualdad ante la ley” ([7]).-

Pastor, por su parte se muestra sencillamente vitriólico en sus apreciaciones pues al hablar de la disponibilidad manifiesta que: “Se trata de una normativa moderada pero deprimente, que prevalece en las legislaciones por inevitable, así que llega para quedarse, por muy decepcionante que sea. Cuesta creer que nos falte tanto la creatividad y la innovación para conseguir sistemas penales de mejor factura, pues, en general, las reglas de disponibilidad o bien son ilegales o bien son mentira. Los hechos sin importancia no deberían ser punibles en la legislación, en lugar de serlo, pero pudiendo dejar de serlo a voluntad del fiscal, que es el más oscuro de los oscuros funcionarios judiciales. El primer problema es evidente: se trata de una regulación material impropia, entre nosotros, de la ley de enjuiciamiento. A estas situaciones nos lleva la imposible división de competencia que nuestro país (hoy en este modelo único en el mundo) hace entre un legislador sustantivo y uno adjetivo. Esto no tiene arreglo, sin reformas de las prácticas o de la C.N.. Entre tanto, sufriremos las consecuencias. Normas como las de esta Sección (sobre oportunidad privatización, conciliación, diversión) o son inválidas o rigen también para las provincias. Tendremos discusión al respecto” ([8]). Continuando con sus objeciones pone de manifiesto que este ordenamiento procesal prescinde de lo proyectado al respecto en el Anteproyecto de reforma integral del Código Penal de 2014 y la cuestión trató de ser saneada por parte de un paquete de leyes de implementación que lleva a un extremo, que lo define como “desopilante”. Y es la promulgación de la ley 27.147 que modificó el art. 71 del C.P. para morigerar los alcances de la acción pública delegándole al legislador local la fijación del reglamento de punibilidad e incorpora en el art. 59 del C.P. como nuevas causas de extinción de la acción la aplicación de un criterio de oportunidad, la conciliación o reparación integral del perjuicio y el cumplimiento de las condiciones de la suspensión del proceso a prueba. En los tres casos el legislador supeditó la extinción a lo previsto en las “leyes procesales correspondientes” ([9]).-

II.- En las provincias.

Pero antes que sucediera esto varias provincias marcaron una impronta con respecto a la regulación del principio de oportunidad, lo cual también trajo aparejado ciertos cuestionamientos sobre sí esa facultad legislativa local contrariaba principios constitucionales. Para el caso es importante mencionar el fallo de la Corte Suprema de Justicia de Mendoza, “Fiscal V. Sosa Morán” del 19/09/2005 que declaró constitucional la norma.-([10])

En esta inteligencia se pueden mencionar, a guisa de ejemplo, los códigos procesales penales de: Santa Fé – reglas de disponibilidad – (art. 19) ([11]); Buenos Aires – criterios especiales de archivo – (art. 56 bis) ([12]); Chubut – criterios de oportunidad – (art. 44) ([13]); Ciudad Autónoma de Buenos Aires – archivo de la denuncia y de las actuaciones de prevención – (art. 199) ([14]); Entre Ríos – acción pública – (Arts. 5 y 205) ([15]); Mendoza – principio de oportunidad – (Art. 26) ([16]); Santiago del Estero – criterios especiales de archivo – (Art. 61) ([17]); Río Negro – criterios de Oportunidad – (Art. 180 ter) ([18]); Corrientes – criterios de oportunidad – (Art. 36) ([19]); Jujuy – criterios de oportunidad – (Art. 101) ([20]); Neuquén – criterios de oportunidad – (art. 106) ([21]); Misiones – criterios de oportunidad y otros casos – (arts. 60/61) ([22]); La Rioja – criterios de oportunidad y archivo – (art. 204 bis) ([23]); La Pampa – criterios de oportunidad – (art. 15) ([24]); Chaco – reglas de disponibilidad, criterios de oportunidad – (art. 6 bis) ([25]).-

Pero además de estas reglas de disponibilidad de la acción que establecen los códigos procesales que se han visto y que ahora menciona el código de fondo, el mismo en el art. 49 agrega la conciliación y la reparación integral del perjuicio, como así también los dispositivos procesales referidos a la suspensión del juicio a prueba.-

Considero que aquellos ordenamientos adjetivos que no tengan regulaciones en ese sentido deberán adecuarlos para cumplir con la ley sustantiva. Por ello asevera Solimine que para aquellas provincias que no lo prevén se reaviva una polémica, esto es, si el Código Procesal Penal de la Nación, como ley marco, es piso mínimo de garantías, y por lo tanto si sus previsiones deben regir con dicho alcance en las provincias ([26]).-

III.- En el nuevo Código Procesal Penal de la Nación.

Estimo interesante realizar un análisis de cómo el Código Procesal de la Nación trata esta temática en sus diferentes normas.-

Art. 30: “Disponibilidad de la acción. El representante del Ministerio Público Fiscal puede disponer de la acción penal pública en los siguientes casos: a) Criterios de oportunidad; b) Conversión de la acción; c) Conciliación; d) Suspensión del juicio a prueba. No puede prescindir ni total ni parcialmente del ejercicio de la acción penal si el imputado fuera funcionario público y si le atribuyera un delito cometido en el ejercicio o en razón de su cargo, o cuando apareciere como un episodio dentro de un contexto de violencia doméstica o motivada en razones discriminatorias. Tampoco podrá en los supuestos que resultan incompatibles con previsiones de instrumentos internacionales, leyes o instrucciones generales del Ministerio Público Fiscal fundadas en criterios de política criminal”

La norma contempla la disponibilidad de la acción por parte del Ministerio Público Fiscal y que luego lo regula en los siguientes artículos: el criterio de oportunidad (art. 31), conversión de la acción (art. 33), conciliación (art. 34) y suspensión del proceso a prueba (art. 35). Todos estos institutos figuran ahora en el código sustantivo en los artículos 59 inc. 5), 6) y 7) y art. 73 párr. 2º, que se incluyeron con posterioridad a la sanción del catálogo procesal nacional.-

Las limitaciones surgen de la misma norma procesal para los casos siguientes: 1) si el imputado es un funcionario público a quien se le atribuye haber cometido el hecho en el ejercicio de su actividad funcional o en razón de su cargo; 2) cuando el delito fuere cometido en un contexto de violencia doméstica; 3) cuando el delito fuere cometido por motivos discriminatorios; 4) cuando la disponibilidad resulte incompatible con disposiciones de instrumentos internacionales, leyes o instrucciones generales del Ministerio Público Fiscal fundadas en criterios de política criminal.-

En cuanto al “funcionario público” se hace alusión a aquéllos que cometan delitos en ejercicio o en ocasión de sus funciones, mas queda al margen de la prohibición cuando, por el contrario, no esté inmiscuido el ejercicio de la función. De hecho esto forma parte de una política criminal que abarca varias disposiciones del Código Penal donde se pune al funcionario público que participe en la comisión del delito especificado. Tan es así que no puede beneficiarse de la suspensión del juicio a prueba el funcionario público que en ejercicio de su función hubiere participado en el delito (art. 76 inc. 1º párr. 8º del C.P.).-

El término “violencia doméstica” es un tanto ambiguo ya que por un lado está la ley que contempla la protección contra la violencia familiar (ley 24.417 B.O. 03/01/1995) art. 1: “Toda persona que sufriese lesiones o maltrato físico o psíquico por parte de alguno de los integrantes del grupo familiar podrá denunciar estos hechos en forma verbal o escrita ante el juez con competencia en asuntos de familia y solicitar medidas cautelares conexas. A los efectos de esta ley se entiende por grupo familiar el originado en el matrimonio o en las uniones de hecho”. Art. 2: “Cuando los damnificados fuesen menores o incapaces, ancianos o discapacitados, los hechos deberán ser denunciados por sus representantes legales y/o el Ministerio Público. También estarán obligados a efectuar la denuncia los servicios asistenciales sociales o educativos, públicos o privados, los profesionales de la salud y todo funcionario público en razón de su labor. El menor o incapaz puede directamente poner en conocimiento de los hechos al Ministerio Público”.-

Por otra parte se encuentra la ley 26.485 de Protección Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres en los Ámbitos en que desarrollen sus Relaciones Interpersonales, que en su art. 6 a) establece: “Modalidades. A los efectos de esta ley se entiende por modalidades las formas en que se manifiestan los distintos tipos de violencia contra las mujeres en los diferentes ámbitos, quedando especialmente comprendidas las siguientes: a) Violencia doméstica contra las mujeres: aquella ejercida contra las mujeres por un integrante del grupo familiar, independientemente del espacio físico donde ésta ocurra, que dañe la dignidad, el bienestar, la integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial, la libertad, comprendiendo la libertad reproductiva y el derecho al pleno desarrollo de las mujeres. Se entiende por grupo familiar el originado en el parentesco sea por consanguinidad o por afinidad, el matrimonio, las uniones de hecho y las parejas o noviazgos. Incluye las relaciones vigentes o finalizadas, no siendo requisito la convivencia”.-

Explica Buompadre, al hablar del femicidio, que la reforma introducida en el Código Penal, a simple vista, no hace ninguna distinción entre resultados causados por “violencia de género o contra las mujeres”, por “violencia doméstica o familiar” o por violencia contra otros sujetos “por su condición de género”, que constituyen situaciones diferentes y no intercambiables, lo cual puede generar alguna confusión entre los casos de femicidio clásico y aquellos otros supuestos de agresión con resultado de muerte que, no constituyen situaciones que puedan enmarcarse en casos de violencia de género. Por ello no implica lo mismo, el homicidio de una mujer que el de una mujer en un contexto de género ([27]).-

Tanto este autor como yo ([28]) identificamos la violencia de género como “violencia contra la mujer” y al igual que la violencia doméstica implica cualquier acto de violencia física, sexual, psicológica, moral, patrimonial, etc., pero, la violencia de género se basa en las especificaciones contenidas en el art. 4 de la ley 26.485, cuando dice: “Toda conducta, acción u omisión, que de manera directa o indirecta, tanto en el ámbito público como en el privado, basada en una relación desigual de poder, afecte su vida, libertad, dignidad, integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial, como así también su seguridad personal. Quedan comprendidas las perpetradas desde el Estado o por sus agentes. Se considera violencia indirecta, a los efectos de la presente ley, toda conducta, acción omisión, disposición, criterio o práctica discriminatoria que ponga a la mujer en desventaja con respecto al varón”.-

La norma procesal habla de violencia doméstica y ella queda incluida en la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención de Belém do Pará, Ley 24.632), cuyo art.1 establece que “Cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado”. Así las cosas al Ministerio Público Fiscal, en este marco, se le impide la disponibilidad de la acción penal pública.-

Una proyección de este impedimento de la aplicación del criterio de oportunidad o disponibilidad de la acción lo constituye el fallo G. 61. XLVIII. Recurso de hecho – “Góngora, Gabriel Arnaldo s/ causa n° 14.092” – CSJN – 23/04/2013 ([29]) que impide la aplicación de la suspensión del juicio a prueba en casos de la naturaleza antes expuesta

En cuanto a las razones discriminatorias se postula como un episodio alternativo – ver la conjunción disyuntiva “o” – a la violencia doméstica, no obstante que puede estar incluida en ella. Para esto es menester remitirse a la ley 23.179 (B.O 03/06/1985) que aprueba la Convención sobre Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer, art. 1: “A los efectos de la presente convención, la expresión «discriminación contra la mujer» denotará toda distinción, exclusión o restricción, basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera”. Asimismo, entiendo que también debe tenerse en cuenta la ley 23.592 (B.O 05/09/1988) referida a las sanciones para quienes ejecuten actos discriminatorios. Art. 1: “Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados. A los efectos del presente artículo se considerarán particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos”. Art. 2: “Elévase en un tercio el mínimo y en un medio el máximo de la escala penal de todo delito reprimido por el Código Penal o leyes complementarias cuando sea cometido por persecución u odio a una raza, religión o nacionalidad, o con el objeto de destruir en todo o en parte a un grupo nacional, étnico, racial o religioso. En ningún caso se podrá exceder del máximo legal de la especie de pena de que se trate”.

Tampoco el Ministerio Público Fiscal podrá prescindir del ejercicio de la acción penal en los supuestos que resulten incompatibles con previsiones de instrumentos internacionales. Ellos constituyen todos los Documentos, Convenciones, etc., internacionales, que han sido suscriptos por la Argentina y aprobados por el Congreso Nacional e incorporados en el art. 75 inc. 22 de la C.N. o en los que nuestro país es parte.-

Las Instrucciones generales del Ministerio Público Fiscal están fijadas por la nueva Ley Orgánica del Ministerio Público Fiscal – Ley 27.148 (B.O. 18/06/15) – donde en el Título I “Funciones y principios generales”, Capítulo 1 “Funciones” en los tres primeros artículos se establecen justamente las funciones destacándose la de la misión general “El Ministerio Público Fiscal de la Nación es el órgano encargado de promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad y los intereses generales de la sociedad. En especial, tiene por misión velar por la efectiva vigencia de la Constitución Nacional y los instrumentos internacionales de derechos humanos en los que la República sea parte y procurar el acceso a la justicia de todos los habitantes”; la de funciones en defensa de la Constitución y los intereses generales de la sociedad y funciones en materia penal. El art. 10 determina los integrantes del Ministerio Público Fiscal: “El Ministerio Público Fiscal de la Nación estará integrado por los siguientes órganos con carácter permanente, sin perjuicio de aquellos que se creen por resolución del Procurador General de la Nación para atender un conjunto de casos o un fenómeno criminal en particular: a) Procuración General de la Nación. b) Consejo General del Ministerio Público Fiscal de la Nación. c) Fiscalías de distrito. d) Fiscalías en materia no penal en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. e) Unidades fiscales de fiscalía de distrito. f) Procuradurías especializadas. g) Unidades fiscales especializadas. h) Direcciones generales”.-

El art. 12 establece las funciones y atribuciones del Procurador General de la Nación, destacándose la referida a la de diseñar y fijar la política general del Ministerio Público Fiscal de la Nación y, en particular, la política de persecución penal que permita el ejercicio eficaz de la acción penal pública; la de ejercer la superintendencia general sobre todos los miembros del organismo, administrar los recursos materiales y humanos y confeccionar el presupuesto del Ministerio Público Fiscal de la Nación y la de impartir instrucciones de carácter general, que permitan el mejor desenvolvimiento del servicio, optimizando los resultados de la gestión con observancia de los principios que rigen el funcionamiento del Ministerio Público Fiscal de la Nación, entre varias otras.-

Concretamente el art. 31 determina en qué casos el Ministerio Público Fiscal puede aplicar el criterio de oportunidad.-

Art. 31: “Criterios de oportunidad. Los representantes del Ministerio Público Fiscal podrán prescindir total o parcialmente del ejercicio de la acción penal pública o limitarla a alguna de las personas que intervinieron en el hecho en los casos siguientes: a) Si se tratara de un hecho que por su insignificancia no afectara gravemente el interés público; b) Si la intervención del imputado se estimara de menor relevancia, y pudiera corresponder pena de multa, inhabilitación o condena condicional, c) Si el imputado hubiera sufrido a consecuencia del hecho un daño físico o moral grave que tornare innecesario y desproporcionada la aplicación de una pena; d) Si la pena que pudiera imponerse por el hecho que le hiciera de importancia en consideración a la sanción ya impuesta a la que deba esperarse por los restantes hechos investigados en el mismo u otro proceso, o a la que se impuso o se le impondría en un procedimiento tramitado en el extranjero”.-

Los criterios de oportunidad que posibilitan la disponibilidad de la acción penal por parte del Ministerio Público Fiscal, son los siguientes:

a) Insignificancia de hecho. Se trata de hechos de mínima importancia, que no poseen la entidad suficiente como para poner en peligro de lesión a un bien jurídico, en este caso de carácter supraindividual (interés público).

Es sabido que no existen bienes jurídicos insignificantes o irrelevantes, sino lo que no tiene trascendencia es el grado de afectación que se produce en aquéllos. Ello lleva al aserto que no existen delitos insignificantes, sino que lo que es de dicha calidad es un hecho, pero la intrascendencia – para el bien jurídico – de un hecho debe analizarse en el contexto causal, debido a que el hecho puede ser insignificante en un contexto determinado y no serlo en otro. Vale decir que la cuestión debe dilucidarse en cada caso en particular de conformidad a las circunstancias de modo, tiempo y lugar.-

Si se adopta el principio de que el bien jurídico penalmente tutelado es la relación de disponibilidad de un individuo con un objeto, protegida por el Estado que revela su interés mediante la tipificación penal de conductas que le afectan, ello no implica que en determinadas ocasiones la insignificancia de los bienes sustraídos excluya la tipicidad en razón de que no toda lesión al bien jurídico propiedad configura la afectación típica requerida, teniendo en cuenta que ésta, como presupuesto de la tipicidad, no pertenece a ella sino que la limita. “La sanción penal no encontraría justificativo alguno en caso de ser impuesta a quienes han ejecutado conductas que, pese a concordar formalmente con las descriptas en la ley penal no están destinadas a producir a los bienes jurídicos algún daño de determinada magnitud. Desde el punto de vista de la teoría de la pena, no puede afirmarse que, en relación a hechos mínimos, cumple ella alguna finalidad” ([30]).-

De hecho existe la postura doctrinaria que rechaza la aplicación del principio de insignificancia aduciendo que dicho instituto no se encuentra previsto legalmente en el catálogo penal y por consiguiente se vulnera el principio de legalidad (art. 18 C.N.); otro argumento – ligado al anterior – estriba en que al aplicar el principio de insignificancia se le atribuye al Poder Judicial facultades legislativas; finalmente, como tercera objeción se menciona el hecho de que en los casos de afectación insignificante al bien jurídico, el delito queda configurado, mas la pena será reducida de acuerdo a las estipulaciones que marca el art. 41 del C.P., en este caso a la “extensión del daño causado”([31]).-

Santoianni sintetiza algunas críticas respecto a los oponentes del principio de insignificancia. En efecto, con respecto a que el mismo no se encuentra previsto legalmente, ello es verdad en cuanto a que no tiene un sustento legal expreso, mas su interpretación puede deducirse de principios constitucionales de ultima ratio, proporcionalidad mínima, racionalidad, humanidad y lesividad, es decir, que su fundamento no sería legal, sino supralegal. De allí que no ha menester una reforma legislativa para receptar expresamente el principio de insignificancia y tampoco se vulneraría al principio de legalidad. En cuanto a la objeción sustentada en que al no estar previsto el principio de insignificancia en la ley, el juez asumiría facultades legislativas, en correlación con el anterior razonamiento – armonización de principio de insignificancia con principios constitucionales – ello no se daría por la sencilla razón de que el juez tiene la potestad de realizar un test de constitucionalidad de las disposiciones legales, además del poder que tiene de interpretar y considerar cuándo un hecho es nimio y cuando no lo es. Finalmente, en lo referente a la critica inherente a que ante la escasa afectación al bien jurídico se debe considerar al momento de la graduación de la pena, se le responde que en realidad si se admite que el principio de insignificancia tiene un fundamento constitucional, como se ha dicho ut- supra, deriva de ello la absolución y obviamente no habrá escala penal aplicable ([32]).-

Hechas estas digresiones sería prudente preguntarse cómo identifica o define el derecho penal al principio de insignificancia. Cornejo señala que en primer término, consiste en aquel que permite no enjuiciar conductas socialmente irrelevantes, garantizando no sólo que la justicia se encuentre más desahogada o bien menos atosigada, permitiendo también que hechos nimios no se erijan en una suerte de estigma prontuarial para sus autores y al mismo tiempo abre la puerta a una revalorización del derecho contravencional y contribuye a que se impongan penas a hechos que merecen ser castigados por su alto contenido criminoso facilitando a que se bajen los niveles de impunidad. Entonces, aplicando este principio a hechos nimios se fortalece la función de la administración de justicia, para cumplir su verdadero rol, por ende, no se erige en un principio procesal, sino en un derecho de fondo ([33]).-

Se han planteado algunas diferentes interpretaciones en cuanto a determinar en qué sitio de la teoría del delito se ubica el principio de insignificancia.-

Encuadrando el principio del que se está hablando en la atipicidad, es probablemente una de las posturas que tiene mayor adhesión doctrinal y jurisprudencial.-

Zaffaroni – Alagia – Slokar reseñan que los casos de lesiones insignificantes de bienes jurídicos fueron relevados como atípicos por Welzel, conforme a su teoría de la adecuación social de las conductas, posteriormente, el viejo principio minima non curat praetor ([34]) sirvió de base para el enunciado moderno del llamado principio de insignificancia o de bagatela, según el cual las afectaciones insignificantes de bienes jurídicos no constituyen lesividad relevante a los fines de la tipicidad objetiva. Estos autores encaran la cuestión por el lado de la tipicidad conglobante de las normas que se deducen de los tipos penales, su análisis conjunto, muestra que tienden en general como de menor irracionalidad a prohibir conductas que provocan conflictos de cierta gravedad. “No se trata sólo de una manifestación del principio de ultima ratio, sino del propio principio republicano, del que se deriva directamente el principio de proporcionalidad, como demanda de cierta relación entre la lesión al bien jurídico y la punición, no es racional que arrancar un cabello sea una lesión, apoderarse de una cerilla ajena para encender el cigarrillo sea un hurto, llevar a un pasajero hasta la parada siguiente a cien metros sea una privación de libertad, los presentes de uso a funcionarios constituyen una dádiva, etc. En casi todos los tipos en que los bienes jurídicos admiten lesiones graduables, es posible concebir actos que sean insignificantes. Lo mismo cabe decir de los tipos de peligro, por ser éste un concepto eminentemente graduable” ([35]). En definitiva, se puede concluir en que la insignificancia de la afectación excluye la tipicidad, pero la misma sólo se puede establecer a través de la consideración conglobada de la norma. “La insignificancia sólo puede surgir a la luz de la finalidad general que le da sentido al orden normativo y, por ende, a la norma en particular, y que nos indica que esos supuestos están excluidos de su ámbito de prohibición, lo que no se puede establecer a la simple luz de su consideración aislada” ([36]).-

Asimismo, Virgolini coincide con este criterio al entender que el fundamento teórico que permite sostener la tipicidad penal de una conducta que no se ha traducido en una relevante afectación del bien jurídico, a pesar de su formal adecuación al dispositivo típico de la seguridad jurídica, ya que cuando ciertos bienes han sido afectados mínimamente la reacción penal por su gravedad es de hecho injusta y ello afecta hondamente el sentimiento público de seguridad ([37]).-

Otro sector doctrinario considera que un hecho insignificante podría ser amparado por una causa de justificación. Según Cornejo, apoyándose en las enseñanzas de Jescheck, el derecho positivo autóctono no prohíbe la analogía in bonam partem y por consiguiente la doctrina o la jurisprudencia pueden acudir a causales de justificación supralegales, ya que tal como lo afirma Jescheck, en primer lugar, el sentido político criminal de garantía, propio del principio de legalidad, aconseja limitar la prohibición de analogía a los casos en que se perjudique al reo, pues la exclusión de la in bonam partem carece de fundamento político criminal. En segundo lugar, en materia penal, no existe ningún precepto que prohíba la analogía favorable al reo ([38]).-

Finalmente, otra posición encara la cuestión de la insignificancia por el lado de la eximente de pena, la cual queda en manos del juez delimitar el ámbito de aplicación del principio de insignificancia al ponderar al conjunto de circunstancias que rodean la acción con el objeto de establecer si la finalidad abarca la producción de peligros o lesiones relevantes para el bien jurídico o sólo afectaciones ínfimas ([39]).-

La primera postura – atipicidad – es la que más propiciantes ha tenido y tiene la doctrina y la jurisprudencia nacional con respecto al principio de insignificancia ([40]).-

De modo que la aplicación del principio de insignificancia deviene no sólo de la tarea del juez en su función interpretativa de las normas y de las pruebas, y es quien determina cuál ha de ser el hecho objeto del proceso y cuál la norma aplicable al caso concreto, por otra parte el principio republicano, cimiento del Estado de derecho, acoge constitucionalmente los principios de proporcionalidad y razonabilidad los cuales demandan una determinada relación entre la lesión al bien jurídico que obliga a intervenir al órgano jurisdiccional en los conflictos particulares y la punición. Por consiguiente, las afectaciones insignificantes de bienes jurídicos no constituye lesividad relevante a los fines de la tipicidad objetiva, en tanto aquellos principios son un límite al ejercicio del poder punitivo estatal, por lo que la diferencia del Estado en tales hechos no se encuentra legitimada ni por la funcionalidad asignada a la pena, ni desde la perspectiva de protección o asistencia a la víctima, atento a que la desproporción en la punición invertiría los roles asignados ([41]).-

En definitiva debe considerarse que la prescindencia total o parcial del ejercicio de la acción penal pública por parte del Ministerio Público Fiscal en este caso referido al principio de insignificancia, no hace otra cosa que receptar una serie de situaciones que a lo largo del tiempo se han venido discutiendo desde el punto de vista de la teoría de la pena, pero ahora se imbrica en el ámbito procesal, lo cual representa un avance realmente importante, la valla esta puesta por la no afectación grave del interés público. Además, como lo afirma positivamente Solimine, en el ámbito procesal puede sostenerse un alcance más amplio que el que se suscribe desde el derecho penal. “Es que bajo este criterio de ‘insignificancia procesal’, el fundamento central radica en la orientación de la capacidad operativa del aparato de persecución penal hacia los hechos más trascendentes, razón por la cual la discusión ya no pasa por la entidad o significación del hecho como delito, sino en el menor interés que suscita” ([42]).-

En cambio Pastor contundentemente afirma que el inc. a) es mentira. Es un supuesto de insignificancia por el cual el hecho no es punible, de modo que no se trata de una opción, sino de una obligación de no perseguirlo ([43]).-

Por su parte, Lascano aduce, en referencia al Anteproyecto de Código Penal de 2014, que prevé en el art. 42.3.a entre los casos de disponibilidad de la acción por decisión fundada del Ministerio Público Fiscal, el de “los hechos de menor significación”, prefiere la solución propuesta en el mismo cuerpo legal la del art. 19.1 cuando establece: “Exención de pena. Insignificancia. No se impondrá pena alguna cuando el daño o el peligro para el bien jurídico fueren insignificantes”. Agrega que, los términos imperativos de esta disposición, dirigida al juzgador permiten sostener que se trata de una causa de exclusión de la antijuricidad específicamente penal, que deja subsistente la ilicitud genérica del hecho ([44]).-

b) Intervención del imputado de escasa relevancia y pudiera corresponder pena de multa, inhabilitación o condena condicional. Esta circunstancia se encuentra acotada a los delitos con pena de multa e inhabilitación (art. 5 C.P.) o en el caso que pudiera aplicarse una condena de ejecución condicional (art. 26 C.P.), y concurrentemente el imputado debe haber tenido una mínima contribución en el hecho ilícito. “…mientras que el inc. a) alude a la insignificancia del hecho, este supuesto refiere a la insignificancia de la participación y/o culpabilidad” ([45]). Se plantea la incógnita de lo que pueda pasar cuando hay otros partícipes respecto de quienes se continúa el proceso.-
c) Pena natural. La aplicación de la “poena naturalis” no es una cuestión novedosa sino que arranca desde los contractualistas como una situación contrapuesta a la “poena forensis”, distinción que ya había realizado Kant al sostener que ni la “poena forensis” ni la “poena naturalis” pueden ser impuestas como mero medio para favorecer otros bienes a favor del propio delincuente o a favor de la sociedad civil, sino que se infligen porque se ha delinquido: pues la persona no puede nunca ser manipulada como mero medio para los propósitos de otro y mezclada con los objetos de los derechos reales. Pero la idea ya aparecía en Hobbes quien le adjudicó el nombre de “pena divina” pues consideraba que: “ciertas acciones llevan consigo, por naturaleza diversas consecuencias perniciosas, como, por ejemplo, cuando un hombre al atacar al otro resulta muerto o herido, o cuando cae enfermo por hacer algún acto ilegal, semejante daño, aunque con respecto a Dios, que es el autor de la Naturaleza, puede decirse que es infringido por Él y constituye por lo tanto un castigo divino, no está contenido bajo la denominación de una pena con respecto a los hombres, porque no es infringido por la autoridad de éstos” ([46]).-

Hay consenso en que se llama poena naturalis al “mal grave que el agente sufre en la comisión del injusto con motivo de éste, pues de componerse la pena estatal sin referencia a esa pérdida, la respuesta punitiva alcanzaría un quantum que excedería la medida señalada por el principio de proporcionalidad entre delito y pena, sin contar con que lesionaría seriamente el principio de humanidad, y que también extremaría la irracionalidad del poder punitivo, pues llevaría hasta el máximo la evidencia de su inutilidad. Por cierto que no se puede descartar que, en hipótesis extremas la poena naturalis cancele toda posibilidad de otra pena estatal (vgr. El conductor imprudente que causa la muerte de toda su familia, que queda parapléjico, ciego, etc.)…la idea de compensación viene impuesta por la necesidad liberal de una medida y equilibrio para todas las cosas – incluso para la reacción punitiva – lo que lleva a considerar los casos de poena naturalis como supuestos especiales de renuncia estatal de pena en base a que su imposición resultaría notoriamente errónea tal como lo prevé el art. 60 del código alemán, aunque con curiosa limitación a delitos de muy poca entidad” ([47]).-

Dicho lo anterior, se hace menester consignar que existen dos alternativas metodológicas que sustentan el instituto. Una de las mismas la plantea desde la pena, en base a los principios de legalidad, proporcionalidad y racionalidad que debe regir en aquélla, de manera que la aplicación de una pena a casos en que es afectado el agente por su misma conducta disvaliosa, vulneraría o afectaría garantías constitucionales que prohíben penas crueles e inhumanas. En esta línea se inscriben prevalentemente Zaffaroni, Vitale y otros autores que los siguen. En tanto que Bacigalupo, desde otro punto de vista, entiende que la poena naturalis debe ser encarnada desde la teoría del delito y más específicamente en el ámbito de la culpabilidad en el sentido de que el Estado prescinde de la pena, porque la culpabilidad del autor fue compensada por las graves consecuencias del hecho, que tiene para él los mismos efectos que una pena ([48]).-

Está claro que esta pena natural es autoinfringida por el autor a raíz de la comisión del delito, ya sea porque directamente se causa a sí mismo la pérdida o porque lo hacen terceros con motivo de su autopuesta en peligro. La pérdida del autor no responde sólo a una cuestión de naturaleza física o corporal, sino que también puede abarcar una cuestión económica o de otro tipo, con tal que lo sea con motivo de su delito y sin que constituya un obstáculo que haya sido previsible o previsto, en la medida que lesione los principios constitucionales de irracionalidad mínima y humanidad.

También se han considerado casos especiales de pena natural las dilaciones indebidas del proceso penal que afectan el derecho del procesado a un juicio en tiempo moderado ([49]). En el código español, por ejemplo actualmente, se lo ha tenido como una circunstancia de atenuación.-

De todas formas al acudir al art. 41 del C.P. se le impone al juez al momento de individualizar la pena “tomar conocimiento… de las demás circunstancias del hecho en la medida requerida para cada caso” lo que incluiría tomar contacto con las particularidades del hecho que pueden conducir, en definitiva, a la aplicación de la pena natural.-

El fundamento de este instituto, si se quiere de aplicación pretoriana, – salvo que se lo incluya en el principio de oportunidad como lo hacen algunos códigos procesales provinciales y ahora el nuevo ordenamiento procesal penal nacional o que derive de la aplicación del art. 41 del C.P. – se basa en que una sanción penal normada por la ley resultaría innecesaria o desproporcionada ya que los fines de prevención de toda pena, sea especial o general, se cumplió; de manera que no hay necesidad de pena pues el daño causado por el delito resultó infinitamente menor que el daño que padeció el agente al cometerlo y/o la pena aparece como totalmente desproporcionada.-

En rigor de verdad la solución de estas cuestiones, dogmáticamente deberían pertenecer a la Parte General del Código Penal ([50]), tal como lo abordan, en forma de atenuante el Código Penal español o el §60 del Código Penal alemán ([51]), mas en nuestro país se ha acudido a la asociación con el principio de oportunidad que contienen, en algunos casos, los códigos procesales penales de cada provincia y ahora el nacional.

Otra particularidad estriba en la mayor o menor amplitud sobre la que va a redundar la “poena naturalis”, trátese de delitos culposos o dolosos en forma expresa o en casos en que la norma no hace ninguna distinción. Por decantación voy a citar aquellos códigos procesales provinciales que aplican la “poena naturalis” solamente a los delitos culposos: Chubut (art. 44 inc. 2º); Ciudad Autónoma de Buenos Aires (art. 199 inc. j)); Río Negro (art. 180 ter inc. 3º); Corrientes (art. 36 inc. 2º); La Rioja (art. 204 bis inc. 8)); La Pampa (art. 15 inc. 4º) y Chaco (art. 6 bis inc. 2º). No es el caso del inc. c) del art. 31 que no hace ningún tipo de distinción al respecto, cosa que hubiese resultado recomendable. Esta norma no habla de delitos – dolosos o culposos – sino de pena.-

Por ejemplo, en el Anteproyecto de Reforma de Código Penal en el art. 19 se habla de la exención y reducción de la pena en estos términos: “1. Exención de pena. Insignificancia. No se impondrá pena alguna cuando el daño o el peligro para el bien jurídico fueren insignificantes. 2. Exención de pena y aplicación de la pena por debajo del mínimo. El juez podrá imponer la pena por debajo del mínimo previsto en la escala conminada, o incluso prescindir de ésta, en los siguientes casos: a) Pena natural en hechos culposos. En los hechos cometidos por imprudencia o negligencia, cuando las consecuencias hubieren afectado gravemente al autor o partícipe…3. Aplicación de la pena por debajo del mínimo. El juez podrá determinar la pena por debajo del mínimo previsto en la escala conminada, en los siguientes casos:… b) Pena natural en hechos dolosos. En las circunstancias del apartado a) del inciso 2º, y tratándose de hechos dolosos, cuando mediare una significativa desproporción entre la lesión sufrida por el agente y la causada por éste al bien jurídico…” ([52]).-

d) Si la pena que pudiera imponerse por el hecho careciera de importancia en consideración a la sanción ya impuesta, o a la que deba esperarse por los restantes hechos investigados en el mismo u otro proceso, o a la que se impuso o se le impondría en un procedimiento tramitado en el extranjero. Se tiene en consideración en esta normativa – como criterio de oportunidad – renuncia a la persecución de algunos hechos con el objeto de direccionar y optimizar la investigación hacia un hecho punible más grave o al mejor probado. “Son casos donde la falta de interés estatal en la persecución penal obedece a que se están sustanciando en forma simultánea varios procesos, o bien en la misma causa se imputan varios hechos de distinta gravedad, por lo que, a efectos de optimizar los recursos judiciales, se prioriza la persecución del más grave ‘en perjuicio’ del menos trascendente” ([53]). En realidad, se hace un pronóstico en cuanto a que la pena que pueda imponerse por el hecho sea irrelevante, en tanto que se podrá lograr una condena por el hecho más grave.-

En definitiva, se trata de evitar sobrecargas en los tribunales con delitos que conllevarán penas menores de las que ya les han sido impuestas a sus autores o de las en expectativa para otros hechos.-

El art. 32 dice: “Efectos. La decisión que prescinde de la persecución penal pública por aplicación de criterios de oportunidad permitirá declarar extinguida la acción pública con relación a la persona en cuyo favor se decide, salvo que se proceda de acuerdo a lo establecido por el último párrafo del artículo 219”.-

Si bien la decisión que obvia la persecución penal pública por aplicación de los criterios de oportunidad, al estar por el texto de la norma, no requiere una motivación en tal sentido, razonablemente se debe entender que al tratarse de la extinción de la acción pública (art. 59 inc. 5 ley 27.147) y consiguientemente formalizarse por una sentencia de sobreseimiento el cual es solicitado por el Ministerio Público Fiscal conforme el art. 235 inc. a) y 236 inc. g) debe ser motivado de acuerdo al art. 88, 2º párr.-

El art. 33 establece: “Conversión de la acción. “A pedido de la víctima la acción penal pública podrá ser convertida en acción privada en los siguientes casos: a) si se aplicara un criterio de oportunidad; b) si el Ministerio Público Fiscal solicitara el sobreseimiento al momento de la conclusión de la investigación preparatoria; c) si se tratara de un delito que requiera instancia de parte, o de lesiones culposas, siempre que el representante del Ministerio Público Fiscal lo autorice y no exista un interés público gravemente comprometido. En todos los casos, si existe pluralidad de víctimas, será necesario el consentimiento de todas, aunque sólo una haya ejercido la querella”.

La conversión de la acción es otro de los nuevos institutos que han sido incorporados por la ley 27.147 en el art. 73 párr. 2º y regulada por la presente disposición procesal.-

Se ha dicho que esta posibilidad configura uno de los principales pasos en el arribo de la justicia restaurativa al proceso penal. El hecho de que en determinados casos la víctima pase a ocupar el lugar del fiscal no sólo implica una reasignación de los roles sino que trae aparejado asumir responsabilidades realmente importantes por parte de quienes llevarán adelante la acusación privada ([54]).-

La conversión siempre es a pedido de la víctima ([55]) en forma autónoma en los dos primeros casos, en el tercero se requiere que el representante del Ministerio Público Fiscal lo autorice y no exista un interés público gravemente comprometido.-

Entonces la facultad de conversión de la acción se viabiliza en los siguientes casos: a) si se aplicara un criterio de oportunidad; b) si el Ministerio Público Fiscal solicitara el sobreseimiento al momento de la conclusión de la investigación preparatoria; c) si se tratara de un delito que requiera instancia de parte, o de lesiones culposas, siempre que el representante del Ministerio Público Fiscal lo autorice y no exista un interés público gravemente comprometido.

a) Criterios de oportunidad. La facultad de conversión de la acción penal pública en acción privada se puede dar cuando se aplica un criterio de oportunidad, o sea, algunos de los supuestos previstos en el art. 31;
b) Sobreseimiento requerido por el Fiscal. En el supuesto que el Ministerio Público Fiscal solicitara el sobreseimiento del imputado al momento de la conclusión de la investigación preparatoria (art. 235), la víctima puede activar la conversión de la acción penal, de acuerdo al art. 237 incs. a) y b). “Este caso se vincula con la regulación de la figura del querellante en este Código, que lo consagra como ‘autónomo’, de modo tal que puede ejercer per se la acción penal (en concordancia con los arts. 12, 85 y 237 inc. b) del mismo C.P.P.N.). Se trata aquí de un fiscal que se ha pronunciado en sentido desincriminatorio y de una víctima que decide proseguir por su cuenta con la persecución penal” ([56]).-
c) Instancia privada y lesiones culposas. La conversión de la acción penal también puede tener lugar si se trata de un delito que requiera instancia de parte, o de lesiones culposas, siempre que el representante del Ministerio Público Fiscal lo autorice y no exista un interés público gravemente comprometido. La regla abarca los casos de delitos previstos en el art. 72 del C.P.
d) Consentimiento. El texto de la norma establece que, en todos los casos, cuando exista pluralidad de víctimas, será necesario el consentimiento de todas, aunque sólo una haya ejercido la querella, debiéndose proceder conforme al procedimiento especial previsto en los arts. 279/287 – conforme el art. 279 párr. 2º. –

Edwards realiza una crítica de la conversión instaurada en el presente precepto, aduciendo que al transformar la acción pública en un procedimiento de querella, la disposición, en realidad contradice el principio de oportunidad que se pretende establecer en el catálogo adjetivo, con lo que, en cierta forma se traiciona el sistema acusatorio, pues por un lado se aplica el criterio de disponibilidad con el objetivo de descomprimir el sistema procesal penal, y por otro, se le permite a la víctima, en su rol de querellante exclusivo, continúe con la persecución penal, con la particularidad de que tratándose de delitos de acción pública el proceso se desarrolle entre dicho querellante exclusivo y el imputado, con la consiguiente ausencia del fiscal que dispuso de la acción penal. Razona entonces, que si hubo disponibilidad de la acción penal por parte de su titular, de ninguna manera puede concedérsele a la víctima la posibilidad de continuar con el ejercicio de tal acción ya que no entiende qué sentido tiene regular criterios de oportunidad, con el objetivo de seleccionar las causas a investigar y juzgar, tornando eficiente la persecución penal pública, si luego se autoriza a la víctima para que vuelva a congestionar el sistema procesal con la continuación de ese proceso penal, dando lugar a una verdadera “privatización” de la acción penal ([57]).-

Nuevamente Pastor – coherente con su óptica – alza la voz en detrimento de este dispositivo al catalogar que esta solución contradice todas las nociones de derecho penal mínimo, moderado, humanista, subsidiario, de ultima ratio. “Esas características básicas del derecho penal gritan que si algo no debe haber es delitos de acción privada. ¿A quién se le ocurre punir hechos de nula gravedad, que no despiertan interés público alguno y que están ya bien atendidos en otras ramas del ordenamiento jurídico? Una política criminal decente debería abolir del Código Penal los delitos de acción privada. En lugar de eso, este Código Procesal los multiplica como si fueran panes y peces… Para salvar la crítica acerca de la competencia legislativa la ley 27.147 también le hizo decir al Código Penal (nuevo art. 73) que a partir de ahora ‘las leyes procesales correspondientes’ pueden crear como nuevos delitos de acción privada aquellos que surjan ‘de la conversión de la acción pública en privada o de la prosecución de la acción penal por parte de la víctima’. Salvataje frustrado, pues, otra vez lo mismo, el oficio de separar las acciones públicas de las privadas es del legislador sustantivo y no puede conferírselo a nadie más” ([58]).-

El art. 34 se refiere a la conciliación: “Sin perjuicio de las facultades conferidas a los jueces y representantes del Ministerio Público Fiscal en el artículo 22, el imputado y la víctima pueden realizar acuerdos conciliatorios en los casos de delitos con contenido patrimonial cometidos sin grave violencia sobre las personas o en los delitos culposos si no existieran lesiones gravísimas o resultado de muerte. El acuerdo se presentará ante el juez para su homologación, si correspondiere, en audiencia con la presencia de todas las partes. La acreditación del cumplimiento del acuerdo extingue la acción penal; hasta tanto no se acredite dicho cumplimiento, el legajo debe ser reservado. Ante el incumplimiento de lo acordado, la víctima o el representante del Ministerio Público Fiscal podrán solicitar la reapertura de la investigación”.

Como un modo para solucionar conflictos con trascendencia penal y que genera la extinción de la acción penal (art. 59 inc. 6 del C.P.) se regula la conciliación. La norma de fondo también habla de la reparación del perjuicio, pero el C.P.P.N no la trata en forma autónoma.-

Como una declaración de principios la norma remite a las facultades conferidas a los jueces y representantes del Ministerio Público Fiscal en estos términos, en el art. 22: “Solución de conflictos. Los jueces y los representantes del Ministerio Público procurarán resolver el conflicto surgido a consecuencia del hecho punible, dando preferencia a las soluciones que mejor se adecuen al restablecimiento de la armonía entre sus protagonistas y a la paz social”.-

El texto del dispositivo en estudio contempla la posibilidad de que el imputado y la víctima puedan realizar acuerdos conciliatorios en determinados casos que posteriormente se citarán, mas no se ha regulado la “mediación” – citada en el art. 59 inc. 6 del C.P. –. Las diferencias entre una y otra terminología muchas veces no resultan claras. Por ejemplo, Neuman las utiliza como sinónimos ([59]). Raña estima que “la mediación básicamente consiste en una negociación. Pero no se trata de cualquier negociación, se trata de una negociación asistida por un tercero…esa persona que interviene en la mediación no lo hace a efectos de resolver el conflicto e imponer una decisión sino que el manejo del conflicto y de las posibles soluciones al mismo continúan en poder de las partes, sin ninguna posibilidad de que este tercero se arrogue funciones decisorias ([60]). Larocca aprecia que no define qué entiende por conciliación ([61]); esta autora menciona que para la Fundación Libra existen diferencias entre mediación y conciliación: “la mediación es una negociación facilitada por un tercero en donde son las partes las que protagonizan y deciden. El tercero no opina, no evalúa, no da consejos, no promueve una solución determinada… en la conciliación el tercero opina y propone formulas de acuerdo. Creemos que la diferencia es fundamental porque muchas veces la opinión del tercero que interviene lleva a las partes a adoptar la solución propuesta y, en muchos casos puede derivar en una falta de cumplimiento en los acuerdos” ([62]). Se estima que el hecho de que la incorporación del “conciliador”, que estaría habilitado a proponer alguna fórmula de acuerdo, no se condice con el instituto, que trata de devolver el conflicto a las partes y que ellas lo resuelvan.-

Existen determinados códigos procesales provinciales que regulan la conciliación como método de resolución de conflictos, en algunos el sistema es más acotado que en otros y se circunscriben a determinadas circunstancias.-

Por ej. el Código Procesal Penal de Santa Fe (art. 19 incs. 5 y 6) habla de la conciliación entre los interesados, y que el imputado haya reparado los daños y perjuicios causados en los hechos delictivos con contenido patrimonial cometidos sin violencia física o intimidación sobre las personas, salvo que existan razones de seguridad, interés público o se encuentre comprometido el interés de un menor de edad. Y el siguiente, cuando exista conciliación entre los interesados y el imputado, en los delitos culposos, lesiones leves, amenazas y/o violación de domicilio, salvo que existan razones de seguridad, interés público o se encuentre comprometido el interés de un menor de edad.-

El Código Procesal Penal de Chubut (art. 44. inc. 5)) en los casos de lesiones leves, cuando haya existido conciliación o la víctima exprese desinterés en la persecución penal, salvo cuando esté comprometido el interés de un menor de edad.-

En el Código Procesal Penal de Entre Ríos (Art. 5) se determina que el Procurador Fiscal General podrá establecer pautas objetivas para la priorización de la investigación de determinados delitos, de acuerdo a las necesidades de cada circunscripción judicial, así como también teniendo especialmente en cuenta la insignificancia de los hechos, la conciliación entre las partes, el expreso pedido de la víctima para que el Fiscal se abstenga de ejercer la acción penal y la reparación del perjuicio causado por parte del imputado. En ningún caso, estas pautas afectarán las investigaciones de los delitos cometidos contra la Administración Pública en las que los acusados fueran funcionarios o empleados públicos.-

El Código Procesal Penal de Río Negro (Art. 180 ter inc.5)) habla de la conciliación entre las partes y el imputado que haya reparado en la medida de lo posible, el perjuicio causado, en los delitos con contenido patrimonial cometidos sin grave violencia física o intimidación sobre las personas, o en los delitos culposos.-

El Código Procesal Penal de Corrientes (art. 36. inc. 3)) se refiere a la conciliación o a que la víctima exprese desinterés en la persecución penal de los delitos de contenido patrimonial cometidos sin violencia física o intimidación sobre las personas, en los delitos culposos, en los delitos de acción pública dependientes de instancia privada y en los que admitan la suspensión condicional del proceso a prueba.-

En el Código Procesal Penal de Jujuy (art. 101) también se menciona la conciliación o el caso de la víctima que exprese desinterés en la persecución penal, salvo cuando esté comprometido el interés de un menor de edad. Para aplicar estos criterios a un imputado, se considerará especialmente la composición con la víctima.-

El Código Procesal Penal de Neuquén (art. 106 inc. 5)) hace alusión a la conciliación entre las partes; o cuando se haya realizado una mediación penal exitosa que haya logrado poner fin al conflicto primario, siempre que no exista un interés público prevalente, o se repare el daño en la medida de lo posible. No corresponderá la aplicación de un criterio de oportunidad en los casos de delitos dolosos cometidos por un funcionario público en el ejercicio de su cargo o por razón de él.-

El Código Procesal Penal de Misiones (art. 60 incs. e) y f)) dice que existe conciliación entre los interesados, y el imputado que reparó los daños y perjuicios causados en los hechos delictivos con contenido patrimonial cometidos sin violencia física o intimidación sobre las personas, o en los delitos culposos, salvo que existan razones de seguridad, de interés público o se encuentre comprometido el interés de un menor de edad y seguidamente agrega que existe conciliación entre los interesados y el imputado en los delitos culposos, lesiones leves y/o amenazas, salvo que existan razones de seguridad, de interés público o se encuentre comprometido el interés de un menor de edad.-

El Código Procesal Penal de La Pampa (art. 15 inc. 4º)) habla de la conciliación entre las partes y el imputado que haya reparado en su totalidad el daño causado, en los delitos con contenido patrimonial cometidos sin violencia física o intimidación sobre las personas, o en los delitos culposos.-

Se puede apreciar que en la mayoría de estas disposiciones adjetivas la conciliación va de la mano con la reparación del daño causado, circunstancia alternativa que se advierte en la ley sustantiva (art. 59 inc. 6º). En tanto que en el art. 34 se habla de los acuerdos conciliatorios entre el imputado y la víctima – sin mencionar la reparación – que se dará sólo en los casos de delitos “con contenido patrimonial” cometidos sin grave violencia sobre las personas o en los delitos culposos si no existieran lesiones gravísimas o resultado de muerte. Luego ello – la conciliación – debe ser presentada ante el juez para la homologación con la presencia de todas las partes y si se cumple se produce la extinción de la acción penal, de lo contrario el legajo se reservará y el incumplimiento de lo acordado motiva que la víctima y el representante del Ministerio Público Fiscal podrán solicitar la reapertura de la investigación (art. 34 in fine).-

Qué debe entenderse por los acuerdos conciliatorios en los casos de delitos con contenido patrimonial cometidos sin grave violencia sobre las personas?. – circunstancia que se repite en algunos códigos procesales provinciales.-

En primer término, debe tenerse en cuenta una cuestión de competencia, ya que no es la misma jurisdicción que interviene en delitos cometidos en el ámbito provincial que en el ámbito federal. De allí que en algunos delitos determinados en el Código Penal con “contenido patrimonial” y sin grave violencia sobre las personas intervendrá la justicia provincial y en otros la justicia federal.-

Al hablar de delitos con contenido patrimonial se hace referencia a algunos de los mencionados en el Título VI “Delitos contra la propiedad” – Hurto (arts. 162, 163, 164 – robo con fuerza en las cosas –, 167 incs. 3º y 4º, 168 incs. a), b) 2., 3., 4., 5., 6., 172/175, 176/180, 181 inc. 1º – cuando mediare engaños, abuso de confianza o clandestinidad –, inc. 2º, 182, 183, 184? O se extiende a otros no contenidos en el Título VI y en leyes especiales que también conllevan contenido patrimonial?. Entiendo que se debería aplicar un criterio amplio, aunque sinceramente no vislumbro la conciliación en hechos pluriofensivos tales, por ejemplo, como el contrabando, el lavado de dinero de origen delictivo, u otros de similar gravedad.-

Este dilema, para mí, no se advierte en el supuesto de los delitos culposos en los que no hubiera como resultado lesiones gravísimas o la muerte.-

Por otra parte, se ha dicho que el legislador procesal no tiene permitido regular instituciones materiales, como la extinción de la acción, de manera que cancele su existencia, de modo que la conciliación prevista por el inc. 6º del art. 59 del C.P. rige para extinguir la acción respecto de todo delito, hasta tanto los casos excluidos o los procedentes, sean detallados en la ley penal sustantiva ([63]).-

Finalmente el art. 35 trata la regulación procesal de la suspensión del juicio a prueba: “La suspensión del proceso a prueba se aplicará en alguno de los siguientes casos: a. Cuando el delito prevea un máximo de pena de tres (3) años de prisión y el imputado no hubiere sido condenado a pena de prisión o hubieran transcurrido cinco (5) años desde el vencimiento de la pena. b. Cuando las circunstancias del caso permitan dejar en suspenso el cumplimiento de la condena aplicable. c. Cuando proceda la aplicación de una pena no privativa de la libertad. En caso de tratarse de una persona extranjera, también podrá aplicarse cuando haya sido sorprendida en flagrancia de un delito, conforme el artículo 184 de este Código, que prevea pena privativa de la libertad cuyo mínimo no fuere superior a tres (3) años de prisión. La aplicación del trámite previsto en este artículo implicará la expulsión del territorio nacional, siempre que no vulnere el derecho de reunificación familiar. La expulsión dispuesta judicialmente conlleva, sin excepción, la prohibición de reingreso que no puede ser inferior a cinco (5) años ni mayor de quince (15). El imputado podrá proponer al fiscal la suspensión del proceso a prueba. Dicha propuesta podrá formularse hasta la finalización de la etapa preparatoria, salvo que se produzca una modificación en la calificación jurídica, durante el transcurso de la audiencia de juicio, que habilite la aplicación en dicha instancia. El acuerdo se hará por escrito, que llevará la firma del imputado y su defensor y del fiscal, y será presentado ante el Juez que evaluará las reglas de conducta aplicables en audiencia. Se celebrará una audiencia a la que se citará a las partes y a la víctima, quienes debatirán sobre las reglas de conducta a imponer. El control del cumplimiento de las reglas de conducta para la suspensión del proceso a prueba estará a cargo de una oficina judicial específica, que dejará constancia en forma periódica sobre su cumplimiento y dará noticias a las partes de las circunstancias que pudieran originar una modificación o revocación del instituto. La víctima tiene derecho a ser informada respecto del cumplimiento de las reglas de conducta. Si el imputado incumpliere las condiciones establecidas, el representante del Ministerio Público Fiscal o la querella solicitarán al juez una audiencia para que las partes expongan sus fundamentos sobre la continuidad, modificación o revocación del juicio a prueba. En caso de revocación el procedimiento continuará de acuerdo a las reglas generales. La suspensión del juicio a prueba también se revocará si el imputado fuera condenado por un delito cometido durante el plazo de suspensión. Los extranjeros en situación regular podrán solicitar la aplicación de una regla de conducta en el país”.

El anterior Código de Procedimientos Penal de la Nación legislaba en el art. 293 la implementación de la suspensión del juicio a prueba incorporado por la ley 24.316 en el Código Penal en los siguientes términos: “En la oportunidad que la ley penal permita la suspensión de la persecución, el órgano judicial competente podrá conceder el beneficio, en audiencia única, donde las partes tendrán derecho a expresarse. Cuando si ocurra, el órgano judicial, competente en la misma audiencia especificará concretamente las instrucciones e imposiciones a que deba someterse el imputado y deberá comunicar inmediatamente al juez de ejecución la resolución que somete al imputado a prueba”. Es decir, que la regulación primordial estaba dada por los arts. 76 bis, 76 ter y 76 quater. Las interpretaciones encontradas dieron lugar al plenario “Kosuta Teresa” ([64]) en el que se decidió: 1) La pena sobre la que debe examinarse la procedencia del instituto previsto en el art. 76 bis y sgtes. del C.P. es la reclusión o prisión cuyo máximo, en abstracto no exceda de tres años; 2) no procede la suspensión del juicio a prueba cuando el delito tiene previsto pena de inhabilitación como principal, conjunta o alternativa; 3) la oposición del Ministerio Público, sujeta al control de logicidad y fundamentación por parte del órgano jurisdiccional es vinculante para el otorgamiento del beneficio; 4) el querellante tiene legitimación autónoma para recurrir el auto de suspensión del juicio a prueba a fin de obtener un pronunciamiento útil relativo a sus derechos. Posteriormente, incluso con el cuestionamiento de la constitucionalidad de los plenarios, devino el fallo “Acosta” ([65]) propugnando la tesis amplia por lo que procede la probation para los delitos cuya pena en abstracto supera los tres años de reclusión o prisión, pero permiten el dictado de una condena cuyo cumplimiento puede dejarse en suspenso de acuerdo al art. 26 del C.P.-

Otro dato a tener en cuenta para poder introducirse en la cuestión planteada por la coexistencia de las normas que tratan el mismo instituto en planos diferentes – uno sustancial y otro adjetivo – es el siguiente: el 16 de junio de 2014 el Boletín Oficial publicó el Digesto Jurídico Argentino, como Anexo 1 de la Ley 26.939 (B.O. 16/06/2014), que entró en vigor el 25 de junio de 2014 (artículo 2 del Código Civil, entonces vigente). La ley 11.179 del Código Penal ha pasado a llamarse ley S-055; presenta cambios en la numeración y algunos artículos han desaparecido al fundirse con otros que los contienen. Pero el nuevo ordenamiento consolidó las normas al 31/03/2013, y las sancionadas con posterioridad a esa fecha siguieron ateniéndose a la vieja numeración. Tampoco las leyes sancionadas con posterioridad a la vigencia del Digesto, como la 27.147 (B.O. 18/06/2015), han tenido en cuenta los cambios de numeración, de modo que conviven dos presentaciones diferentes.-

Hecha esta aclaración, se observa que esta normativa del art. 35 que regula el instituto de suspensión del juicio a prueba se superpone con lo especificado por el código de fondo a partir del art. 76 bis y asimismo ambas codificaciones presentan diferentes perfiles.-

En efecto, recepta la tesis amplia de “Acosta” determinando que la suspensión del proceso a prueba se aplicará tres supuestos: a) cuando el delito prevea un máximo de pena de tres años de prisión y el imputado no hubiere sido condenado a pena de prisión o hubieran transcurrido cinco años desde el vencimiento de la pena; b) cuando las circunstancias del caso permitan dejar en suspenso el cumplimiento de la condena aplicable y c) cuando proceda la aplicación de una pena no privativa de la libertad. El primer supuesto difiere del primer párrafo del art. 76.1 en que en éste se comprende los delitos de acción pública reprimidos con pena de prisión o reclusión cuyo máximo no excede tres años – en la norma en cuestión se habla solamente de prisión, tampoco se habla de los casos de concurso de delitos –, en el ordenamiento sustantivo se determina que la suspensión de un juicio a prueba podrá ser concedida por segunda vez si el nuevo delito ha sido cometido después de haber transcurrido ocho años a partir de la fecha de expiración del plazo por el cual hubiera sido suspendido en juicio en el proceso anterior –; en la norma adjetiva se hace referencia al transcurso de cinco años del vencimiento de la pena. El inc. b) coincide con el párr. 5º del art. 76. 1 del C.P. Finalmente, el inc. c) permite la suspensión del juicio a prueba cuando se trate de una pena no privativa de la libertad cosa que si bien colisiona con el supuesto de improcedencia que fija el art. 76.1 párr. 8 con respecto a los delitos reprimidos con pena de inhabilitación, cosa que ha sido morigerada por el fallo “Norverto” ([66]) que permite la procedencia del instituto en los delitos reprimidos con pena de inhabilitación.-

Tal como lo señala Edwards, lo cual comparto, como supuesto de improcedencia de la suspensión del juicio a prueba se debe aplicar la excepción contenida en el segundo párrafo del art. 30 que veda la disponibilidad de la acción al Ministerio Público Fiscal si el imputado fuera funcionario público y se le atribuyeran un delito cometido en ejercicio o en razón de su cargo o cuando se diere el hecho dentro de un contexto de violencia doméstica, razones discriminatorias, supuestos contrarios a previsiones de instrumentos internacionales, leyes instrucciones generales del Ministerio Público Fiscal fundadas en criterios de política criminal ([67]). El Código Penal sólo habla de la inviabilidad de la suspensión del juicio a prueba en el art. 76.1 en el supuesto del funcionario público.-

Este mismo autor aduce que la contradicción entre la norma sustancial y la procesal queda superada mediante la reforma al art. 76 por la ley 27.147 con el párrafo “la suspensión del juicio a prueba se regirá de conformidad con lo previsto en las leyes procesales correspondientes ante la falta de regulación total o parcial se aplicarán las disposiciones de este Título”. Ya se dijo más arriba que esta apelación al Título es incorrecta porque la regulación de la suspensión del juicio a prueba no está contenida en el Título XI (donde se ubica el art. 76), sino en el Título XII, que comprende los arts. 76 bis, ter y quáter” ([68]). Además, estimo que sigue subsistente la discusión sobre el problema de la validez de la delegación de la competencia del legislador federal al local y la cuestión de determinar los alcances de una ausencia de regulación parcial de esta institución sustantiva por parte del legislador procesal, tal como lo asevera Pastor ([69]).-

Dentro del contexto de este dispositivo se contempla la situación de la persona extranjera en una suerte de exposición no muy clara porque el instituto en comento se aplica cuando la misma haya sido sorprendida en flagrante delito que prevé una pena privativa de la libertad cuyo mínimo no fue superior a tres años de prisión se aplicará la expulsión del territorio nacional en la medida que no se vulnere el derecho de reunificación familiar. Dicha expulsión trae aparejada la prohibición de reingreso que no puede ser inferior a cinco años y mayor de quince. El último párrafo de esta normativa dispone que los extranjeros en situación “regular” podrán solicitar la aplicación de una regla de conducta en el país. Esto lleva a la interpretación de que la expulsión se aplica a los extranjeros que se hallen en una situación “irregular”, desde el punto de vista migratorio.-

La ley de migraciones 25.871 (B.O.: 21/01/2004) en el art. 64 regula los actos administrativos de expulsión de extranjeros que se encuentren en situación irregular, y se ejecutarán en forma inmediata cuando se trate de: “a) Extranjeros que se encontraren cumpliendo penas privativas de libertad, cuando se hubieran cumplido los supuestos establecidos en los acápites I y II del artículo 17 de la ley 24.660 que correspondieren para cada circunstancia. La ejecución del extrañamiento dará por cumplida la pena impuesta originalmente por el Tribunal competente; b) Extranjeros sometidos a proceso, cuando sobre los mismos recayere condena firme de ejecución condicional. La ejecución del extrañamiento dará por cumplida la pena impuesta originalmente por el Tribunal competente; c) El procesamiento de un extranjero sobre el que pesa orden administrativa de expulsión firme y consentida, en cuyo caso no procederá el otorgamiento del beneficio de la suspensión del juicio a prueba o de medidas curativas, las que serán reemplazadas por la ejecución del extrañamiento, dándose por cumplida la carga impuesta al extranjero”.-

En definitiva, tratando de compatibilizar la situación del extranjero en el nuevo C.P.P.N. y la ley de migraciones, parece ser que de acuerdo al primero la persona en situación regular que comete un delito con los ingredientes determinados en la norma adjetiva le alcanza la posibilidad de solicitar la suspensión del juicio a prueba y cumplir las reglas de conducta en el país. En tanto que al extranjero en situación irregular se le aplicará lo previsto en la ley de migraciones que como se vio en el art. 64 inc. c) se le impide la solicitud del juicio a prueba.-

En cuanto al trámite especificado para la solicitud del instituto en cuestión, el dispositivo dispone que el imputado podrá proponer al fiscal la suspensión del proceso a prueba teniendo como tope la finalización de la etapa preparatoria, con excepción de que se produzca una modificación de la calificación jurídica durante el transcurso de la audiencia del juicio, que dé lugar a la aplicación en dicha instancia, el acuerdo se hace por escrito con la firma del imputado, su defensor y el fiscal y se presentará ante el juez quien evaluará en la audiencia las reglas de conductas aplicables. En esa audiencia participarán y serán citadas las partes y la víctima quienes discurrirán sobre las reglas de conducta que el juez impondrá. Luego de este proceso, y establecidas las mismas el control del cumplimiento estará a cargo de la OFIJU pertinente y en el supuesto del incumplimiento de las condiciones establecidas, el Ministerio Público Fiscal o en su defecto la querella, solicitarán al juez una audiencia para que se expongan todas las cuestiones pertinentes sobre la continuidad, modificación o revocación del juicio a prueba. Este último caso trae consigo la continuación del proceso de acuerdo a las reglas generales establecidas en este Código, asimismo, se revoca si el imputado fuera condenado por un delito cometido durante el plazo de la suspensión. Para toda contingencia no prevista en este caso se aplicará subsidiariamente las disposiciones del Título XII “De la suspensión del juicio a prueba” del Código Penal, conforme la ley 27.147, con la aclaración hecha más arriba.-

* Abogado, egresado de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba. Doctor en Ciencias Jurídicas en la UNLaM. Posgrado en Derecho Penal y Procesal Penal de la Facultad de Derecho de Ciencias Sociales de la Universidad Católica de Córdoba. Profesor adjunto de Derecho Penal I y Derecho Penal II de la Universidad Nacional de San Luis en la FCEJS (Facultad de Ciencias Económicas, Jurídicas y Sociales). Colaborador en aportes sobre la Parte Especial para la Comisión encargada de elaborar un Anteproyecto de Código Penal de la Nación (D. 678/2012) 2012/2013. Investigador y ensayista. Autor de numerosos libros sobre derecho penal y publicaciones en medios gráficos y virtuales de la especialidad.

[1] GUARIGLIA Fabricio “Facultades discrecionales del Ministerio Público e Investigación Preparatoria” en AA.VV, “El ministerio público en el proceso penal”, Buenos Aires, Ad Hoc, 1993, p. 87

[2] CAFFERATA NORES José “Cuestiones actuales sobre proceso penal”, 3ª edición actualizada, Ed. Editores Del Puerto S.R.L., Buenos Aires, 2005, p. 32

[3] Idem (ob. cit. ps. 33/34)

[4] Idem (ob. cit. p. 34)

[5] Art. 42: “1. Las acciones penales son públicas o privadas. El Ministerio Público Fiscal deberá ejercer, de oficio, la acción penal pública, salvo en los casos en que fuere necesaria la instancia de la persona directamente ofendida por el delito. 2. También podrá ejercerla la persona directamente ofendida en las condiciones establecidas por las leyes procesales. 3. No obstante, el Ministerio Público Fiscal podrá fundadamente no promover la acción o desistir de la promovida hasta antes de la fijación de fecha para el debate oral, en los siguientes casos: a) Cuando se tratare de hechos de menor significación, salvo que fueren cometidos por un funcionario público en razón de su cargo o cuando apareciere como un episodio dentro de un contexto de violencia doméstica o motivada en razones discriminatorias. b) Cuando las consecuencias del hecho sufridas por el imputado fueren de tal gravedad que tornaren innecesaria o desproporcionada la aplicación de una pena. c) Cuando la pena en expectativa careciere de importancia con relación a otra pena ya impuesta o impetrada. d) En los hechos delictivos con contenido patrimonial y sin violencia sobre las personas, y en los delitos culposos sin resultado de muerte, cuando mediare conciliación o acuerdo entre las partes. 4. En el supuesto del apartado b) del inciso 3º, será necesario que el imputado haya reparado los daños y perjuicios en la mayor medida que le fuere posible. 5. La persona directamente ofendida podrá interponer querella dentro del término de sesenta días hábiles desde la notificación de la decisión que admitiere el criterio de oportunidad, en cuyo caso la acción se convertirá en privada. Vencido el término, la acción penal quedará extinguida para el autor o partícipe en cuyo favor se aceptó el criterio de oportunidad, salvo el supuesto del apartado a) del inciso 3°, en que los efectos se extenderán a todos los intervinientes”. Ver in extenso la Exposición de Motivos.

[6] LASCANO (h) Carlos “La disponibilidad de la acción penal pública promovible de oficio según la reciente reforma del Código Penal”. Conferencia pronunciada el día 5 de octubre de 2015 en la Asociación de Magistrados y Funcionarios Judiciales del Poder Judicial de la Provincia de Córdoba, en las Jornadas sobre “El principio de oportunidad” disponible en www.aulavirtual.derecho.proed.unc.edu.ar

[7] Idem (ob. cit. p. 7)

[8] PASTOR Daniel “Lineamientos del nuevo Código Procesal Penal de la Nación”, 2º edición corregida, actualizada y ampliada, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2015, ps. 40/41.

[9] Idem (ob. cit. p. 42)

[10] SCJ de Mendoza, sala I 19/09/2005 – Fiscal c. Sosa Moran, Juan R. y otros – LLGran Cuyo 2006- 216, con nota de Bailone Matías; Maceda Gabriela; Ortenzi Tamara –

[11] Art. 19: “Criterios de oportunidad.- El Ministerio Público podrá no promover o prescindir total o parcialmente, de la acción penal, en los siguientes casos: 1) cuando el Código Penal o las leyes penales especiales lo establezcan o permitan al Tribunal prescindir de la pena; 2) cuando se trate de hechos que por su insignificancia no afecten gravemente el interés público, salvo que fuesen cometidos por un funcionario público en el ejercicio o en razón de su cargo; 3) cuando las consecuencias del hecho sufridas por el imputado sean de tal gravedad que tornen innecesaria o desproporcionada la aplicación de una pena, salvo que mediaren razones de seguridad o interés público; 4) cuando la pena en expectativa carezca de importancia con relación a la pena ya impuesta por otros hechos; 5) cuando exista conciliación entre los interesados, y el imputado haya reparado los daños y perjuicios causados en los hechos delictivos con contenido patrimonial cometidos sin violencia física o intimidación sobre las personas, salvo que existan razones de seguridad, interés público o se encuentre comprometido el interés de un menor de edad; 6) cuando exista conciliación entre los interesados y el imputado, en los delitos culposos, lesiones leves, amenazas y/o violación de domicilio, salvo que existan razones de seguridad, interés público o se encuentre comprometido el interés de un menor de edad; 7) cuando el imputado se encuentre afectado por una enfermedad incurable en estado terminal, según dictamen pericial o tenga más de setenta años, y no exista mayor compromiso para el interés público. En los supuestos de los incisos 2, 3 y 6 es necesario que el imputado haya reparado los daños y perjuicios ocasionados, en la medida de lo posible, o firmado un acuerdo con la víctima en ese sentido, o afianzado suficientemente esa reparación”.

[12] Art. 56º bis: (Artículo incorporado por Ley 13.943) “Criterios especiales de archivo. El Ministerio Público Fiscal podrá archivar las actuaciones respecto de uno o varios de los hechos imputados, o de uno o más de los partícipes, en los siguientes supuestos: 1. Cuando la afectación del bien jurídico o el aporte del imputado en el hecho fuera insignificante y siempre que la pena máxima del delito imputado no supere los seis años de prisión; 2. Cuando, el daño sufrido por el imputado a consecuencia del hecho torne desproporcionada, superflua o inapropiada la aplicación de una pena, excepto que mediaren razones de seguridad o interés público; 3. Cuando la pena en expectativa carezca de relevancia en consideración a las de los otros delitos imputados. Para aplicar estos criterios a un imputado, se considerará especialmente la composición con la víctima. El imputado deberá acreditar haber reparado el daño ocasionado o expresar la posibilidad de hacerlo. A tales fines, se convocará a una audiencia en la que aquel deberá ser asistido por su Defensor. El archivo deberá ser motivado y podrá estar sujeto a condiciones. Se notificará, bajo sanción de nulidad, al particular damnificado, la víctima y al Fiscal General. Los dos primeros podrán instar su revisión por ante el Fiscal General en los términos del artículo 83 inciso 8º, quien además, estará facultado a revisar su razonabilidad de oficio. Luego de la requisitoria de citación a juicio, el archivo procederá cuando concurran los siguientes requisitos: a) Existiesen hechos o pruebas nuevas que hagan subsumible el caso en algunos de los supuestos de los incisos 1 a 3 del presente artículo; b) Exista anuencia previa y expresa del Fiscal General; c) Exista un intervalo de al menos (30) treinta días con el de la fecha fijada para el inicio del debate.- En este supuesto, si existiese particular damnificado, se le correrá vista por el plazo de quince (15) días para que manifieste si continúa o no con el ejercicio de la acción penal a su costa”.

[13] Art. 44: “Criterios de oportunidad. No obstante el deber impuesto por el artículo 37, el fiscal podrá plantear al tribunal el cese del ejercicio de la acción penal, total o parcialmente, o su limitación a alguna o varias infracciones, o a algunas de las personas que participaron en el hecho, de acuerdo a los siguientes criterios de oportunidad: 1) siempre que no medie condena anterior, cuando se trate de un hecho que por su insignificancia, por lo exiguo de la contribución del partícipe o por su mínima culpabilidad, no afecte mayormente el interés público, salvo que haya sido cometido por un funcionario público con abuso de su cargo o que la pena privativa de libertad mínima prevista para la acción atribuida exceda los tres años; 2) en los delitos culposos, cuando el imputado haya sufrido, a consecuencia del hecho, un daño físico o moral grave, que torne desproporcionada la aplicación de la pena; 3) cuando la pena que probablemente podría imponerse por el hecho que se trata, carezca de importancia en consideración a la pena ya impuesta o a la que se debe esperar por otros hechos. 4) cuando el imputado se encuentre afectado por una enfermedad incurable, en estado terminal, según dictamen pericial, o tenga más de setenta años, y no exista mayor compromiso para el interés público. 5) en los casos de lesiones leves, cuando haya existido conciliación o la víctima exprese desinterés en la persecución penal, salvo cuando esté comprometido el interés de un menor de edad. En los casos previstos en los incisos 1 y 2 será necesario que el imputado haya reparado el daño ocasionado, o firmado un acuerdo con la víctima en ese sentido, o afianzado suficientemente esa reparación. En caso de discrepancia entre el fiscal y el tribunal, se requerirá opinión al fiscal superior del interviniente, el que será vinculante. Si el tribunal considerase conveniente la aplicación de alguno de los anteriores criterios, deberá solicitar la opinión del fiscal. El imputado podrá plantear ante el fiscal la aplicación de un criterio de oportunidad fundando su pedido en que se ha aplicado a casos análogos al suyo”.

[14] Art. 199: “Archivo de la denuncia y de las actuaciones de prevención. Revisión. El archivo de las denuncias y de las actuaciones de prevención procederá cuando: a) A criterio del Ministerio Público Fiscal el hecho resulte atípico. b) A criterio del Ministerio Público Fiscal la acción este prescripta o extinguida. Esta decisión deberá ser convalidada por el Juez. c) El/la autor/a sea inimputable o se encuentre amparado en alguna causa de justificación o exención de pena. Esta decisión deberá ser convalidada por el Juez. d) De la objetiva valoración de los elementos acompañados surja claramente que no hay posibilidad de promover la investigación o individualizar a los autores del hecho. e) La naturaleza e importancia del hecho no justifiquen la persecución, cuando la decisión no contraríe un criterio general de actuación. f) Con la conformidad del/la Fiscal de Cámara, cuando fuera indispensable respecto de algún imputado para asegurar el esclarecimiento del hecho y/o el éxito de la pesquisa respecto de otros autores, coautores y/o partícipes necesarios que se consideren más relevantes y aquél hubiera dado datos o indicaciones conducentes al efecto. El imputado beneficiado quedará obligado a prestar declaración como testigo en caso de ser convocado y deberá ser informado fehacientemente de esta obligación antes de disponerse el archivo. g) Con la conformidad del/la Fiscal de Cámara, respecto algunos de los hechos investigados, cuando contra una o varias personas se investiguen varios hechos y por el concurso real de delitos se hubiera arribado con sólo algunos de ellos a la máxima escala de pena posible y/o resulte innecesaria la persecución por todos para arribar al resultado condenatorio adecuado. h) Se hubiera arribado y cumplido el acuerdo previsto en el art. 204 inciso 2°. También se podrá archivar si no se cumplió el acuerdo por causas ajenas a la voluntad del imputado pero existió composición del conflicto. Para que proceda el archivo por esta causal en caso de pluralidad de víctimas, deberá existir acuerdo con la totalidad de ellas. i) Con la conformidad del/la Fiscal de Cámara en los delitos culposos, cuando el imputado hubiera sufrido, a consecuencia del hecho, un daño físico o moral grave que torne innecesaria y desproporcionada la aplicación de una pena”.

[15] Art. 5: “Acción pública. La acción penal pública se ejercerá por el Ministerio Público Fiscal, el que deberá iniciarla de oficio, siempre que no dependa de instancia privada. Su ejercicio no podrá interrumpirse, hacerse cesar ni suspenderse salvo los casos expresamente previstos por la ley. El procurador fiscal general podrá establecer pautas objetivas para la priorización de la investigación de determinados delitos, de acuerdo a las necesidades de cada circunscripción judicial, así como también teniendo especialmente en cuenta la insignificancia de los hechos, la conciliación entre las partes, el expreso pedido de la víctima para que el Fiscal se abstenga de ejercer la acción penal y la reparación del perjuicio causado por parte del imputado. En ningún caso, estas pautas afectarán las investigaciones de los delitos cometidos contra la Administración Pública en las que los acusados fueran funcionarios o empleados públicos”.

Art. 205: “Oportunidad. En los casos en que se autorice la aplicación de criterios de oportunidad para establecer la prioridad en la persecución penal, el Fiscal decidirá el archivo de las actuaciones dando cumplimiento a lo dispuesto en el art. 210, sin perjuicio de su investigación posterior”.

[16] Art. 26. “Principio de oportunidad. El Ministerio Público deberá ejercer la acción penal en todos los casos en que sea procedente, con arreglo a las disposiciones de la ley. No obstante, el representante del Ministerio Público podrá solicitar al Tribunal que se suspenda total o parcialmente, la persecución penal, que se limite a alguna o varias infracciones o a alguna de las personas que participaron en el hecho cuando: 1) Se trate de un hecho insignificante, de mínima culpabilidad del autor o del partícipe o exigua contribución de este, salvo que afecte el interés público o lo haya cometido un funcionario público en el ejercicio del cargo o con ocasión de él. 2) Se haya producido la solución del conflicto, lo que se acreditará

sumariamente. En caso de delitos originados en conflictos familiares, intervendrán los mediadores, tanto para la solución del mismo, como para el control de ella; 3) En los casos de suspensión del juicio a prueba; 4) En el juicio abreviado; 5) En los supuestos de los parágrafos siguientes: A toda persona que se encuentre imputada, o que estime pueda serlo, si durante la substanciación del proceso, o con anterioridad a su iniciación: a) Revelare la identidad de coautores, partícipes o encubridores de los hechos investigados o de otros conexos, proporcionando datos suficientes que permitan el enjuiciamiento de los sindicados o un significativo progreso de la investigación; b) Aportare información que permita secuestrar los instrumentos, o los efectos del delito, valores, bienes, dinero o cualquier otro activo de importancia, provenientes del mismo; se dispondrá: 1. Su libertad, con los recaudos del artículo 280 de este Código, a

cuyo efecto deberá considerarse la graduación penal del artículo 44 y pautas de los artículos 40 y 41 del Código Penal Argentino; 2. En caso de disponerse su prisión preventiva, se lo internará en un establecimiento especial, o se aplicará el artículo 300; 3. El Tribunal pedirá al Poder Ejecutivo la conmutación o su indulto, conforme a las pautas del apartado uno que antecede. A los fines de la suspensión o prosecución de la persecución penal se valorará especialmente la información que permita desbaratar una organización delictiva, o evitar el daño, o la reparación del mismo. Bajo tales supuestos el Tribunal podrá suspender provisionalmente el dictado de su prisión preventiva. La solicitud de todo lo aquí dispuesto deberá formularse por escrito o verbalmente ante el Tribunal, el que resolverá lo correspondiente, según el trámite establecido para la conclusión del procedimiento preparatorio de la investigación”.

[17] Art. 61º: “Criterios especiales de archivo. El Ministerio Público Fiscal podrá archivar las actuaciones respecto de uno o varios de los hechos imputados, o de uno o más de los partícipes, en los siguientes supuestos: 1.Cuando la afectación del bien jurídico o el aporte del imputado en el hecho fuera insignificante y siempre que la pena máxima del delito imputado no supere los seis años de prisión; 2. Cuando, el daño sufrido por el imputado a consecuencia del hecho torne desproporcionada, superflua o inapropiada la aplicación de una pena, excepto que mediaren razones de seguridad o interés público; 3. Cuando la pena en expectativa carezca de relevancia en consideración a las de los otros delitos imputados. Para aplicar estos criterios a un imputado, se considerará especialmente la composición con la víctima. El imputado deberá acreditar haber reparado el daño ocasionado o expresar la posibilidad de hacerlo. A tales fines, se convocará a una audiencia en la que aquel deberá ser asistido por su Defensor. El archivo deberá ser motivado y podrá estar sujeto a condiciones. Se notificara bajo sanción de nulidad al querellante particular, la víctima y al Fiscal General. Los dos primeros podrán instar su revisión por ante el Fiscal General en los términos del artículo 102 inciso 8, quien además estará facultado a revisar su razonabilidad de oficio. Luego de la requisitoria de citación a juicio el archivo procederá cuando concurran los siguientes requisitos: a) Existiesen hechos o pruebas nuevas que hagan subsumible el caso en algunos de los supuestos de los incisos 1 a 3 del presente artículo; b) Exista anuencia previa y expresa del Fiscal General; c) Exista un intervalo de al menos treinta días de la fecha fijada para el inicio el debate. En este supuesto si existiese querellante particular, se le correrá vista por el plazo de quince días para que manifieste si continúa o no con el ejercicio de la acción penal a su costa.

[18] Art. 180 ter: “Criterios de Oportunidad. El agente fiscal podrá prescindir total o parcialmente del ejercicio de la acción penal o limitarla a alguna de las personas que intervinieron en el hecho, de oficio o a petición de parte, siempre previa audiencia de la víctima, en los casos siguientes: 1. Cuando se trate de un hecho que por su insignificancia no afecte gravemente el interés público. 2. Cuando la intervención del imputado se estime de menor relevancia, excepto que la acción que se le atribuye tenga prevista una sanción que exceda los seis (6) años de pena privativa de la libertad. 3. En los delitos culposos, cuando el imputado haya sufrido a consecuencia del hecho, un daño físico o moral grave que torne innecesaria y desproporcionada o superflua la aplicación de una pena. 4. Cuando la pena que pueda imponerse por el hecho de cuya persecución se prescinde, carezca de importancia en consideración a la pena ya impuesta o a la que puede esperarse por los restantes hechos. 5. Cuando exista conciliación entre las partes y el imputado haya reparado en la medida de lo posible, el perjuicio causado, en los delitos con contenido patrimonial cometidos sin grave violencia física o intimidación sobre las personas, o en los delitos culposos. 6. En los delitos dependientes de instancias privadas cuya pena máxima sea de prisión de hasta quince (15) años, con una única víctima o víctimas múltiples del mismo hecho siempre que haya existido un proceso de mediación exitoso concluido con el avenimiento de las partes, en el cual la o las víctimas o sus derechohabientes consientan de modo expreso la extinción de la acción penal. 7. En los delitos de acción pública cuya pena máxima sea de hasta quince (15) años de prisión o reclusión, con una única víctima o víctimas múltiples del mismo hecho siempre que haya existido un proceso de mediación exitoso concluido con el avenimiento de las partes en el cual la o las víctimas o sus derechohabientes consientan de modo expreso la extinción de la acción penal. No corresponderá la aplicación de un criterio de oportunidad si el delito fue cometido por un funcionario público, en el ejercicio de su cargo o por razón de él”.

[19] Art. 36: “Criterios de oportunidad. Los fiscales podrán prescindir total o parcialmente del ejercicio de la acción penal pública o limitarla a algunas de las personas que intervinieron en el hecho, en los casos siguientes: 1) Cuando se trate de un hecho que por su insignificancia no afecte gravemente el interés público 2) En los delitos culposos, cuando el imputado haya sufrido a consecuencia del hecho un daño físico o moral grave que torne innecesaria y desproporcionada la aplicación de una pena. 3) En los casos en que haya existido conciliación o la víctima exprese desinterés en la persecución penal de los delitos de contenido patrimonial cometidos sin violencia física o intimidación sobre las personas, en los delitos culposos, en los delitos de acción pública dependientes de instancia privada y en los que admitan la suspensión condicional del proceso a prueba. 4) En los delitos que se encuentran reprimidos sólo con multa, cuando se efectúe el pago voluntario del mínimo de la multa correspondiente, y la reparación de los daños causados por el delito, según criterio del tribunal. El Fiscal no podrá prescindir total ni parcialmente del ejercicio de la acción penal cuando el imputado sea funcionario público y se le atribuya un delito cometido en el ejercicio de su cargo o por razón de él. En todos los casos, se escuchará a la víctima, antes de aplicarse las disposiciones contenidas en este artículo, pero su opinión no será vinculante”.

[20] Art. 101: “Criterios de oportunidad. El Ministerio Público Fiscal podrá archivar las actuaciones respecto de uno o varios de los hechos imputados, o de uno o más de los partícipes, en los siguientes supuestos: Cuando, siempre que no medie condena anterior, la afectación del bien jurídico o el aporte del imputado en el hecho fuera insignificante y siempre que la pena máxima del delito imputado no supere los seis años de prisión; Cuando el daño sufrido por el imputado a consecuencia del hecho torne desproporcionada, superflua o inapropiada la aplicación de una pena, excepto que mediaren razones de seguridad o interés público; Cuando la pena en expectativa carezca de relevancia en consideración a las de los otros delitos imputados; Cuando el imputado se encuentre afectado por una enfermedad incurable, en estado terminal, según dictamen pericial, o tenga más de setenta años, y no exista mayor compromiso para el interés público; En los casos de lesiones leves, cuando haya existido conciliación o la víctima exprese desinterés en la persecución penal, salvo cuando esté comprometido el interés de un menor de edad. Para aplicar estos criterios a un imputado, se considerará especialmente la composición con la víctima. El imputado deberá acreditar haber reparado el daño ocasionado o expresar la posibilidad de hacerlo. A tales fines, se convocará a una audiencia en la que aquel deberá ser asistido por su defensor. El archivo deberá ser motivado y podrá estar sujeto a condiciones. Si el juez de control considerase conveniente la aplicación de alguno de los anteriores criterios, deberá solicitar la opinión del fiscal. El imputado podrá plantear ante el agente fiscal la aplicación de un criterio de oportunidad fundando su pedido en que se ha aplicado a casos análogos al suyo. En caso de discrepancia entre el agente fiscal y el juez, se requerirá opinión al fiscal del tribunal criminal, que será vinculante. Igual procedimiento se adoptará en caso de oposición de alguna de las partes. Sin perjuicio de lo anterior podrá también el fiscal general proceder de oficio a la revisión de la razonabilidad y legalidad del archivo, para lo cual resultará obligatoria su comunicación”.

[21] Art. 106: “Criterios de oportunidad. Se podrá prescindir total o parcialmente del ejercicio de la acción penal o limitarla a alguna de las personas que intervinieron en el hecho, en los casos siguientes: 1) Cuando se trate de un hecho insignificante o un hecho que no afecte gravemente el interés público. 2) Cuando la intervención del imputado se estime de menor relevancia, excepto que la acción atribuida tenga prevista una sanción que exceda los seis (6) años de pena privativa de libertad. 3) Cuando el imputado haya sufrido a consecuencia del hecho un daño físico o moral grave que torne innecesaria y desproporcionada la aplicación de una pena. 4) Cuando la pena que pueda imponerse por el hecho de cuya persecución se prescinde, carezca de importancia en consideración a la pena ya impuesta o a la que puede esperarse por los restantes hechos. 5) Cuando exista conciliación entre las partes; o cuando se haya realizado una mediación penal exitosa que haya logrado poner fin al conflicto primario, siempre que no exista un interés público prevalente, o se repare el daño en la medida de lo posible. No corresponderá la aplicación de un criterio de oportunidad en los casos de delitos dolosos cometidos por un funcionario público en el ejercicio de su cargo o por razón de él”.

[22] Art. 60: “Criterios de Oportunidad. Las partes pueden solicitar, durante la sustanciación de la causa, y hasta la resolución que fija la fecha de audiencia de debate, que se suspenda total o parcialmente la persecución penal, que se limite a alguna o varias infracciones o a alguna de las personas que participaron en el hecho cuando: a) el Código Penal o las Leyes Penales Especiales lo establecen o permiten al Tribunal a prescindir de la pena; b) se trata de hechos que por su insignificancia no afectan gravemente el interés público, salvo que sean cometidos por un funcionario público en el ejercicio o en razón de su cargo; c) las consecuencias del hecho sufridas por el imputado tornan innecesaria o desproporcionada la aplicación de una pena, salvo que medien razones de seguridad o interés público; d) la pena en expectativa carece de importancia con relación a la pena ya impuesta por otros hechos; e) existe conciliación entre los interesados, y el imputado reparó los daños y perjuicios causados en los hechos delictivos con contenido patrimonial cometidos sin violencia física o intimidación sobre las personas, o en los delitos culposos, salvo que existan razones de seguridad, de interés público o se encuentre comprometido el interés de un menor de edad; f) existe conciliación entre los interesados y el imputado en los delitos culposos, lesiones leves y/o amenazas, salvo que existan razones de seguridad, de interés público o se encuentre comprometido el interés de un menor de edad; g) el imputado se encuentra afectado por una enfermedad incurable en estado terminal, según dictamen pericial o tiene más de setenta (70) años de edad, y no existe mayor compromiso para el interés público”.

Art. 61: “Criterios de Oportunidad. Otros Casos. En los casos de delitos con violencia, originados en conflictos intrafamiliares o de convivencia, no puede disponerse la aplicación de criterios de oportunidad.

En los casos de delitos con violencia fuera del ámbito familiar o de convivencia, o se trate de delitos basados en una relación desigual, de poder o por abuso de poder debe previamente cesar la situación del mismo. No puede disponerse la suspensión de la persecución penal en los casos de reiteración de iguales delitos. En los supuestos de los Incisos b), c) y f) del Artículo 60 del presente Código es necesario que el imputado haya reparado los daños y perjuicios ocasionados, en la medida de lo posible, o firmado un acuerdo con la víctima en ese sentido, o afianzado suficientemente esa reparación. Si el Tribunal admite la solicitud para aplicar un criterio de oportunidad, debe dictar un auto en que así lo estime, produciéndose la suspensión de la persecución penal con respecto al autor o partícipe en cuyo beneficio se dispuso. Si la decisión se funda en la insignificancia, sus efectos se extienden a todos los que reúnen las mismas condiciones. El imputado puede oponerse a la suspensión y solicitar que continúe el trámite de la causa. Si se produce la reiteración de un ilícito, el Agente Fiscal puede solicitar al Tribunal, que se deje sin efecto la suspensión dispuesta, caso contrario cumplido los tiempos de prescripción se procede al dictado del auto o sentencia que corresponda”.

[23] Art. 204 bis: “Criterios de Oportunidad y Archivo: El Ministerio Público deberá ejercer la acción penal en todos los casos en que sea procedente, con arreglo a las disposiciones de la Ley. No obstante, el representante del Ministerio Público podrá solicitar al Juez o Tribunal que se suspenda total o parcialmente, la persecución penal, que se limite a alguna o varias infracciones o a alguna de las personas que participaron en el hecho cuando: 1) La naturaleza e importancia del hecho no justifiquen la persecución, cuando la decisión no contraríe un criterio general de actuación. Cuando el Fiscal solicitare el archivo por considerar que por la naturaleza e importancia del hecho no se justifica la persecución, y el Juez fundamente no estuviera de acuerdo, se procederá conforme lo dispone el Artículo 382°. Cuando el archivo fuere dispuesto por el Juez de Instrucción como consecuencia de un sumario de prevención policial, el fiscal podrá apelar la resolución; 2) Se haya producido la solución del conflicto, lo que se acreditará sumariamente. En caso de delitos originados en conflictos familiares, intervendrán los mediadores, tanto para la solución del mismo, como para el control de ella; 3) En los casos de suspensión del proceso a prueba; 4) En el juicio abreviado; 5) De la objetiva valoración de los elementos acompañados surja claramente que no hay posibilidad de promover la investigación o individualizar a los autores del hecho. Cuando se disponga el archivo de las actuaciones por no haberse podido individualizar al imputado, el Juez de Instrucción deberá notificar a la víctima de domicilio conocido que al formular la denuncia haya pedido ser informada, quien, dentro del tercer día, podrá oponerse al archivo indicando las pruebas que permitan efectuar la individualización. Si se aceptara la oposición planteada, deberá ordenarse la prosecución de la investigación con el cumplimiento de las medidas propuestas. El archivo dispuesto por esta causa no impedirá que se reabra la investigación si con posterioridad aparecen datos que permitan identificar al imputado; 6) Cuando con la conformidad del Ministerio Público Fiscal fuera indispensable respecto de algún imputado para asegurar el esclarecimiento del hecho y/o el éxito de la pesquisa respecto de otros autores, coautores y/o partícipes necesarios que se consideren más relevantes y aquél hubiera dado datos o indicaciones conducentes al efecto. El imputado beneficiado quedará obligado a prestar declaración como testigo, en caso de ser convocado, deberá ser informado fehacientemente de esta obligación antes de disponerse el archivo; 7) Cuando con la conformidad del Ministerio Público Fiscal, respecto algunos de los hechos investigados, contra una o varias personas se investiguen varios hechos y por el concurso real de delitos se hubiera arribado con sólo algunos de ellos a la máxima escala de pena posible y/o resulte innecesaria la persecución por todos para arribar al resultado condenatorio adecuado; 8) Cuando en los delitos culposos el imputado hubiera sufrido, a consecuencia del hecho, un daño físico o moral grave que tome innecesaria y desproporcionada la aplicación de una pena”.

[24] Art. 15: “Criterios de oportunidad. los Fiscales tendrán la obligación de ejercer la acción pública en todos los casos en que sea procedente, con arreglo a las disposiciones de la ley. No obstante, el Fiscal de oficio o a pedido de parte, podrá abstenerse de ejercer la acción penal en los siguientes casos, previo consentimiento de la víctima o el ofendido penalmente: 1º) Cuando se trate de un hecho que por su insignificancia no afecte gravemente el interés público, o cuando la intervención del imputado se estime de menor relevancia, excepto que la acción atribuida tenga una pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda los tres (3) años; 2º) Cuando el autor o partícipe de un delito culposo haya sufrido a consecuencia del hecho un daño físico, psíquico o moral grave que torne innecesaria y desproporcionada la aplicación de una pena; 3º) Cuando la pena que pueda imponerse por el hecho de cuya persecución se prescinde, carezca de importancia en consideración a la pena ya impuesta o a la que puede esperarse por los restantes hechos; y 4º) Cuando haya conciliación entre las partes y el imputado haya reparado en su totalidad el daño causado, en los delitos con contenido patrimonial cometidos sin violencia física o intimidación sobre las personas, o en los delitos culposos. El criterio de oportunidad se aplicará por única vez por cada persona imputada. La resolución que declare extinguida la acción penal, será comunicada al Registro Nacional de Reincidencia y Estadística Criminal. No corresponderá la aplicación del principio de oportunidad si el delito fue cometido por un funcionario o empleado público en el ejercicio de sus funciones o en razón de ellas”.

[25] Art. 6 bis: “Reglas de disponibilidad. Criterio de oportunidad. El Ministerio Público Fiscal podrá abstenerse de ejercer la acción penal pública, desistir de la ya iniciada, o limitarla a algunas de las personas que intervinieron en el hecho, en los siguientes casos: 1. Siempre que no medie condena anterior por delito doloso, cuando se trate de un hecho que por su insignificancia, por lo exiguo de la contribución del partícipe o por su mínima culpabilidad, no afecte mayormente el interés público. 2. En los delitos culposos, cuando el imputado haya sufrido un daño físico o moral grave que torne innecesaria y desproporcionada la aplicación de una pena. 3. Cuando se emplee cualquier sistema alternativo para la solución del conflicto, previsto en la presente ley, en la ley 4989 y sus modificatorias o en otras leyes especiales dictadas a tal efecto, o la víctima exprese desinterés en la persecución penal; salvo cuando esté comprometido el interés de un menor de edad, víctima del hecho o de víctima de violencia de género. Para su aplicación se considerará especialmente la composición con la víctima, reparando el daño. El Ministerio Público Fiscal no podrá prescindir total ni parcialmente del ejercicio de la acción penal cuando el imputado sea funcionario público y se le atribuya un delito cometido en el ejercicio o en razón de su cargo”.

[26] SOLIMINE Marcelo “Bases del nuevo Código Procesal Penal. Ley 27.063” Ed. Ad Hoc, Buenos Aires, 2015. p. 125. Discusión que ya se había instalado en el fallo “Verbistky” Fallos 328: 1146 del 3/3/05

[27] BUOMPADRE Jorge “Violencia de Género, Femicidio y Derecho Penal”, Ed. Alveroni, Córdoba, 2013, p. 161

[28] FIGARI Rubén “Homicidio Agravado (Femicidio)” en “Código Penal Comentado de acceso libre” en www.pensamientopenal.com.ar

[29] elDial.com – AA7E42

[30] VITALE Gustavo “El principio de insignificancia y error”, publicación de la Universidad Nacional del Comahue,1988, pag. 39, citado por CORNEJO Abel “Teoría de la insignificancia”, ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1997, ps. 57/58.

[31] Posición adoptada, esta ultima por el fallo “Adami Leonardo” de la C.S.J.N. 25/9/86, ED 120-635.-

[32] SANTOIANI Juan “El principio de insignificancia y la desestimación de la demencia por inexistencia de delito”, LL 2009-B-871.

[33] CORNEJO Abel (ob. cit. p. 59).

[34] También se afirma que Claus Roxin enunció este principio, por primera vez en 1964, referido a la coacción, en los siguientes términos: el viejo principio minima non curat praetor vale en la coacción en especial medida (Idem ob. cit. p. 60)

[35] ZAFFARONI Eugenio-ALAGIA Alejandro-SLOKAR Alejandro “Derecho penal. Parte General”, 2ª edición, Ed. Ediar, Buenos Aires, 2003, ps. 494/495.

[36] ZAFFARONI Eugenio “Manual de Derecho Penal. Parte General”, 6ª Edición, Ed. Ediar, Buenos Aires, 2001, p. 473.

[37] VIRGOLINI Julio “Las lesiones levísimas: un caso de atipicidad por insignificancia” en “Doctrina Penal: Teoría y Práctica en las Ciencias Penales” año 8, nº 29, enero/marzo, 1985, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1985, p.122.

[38] CORNEJO Abel (ob. cit. p. 69), citando a JESCHECK Hans “Tratado de Derecho Penal”, vol.I, Bosch, Barcelona, 1981, p. 328.

[39] VITALE Gustavo (ob. cit. ps. 45 y 56).

[40] ZAFFARONI Eugenio – ALAGIA Alejandro – SLOKAR Alejandro ps. 494/495; GARCÍA VITOR Enrique “La insignificancia en el Derecho penal. Los delitos de bagatela”, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2000, ps. 40 y ss; SANTOIANI Juan (ob. cit. LL 2009-B-871); BAEZ Julio “El hurto tentado de cuatro pesos y la insignificancia penal” LL 2005-B-144; BAEZ Julio – AGUIRRE Guido “La insignificancia penal” LL 2006-F-370; RAMÍREZ Martín “El principio de insignificancia y la afectación de derechos” LL 11/05/2011.

[41] FIGARI Rubén “Otra vez sobre el principio de insignificancia” en www.ijeditores.com.ar

[42] SOLIMINE Marcelo (ob. cit. p. 127)

[43] PASTOR Daniel (ob. cit. p. 44)

[44] LASCANO (h) Carlos (ob. cit. p. 9)

[45] SOLIMINE Marcelo (ob. cit. p. 128)

[46] HOBBES Thomas “Leviatán: po la materia, forma y poder de una república eclesiástica civil” 6º reimpresión F.C. E, México, 2007, p. 255.

[47] ZAFFARONI Eugenio – ALAGIA Alejandro – SLOKAR Alejandro (ob. cit. ps. 996/997).

[48] BACIGALUPO Enrique “Principio de Culpabilidad, carácter del autor y poena naturalis en el derecho penal actual” en “Teorías actuales en el Derecho Penal.75 aniversario del Código Penal” Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1998,p. 147

[49] Art. 21 del C.P. español: “Son circunstancias atenuantes: … 6.ª La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.” Introducido por L.O. 5/2010. Sobre su evolución, in extenso, BACIGALUPO Enrique (ob. cit. ps. 147/152)

[50] Se trata de una cuestión del derecho de fondo (cfme. PASTOR Daniel (ob. cit. p. 44)); LASCANO (h) Carlos (ob.. cit. p. 10); CRESPO Álvaro “La llamada pena natural – poena naturalis – en el marco de la culpabilidad” en “Nuevos paradigmas…” (ob. cit. p. 76/94).

[51] § 60. Exclusión de pena: “El tribunal puede prescindir de pena cuando las consecuencias del hecho que el autor ha sufrido son de tal gravedad que la imposición de una pena sería manifiestamente equivocada. Esto no es aplicable cuando el autor ha incurrido por el hecho en una pena privativa de la libertad superior a un año”.

[52] En la Exposición de Motivos se aduce: “Este artículo clasifica los supuestos en tres incisos, que corresponden a tres posibilidades diferentes: el inciso 1º prevé el caso en que el juez debe prescindir de imponer pena; el inciso 2º prevé supuestos en que el juez puede prescindir de pena o bien, imponerla por debajo del mínimo, según las características particulares del caso concreto; en el inciso 3º, conforme a las mismas pautas concretas, el juez sólo puede imponer la pena por debajo del mínimo de la escala legal.

Insignificancia. El único caso en que el juez estaría obligado a prescindir de la pena es el del inciso 1º de este artículo.

Tal como se señaló al comienzo y se consagra como principio general derivado de la Constitución, la lesión o el peligro para el bien jurídico es un requisito fundamental para la imposición de una pena. Pero no cualquier lesión o peligro cumplimentan ese requisito en los casos concretos, sino sólo los que alcancen un grado de mínima relevancia, porque el poder punitivo del Estado no se habilita para conflictos baladíes ni, incluso por razones prácticas, la justicia penal puede desperdiciar recursos para atender infracciones que apenas rozan los bienes jurídicos o que, más que lesiones o peligros, implican simples molestias.

En este sentido, el llamado principio de insignificancia ha sido sostenido en la doctrina y varias veces receptado por la jurisprudencia, pero no se ha generalizado y no falta cierto criterio obtuso que insiste en justificar la punición de hechos insignificantes, con su consabido resultado de desprestigio, ridiculización y gasto para la justicia penal. Otras veces, aún peor, se lo ha desechado con argumentos autoritarios, como que el derecho no puede tolerar la más mínima molestia a un bien jurídico, lo que acerca el argumento poco menos que a la insólita tesis de las ventanas rotas…

La mayor crítica de la opinión pública a la justicia penal es su selectividad. Pues bien, cuando se produce la punición de un hecho insignificante, no se hace otra cosa que estimular y dar base para nuevas críticas en función del defecto de selectividad, que con estas decisiones alcanza su mayor grado de evidencia.

Muchas de estas conductas insignificantes pero que son susceptibles de causar algunas molestias, podrían hallar ubicación en un orden sancionatorio de menor gravedad o cuantía que el penal, como puede ser el administrativo o el contravencional, pero como es obvio, eso no es materia del Código Penal, que en este aspecto debería limitarse a señalarle a las competencias provinciales y administrativas que deja estas conductas libradas a su decisión sancionatoria. Quede claro, pues, que si en la mayoría de los casos no se trata de conductas dignas de encomio, el derecho posee resortes sancionatorios adecuados en otras ramas jurídicas para ocuparse de ellas, sin hacer que la potestad punitiva del Estado quede en ridículo.

El inciso 2º regula tres supuestos en que el juez, conforme a las características particulares de cada caso en concreto, puede decidir prescindir de pena o bien imponerla por debajo del mínimo de la escala legal. Queda implícito que también puede no hacerlo, cuando considere que el caso no encuadra en los supuestos mencionados.
a) Pena natural en hechos culposos. Hay dos principios que están comprometidos en los llamados casos de pena natural. Son el de humanidad y el de proporcionalidad, aún sin entrar en la compleja cuestión de la utilidad de la pena.

Por lo general se trata de casos dramáticos, en los que el agente ha sufrido consecuencias sumamente dolorosas. El texto proyectado dice cuando las consecuencias hubieren afectado gravemente al autor o partícipe, con lo que se entiende que la afectación puede ser tanto física como moral, es decir, que no se limita a los casos en que éste haya sufrido un daño en su cuerpo o en su salud, sino también cuando le hubiese ocasionado una pérdida que lo afecte emocionalmente, como pueden ser lesiones o muerte a sus allegados o ruina patrimonial.

Si bien no se reduce a los hechos culposos de tránsito, no es menos cierto que sería en este ámbito donde hallaría su aplicación más frecuente.

Cualquiera sea el objetivo que se asigne a la pena, conforme a las diferentes teorías que operan al respecto, lo cierto es que ninguna justifica acabadamente su imposición en estos casos, ni siquiera la puramente retributiva…

b) Pena natural en hechos dolosos. Las mismas razones que hemos mencionado en los delitos culposos operan en los dolosos. La mayor gravedad del delito doloso obedece a que por lo general una conducta planificada con el fin de obtener el resultado, siempre es más riesgosa que una conducta negligente, lo que aconseja una mayor prudencia en la facultad otorgada el juez. De allí que no se trate sólo de una consecuencia grave para el penado, sino que se exija además una significativa desproporción entre la lesión sufrida por el agente y la causada por éste al bien jurídico, como puede ser el caso de un robo en que el agente sufre una lesión gravísima que lo incapacita para el resto de su vida.

Es verdad que puede haber casos excepcionales en los que, sin que se produzca esta desproporción, la pena resulte absolutamente inútil desde todos los puntos de vista. Por regla general, la doctrina ejemplifica con el caso del terrorista a quien le estalla el artefacto explosivo y le amputa los brazos y las piernas, con el del asaltante que resulta con un disparo en la columna que le lesiona la médula, dejándolo tetrapléjico o algo semejante.

En tales casos muy extremos y excepcionales, donde la inutilidad y crueldad de la pena es de toda evidencia, creemos que el juez podrá disminuir la pena conforme a la indicación general del principio de humanidad o prescindir de ella conforme a principios derivados directamente de la Constitución, sin que sea necesaria una fórmula que siempre correría el riesgo de ser una vía de entrada de impunidades que deriven en escándalo. En último término, cabe también observar que el indulto se justifica fundamentalmente para los casos muy excepcionales, aunque el legislador no puede confiar en esta medida política, por depender exclusivamente del arbitrio del Poder Ejecutivo y ser altamente vulnerable a la crítica vindicativa de los medios masivos. No es bueno que el juez acuda a su recomendación, cuando puede –y debe- derivar su decisión de las leyes penales de máxima jerarquía…”

[53] SOLIMINE Marcelo (ob. cit. p. 129/130)

[54]CROCIONI Francisco en ALMEYRA Miguel – BÁEZ Julio (Directores) TELLAS Adrián (Coordinador) “Tratado de Derecho Procesal Penal”, t. I, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2015, p. 740

[55] El art. 12 define los derechos la víctima: “La víctima tiene derecho a una tutela judicial efectiva, a la protección integral de su persona, su familia y sus bienes frente a las consecuencias del delito, a participar del proceso penal en forma autónoma y a solicitar del Estado la ayuda necesaria para que sea resuelto su conflicto. Las autoridades no podrán, bajo pretexto alguno, dejar de recibir sus denuncias o reclamos y de poner inmediatamente en funcionamiento los mecanismos legales previstos para su tutela efectiva”. Y el art. 78 define lo que es víctima: “Calidad de víctima. Este Código considera víctima: a) A la persona ofendida directamente por el delito; b) Al cónyuge, conviviente, herederos, tutores o guardadores en los delitos cuyo resultado sea la muerte de la persona con la que tuvieren tal vínculo, o si el ofendido hubiere sufrido una afectación psíquica o física que le impida ejercer sus derechos; c) A los socios, respecto de los delitos que afecten a una sociedad, cometidos por quienes la dirigen, administren, gerencien o controlen;

d) A las asociaciones o fundaciones, en casos de crímenes de lesa humanidad o de graves violaciones a los derechos humanos siempre que su objeto estatutario se vincule directamente con la defensa de los derechos que se consideren lesionados y se encuentren registradas conforme a la ley; e) A los pueblos originarios en los delitos que impliquen discriminación de alguno de sus miembros, genocidio o afecten de un modo directo sus derechos colectivos reconocidos constitucionalmente”. Este concepto resulta cercano al contenido en la Declaración de la ONU que señala en su Art. 1:“Se entenderá por ‘víctimas’ las personas que, individual o colectivamente, hayan sufrido daños, inclusive lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdida financiera o menoscabo sustancial de los derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que violen la legislación penal vigente en los Estados Miembros, incluida la que proscribe el abuso de poder”.

[56] SOLIMINE Marcelo (ob. cit. ps. 131/132)

[57] EDWARDS Carlos “La disponibilidad de la acción penal en el Código Procesal Penal de la Nación” La Ley 19/11/15.

[58] PASTOR Daniel (ob. cit. p. 45)

[59] NEUMAN Elías “Mediación y conciliación penal” Ed. Depalma, Buenos Aires, 1997.

[60] RAÑA Andrea “La mediación y el derecho penal” Ed. Fabián di Plácido, Buenos Aires, 2001, p. 37.

[61] LAROCCA Patricia “La incorporación de la conciliación en el proceso penal en el Anteproyecto de Código Procesal Penal de septiembre de 2007” Eldial.com – DCD4B

[62] “Entrevista con Fundación Libra” en Revista “Sistemas judiciales” del Centro de Estudio de Justicia de las Américas – CEJA – e INECIP año 1, número 2, Buenos Aires, 2002, p. 87 citado por Idem (ob.cit. Eldial.com – DCD4B)

[63] PASTOR Daniel (ob. cit. p. 46)

[64] C.F Casación Penal «Kosuta, Teresa R. s/ recurso de casación» – CFCP – 17/08/1999. El Dial.com AA2BD

[65] CSJN «Acosta, Alejandro Esteban s/infracción art. 14, primer párrafo de la ley 23.737 – causa Nº 28/05» – CSJN – 23/04/2008 elDial.com – AA4736.

[66] CSJN «Norverto, Jorge Braulio s/ infracción artículo 302 del C.P.» – 23/04/2008 – elDial.com – AA52F9.

[67] EDWARDS Carlos (ob. cit. La Ley 19/11/15)

[68] LASCANO (h) Carlos (ob. cit. www.aulavirtual.derecho.proed.unc.edu.ar)

[69] PASTOR Daniel (ob. cit. p. 49)

Publicado en www.erreius.com diciembre/2015