Sumario: §1.-Introducción. §II.- Reseña histórica de la instrumentación de los derechos de la víctima. §III.-Análisis de la ley. §IV.- Modificaciones al C.P.P.N. §V.-Conclusiones.
Por Rubén E. Figari
- 1.-Introducción.
En lo concerniente a lo que hace a la relación delictual que interesa a la dogmática del Derecho Penal se observa que ha renacido como antares el reconocimiento de los derechos de la víctima enmarcados dentro de lo que engloba los Derechos Humanos. En efecto, en los orígenes del Derecho Penal, donde prevalecía la venganza como un perfil que hacía al derecho reconocido a la víctima, era patrimonio de las sociedades primitivas que aplicaban el talión en los medios composicionales. Con posterioridad y con el surgimiento del Estado que toma para sí la pretensión punitiva, en cierta forma se expropia el conflicto en aras de la consagración de lo que se denominó “el bien jurídico protegido” y es aquí donde el delincuente es el centro o meollo de la cuestión, por ser el protagonista del delito y se margina a la víctima como el otro extremo del conflicto. Ocupa un lugar totalmente desprovisto de interés y procesalmente asume un rol con demasiadas obligaciones y ningún derecho.-
A raíz de ello a mediados del siglo XX surgen disciplinas como la victimología y la victimodogmática que reubican el rol de la víctima en el conflicto penal, no sólo como mero sujeto pasivo del mismo, sino como merecedor de consideraciones que hasta ese momento lo ponían como un testigo de aquél.-
En los últimos años ha comenzado a replantearse este rol en el Derecho Penal y también a la crítica radical contra la potestad penal exclusiva del Estado. Dentro de esos cambios, es como la víctima pasa primeramente a ser evaluada tanto en su relación con el delito, como en su caracterización criminológica, incluyéndose medidas asistenciales post delictuales. La victimología nace como respuesta al relegamiento sufrido por la víctima dentro del proceso penal, pues es evidente que ella está ausente en la definición de la pena y sus finalidades. Busca evitar lo que se ha definido como una “victimización secundaria” para referirse a los daños y molestias que aquélla suele padecer en ocasión del proceso judicial.-
No se trata de analizar los problemas de la víctima con relación al proceso penal sino de considerar la relevancia de su comportamiento en el hecho criminoso. Las discusiones dogmáticas de los últimos años, las reformas procesales y, sobre todo, el desarrollo de nuevos instrumentos teóricos para el análisis del injusto penal han situado a la víctima en un lugar relevante, a tal punto que la victimodogmática comienza a representar un campo específico de principios, planteos y cuestiones que guardan relación con un universo definido de problemas penales ([1]).-
Con el advenimiento del positivismo resulta cada vez más evidente la desproporción entre el espacio, interés ocupado por el delincuente respecto del de la víctima.-
Eser habla de una desatención evidente respecto de la víctima y la fijación primordial en el autor. El fenómeno de la punición se hace exclusivamente estatal porque también es de alguna manera estatal y público el interés perseguido por el Estado mediante el Derecho Penal. Al desvincularse la potestad punitiva de una mera defensa de derechos subjetivos, de tipo individual o particular, cobra cada vez más importancia el marco general o comunitario. La pena se ordena a restablecer el orden conculcado y a buscar la resocialización del autor, pero sin interesarse por la víctima. Este proceso es consecuencia del abandono de la perspectiva individual del delito – entendido como afectación de un derecho subjetivo – y la progresiva ampliación hacia bienes jurídicos en cuya preservación está interesado el Estado, con abstracción de la víctima. Se ha priorizado en este proceso la lesión institucional sobre la lesión individual ([2]).
Las sociedades occidentales, dice Christie, padecen dos problemas que pueden provocar conflictos: la desigualdad del acceso al trabajo y la injusta distribución de la riqueza. Frente a éstos surge la “industria del control del delito” que provee ganancias y trabajo al tiempo de responder a la perturbación social. Esta industria, opina, está en una posición privilegiada frente a las otras, pues la “oferta del delito parece ser infinita” al igual que la demanda de seguridad. Aclara, que es una industria respetuosa del medio ambiente, ya que además limpia de elementos indeseables al sistema social ([3]).-
Trasladados estos conceptos a la especie cabe preguntar qué se ha hecho al respecto en la faz pragmática para que la víctima del delito sea también una protagonista como sujeto de los Derechos Humanos.-
En el área gubernamental se han creado centros de asistencia de protección y ayuda a la víctima que prestan un loable esfuerzo, sobre todo en lo que se refiere a las mujeres y niños víctimas de la violencia y de las agresiones sexuales. En muchas provincias existen organismos de esta naturaleza de carácter privado.-
- II.- Reseña histórica de la instrumentación de los derechos de la víctima.
Haciendo un poco de historia de cómo ha ido evolucionando la incursión de la víctima y su protagonismo en el proceso hay que buscar, como primera medida el art. 75 inc. 22 de la C.N. que a partir de su reforma en 1994, incorpora los Tratados Internacionales y en tal sentido se puede advertir en forma expresa dispositivos relativos a la cuestión en el Pacto de San José de Costa Rica (CADH) – arts. 8.1 y 25 – y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos – art. 14.1 –. Desde luego que estos estándares internacionales – tratados y protocolos – obligaron a nuestro país a realizar una labor de adecuación de la legislación interna a dichas normas supranacionales.-
Es así, que por ejemplo, por ley 24.316 (B.O. 19/5/1994) se incorpora al Código Penal el instituto de la suspensión del juicio a prueba – probation – en los arts. 76 bis, ter y quáter que en cuanto al tema que se viene tratando le otorga a la víctima una participación aceptando o no, la reparación ofrecida por el imputado y en el supuesto de que se lleve a cabo la suspensión, lo habilitaba para incoar una acción civil de reparación del daño.-
Posteriormente, se implementó la ley 24.417 (B.O. 3/1/1995) de “Protección contra la violencia familiar”.-
Más específicamente, en el fuero penal, se introduce el segundo párrafo del art. 310 del C.P.P.N. referido a una medida cautelar que regulaba la exclusión del hogar del procesado en el supuesto de que acaeciera alguno de los delitos previstos en el Título I, Capítulos I, II, III, V y VI y Título V, Capítulo I del C.P. – Delitos contra las personas (Delitos contra la vida, lesiones, homicidio o lesiones en riña, abuso de armas y abandono de personas) y delitos contra la libertad (delitos contra la libertad individual) – cometidos dentro de un grupo familiar convivientes, aunque estuviese constituido por uniones de hecho y las circunstancias del caso hicieren presumir fundadamente que puedan repetirse.-
La ley 24.632 (B.O. 9/4/1996) aprueba la “Convención Americana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer”, lo que se conoce como “Convención Belén do Pará”.-
Otro instrumento de transcendencia fue la aprobación mediante la ley 25.362 (B.O. 30/8/2002) de la “Convención Internacional Contra la Delincuencia Organizada Transnacional” y sus protocolos reglamentarios que toman en consideración a las víctimas de trata de personas, tráfico de migrantes y la delincuencia organizada.-
La ley 25.763 (B.O. 25/8/2003) aprueba el “Protocolo Relativo a la Venta de Niños, la Prostitución Infantil y la Utilización de los Niños en la Pornografía”.-
En la ley 25.764 (B.O. 13/8/2003) se sanciona el “Programa Nacional de Protección a Testigos e Imputados”, lo que no obstante, no alude directamente a la víctima, se refiere al testigo e imputado que colabore con la justicia – arrepentido – y estaban referidos a los casos vinculados a crímenes de lesa humanidad y posteriormente se extiende a la trata de personas.-
La ley 25.852 (B.O. 8/1/2004) incorpora al C.P.P.N. los arts. 250 bis y 250 ter alusivos a la instrumentación de la “Cámara Gesell”.-
Otro hito legislativo lo constituye la ley 26.061 (B.O. 26/10/2005) de “Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes” que obliga la aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño que se erige en hacer prevalecer el interés del niño.-
De suma importancia resultó la sanción de la ley 26.364 (B.O. 30/4/2008) que luego es modificada por la ley 26.842 (B.O. 27/12/2012) sobre la “Prevención y Sanción de la Trata de Personas y Asistencia a sus Víctimas” e incorpora los arts. 145 bis y ter y modifica el art. 41 todos C.P..-
Otro ordenamiento legal de relevancia es la ley 26.485 (B.O.14/4/2009) de “Asistencia Social. Violencia. Protección Integral. Relaciones Interpersonales. Mujeres” que en términos generales promueve la igualdad y garantiza el acceso a la justicia e impide la discriminación y revictimización.-
La ley 26.549 (B.O. 27/11/2009) incorpora al C.P.P.N. el art. 218 bis sobre la extracción de ADN tanto para el imputado como para la víctima de acuerdo los procedimientos que indica la norma ([4]).-
En este racconto legislativo se observa un avance en la consideración de los derechos que se han ido incorporando en favor de la víctima y así se llega a la ley 27.063 (B.O. 10/12/2014) que aprueba el nuevo Código Procesal Penal de la Nación que en el Título III habla de la víctima y a su vez en el Capítulo I “Derechos Fundamentales” y Capítulo II “Querella”. Cuya aplicación es suspendida por el Decreto 257/2015.-
Para remediar, en parte, esta suspensión se instrumenta la presente ley 27.372 de “Ley de Derechos y Garantías de las Personas Víctimas de Delitos” que va a ser motivo del comentario.-
Finalmente, la Ley 27.375 (B.O 26/07/2017) reforma varios artículos de la ley de ejecución penal 24.660, donde la víctima es consultada sobre la concesión de salidas transitorias, régimen de semilibertad, libertad condicional, prisión domiciliaria, prisión discontinua o semidetención, libertad asistida y régimen preparatorio para su liberación (art. 11 bis).-
- III.-Análisis de la ley.
El art. 2° dice: “Se considera víctima: a) A la persona ofendida directamente por el delito; b) Al cónyuge, conviviente, padres, hijos, hermanos, tutores o guardadores en los delitos cuyo resultado sea la muerte de la persona con la que tuvieren tal vínculo, o si el ofendido hubiere sufrido una afectación psíquica o física que le impida ejercer sus derechos”.-
El inc. a) considera “víctima” a la persona ofendida directamente por el delito, es decir, sobre quien reposa las consecuencias del accionar ilícito o a la persona que ha resultado damnificado por un delito, esto es, el sujeto pasivo de éste ([5]).-
El concepto reflejado en este art. 2º se compadece con el contenido en la Declaración de la ONU en su art. 1º: “Se entenderá por “víctimas” las personas que, individual o colectivamente, hayan sufrido daños, inclusive lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdida financiera o menoscabo sustancial de los derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que violen la legislación penal vigente en los Estados Miembros, incluida la que proscribe el abuso de poder”.-
En tanto que la Carta Iberoamericana se limita a las personas físicas y dice: “Para todos los efectos de la presente CARTA, se entenderá por víctima, a toda persona física que haya sido indiciariamente afectada en sus derechos por una conducta delictiva, particularmente aquéllas que hayan sufrido violencia ocasionada por una acción o omisión que constituya infracción penal o hecho ilícito, sea física o psíquica, como el sufrimiento moral y el perjuicio económico”. Este concepto coincide en términos generales con el de la “Decisión Marco (Europea)” que en el art. 1º define: “Víctima es la persona física que haya sufrido un perjuicio causado por una acción u omisión que infrinja la legislación penal de un estado miembro…” ([6]).-
Asimismo, se ha considerado que el art. 2 conceptúa a la víctima directa a aquélla que sufrió en forma personal el ataque o menoscabo consecuente inmediato del bien jurídico protegido que le atañe – vida, honor, propiedad, integridad patrimonial, libertad sexual, dignidad, etc. – ([7]).-
Es evidente que quizás las definiciones más abarcativas de la voz “víctima” proviene de los diferentes tratados internacionales y que se resumen, en definitiva, en la utilizada por el art. 2. Pero estimo que una de las conceptualizaciones más completas emerge de “Las 100 Reglas de Brasilia sobre acceso a la justicia de personas en condición de vulnerabilidad” elaborado por la XIV Cumbre Judicial Iberoamericana del 2008 que en la Sección 2ª.- “Beneficiarios de las Reglas” apart. 5 – victimización – define a la víctima como “toda persona física que ha sufrido un daño ocasionado por una infracción penal, incluida tanto la lesión física o psíquica, como el sufrimiento moral y el perjuicio económico. El término víctima también podrá incluir, en su caso, a la familia inmediata o a las personas que están a cargo de la víctima directa”, pues este último párrafo se condice con el inc. b) del art. 2.-
Justamente en este inc. b) también se consideran víctimas al cónyuge, conviviente, padres, hijos, hermanos, tutores o guardadores en los delitos cuyo resultado sea la muerte de la persona con la que tuvieren tal vínculo, o si el ofendido hubiere sufrido una afectación psíquica o física que le impida ejercer sus derechos.-
En cierta forma este art. 2º en sus dos incisos – salvo el inc. b) – no es otra cosa que la reproducción del art. 78 del C.P.P.N. suspendido en su aplicación. Hice la excepción respecto al inc. b) pues la ley agrega entre las víctimas a los padres, hijos y hermanos y suprime a los “herederos” consignados en el art. 78.-
Pastor al analizar el C.P.P.N. del 2014 realiza una singular crítica a la incorporación de la víctima como un sujeto a quien llama “el dueño del código del 2014, pero también el talón de Aquiles del nuevo régimen procesal” y arriesga que no debería estar en este ordenamiento o al menos, en este título. “Autor y víctima son los personajes del Código Penal. En el proceso hay imputado y querellante o acusador particular, quienes tal vez lleguen a ser autor y víctima, o no. Por eso, es un error de este C.P.P.N. llamar víctima a quien jurídico-procesal-constitucionalmente no lo es todavía (aunque en verdad lo sea), lo mismo que no es autor, en el mismo sentido normativo, el imputado (no obstante que quizá lo sea). Bajo esa mirada, concederle tantas prerrogativas en el enjuiciamiento es una exageración, porque la víctima, con razón, ya tenía de su lado todos los preceptos de la Parte Especial del derecho penal. Ese es su lugar, el derecho sustantivo de autor y de víctima… ” ([8]). Cuestiona que en la ley procesal se le da un tratamiento consumado – “ya es víctima” – aunque estrictamente ella no podría serlo hasta la culminación del proceso, lo cual lo considera no sólo inadecuado sino contrario al principio de inocencia, pues el imputado es inocente hasta que se lo declare culpable, de modo que se debería hablar de “presunta víctima” y de “presunto ofendido”. También critica que se consideren expresamente como víctimas al cónyuge, conviviente, herederos – según la redacción del código – tutores o guardadores de quien resultó muerto o incapacitado por el delito, y esto lo califica no como un error in nomine, sino como una mentira, pues estas personas no son víctimas ni llegarán a serlo incluso en el supuesto que el imputado sea condenado. Lo que sí es correcto es que puedan ser admitidos como acusadores particulares, pero no son ni serán sujetos pasivos del hecho punible en cuestión ([9]).-
Si bien lo dicho por Pastor tiene su veta de verdad, en cuanto se le otorgan derechos a la víctima que aún no es considerada víctima en el sentido técnico procesal, como así tampoco el autor no es culpable hasta que sobre él recaiga una condena, pues antes es sólo un imputado gozando de principio de inocencia y que se debería hablar de “presunta víctima” y “presunto ofendido”. En realidad, lo que se pretende con este realzamiento de la víctima en el proceso penal es procurarle no sólo un protagonismo en las insipientes puertas del proceso a los fines más bien de tipo preventivo para que la misma pueda ser amparada, escuchada y respetada. En definitiva, para luego exteriorizar sus apetencias e instrumentar réplicas para poder tener ese protagonismo del que se hablaba. Hay que reconocer que la víctima está dejando de ser la persona desafortunada que ha percibido las consecuencias del delito y a soportar – inerme y prácticamente en silencio – sus consecuencias. Así como se ha bregado por la asistencia y el poner atención en los derechos que se le asignan al presunto sujeto activo del delito en aras de entender sus necesidades, derecho a un juicio justo, a una defensa apropiada, a una rehabilitación o resocialización como fundamento de la pena. La otra pata de la relación delictiva, la víctima, debe tener también igualdad de herramientas desde su rol de tal. Todo ello, se vislumbra con mayor claridad a través de los dispositivos de la ley 27.372.-
En cuanto a que no la considera víctima al cónyuge, conviviente, herederos, tutores o guardadores de quién resultó muerto o incapacitado por el delito es una consagración de “Las 100 reglas de Brasilia sobre acceso de la justicia de personas en condición de vulnerabilidad que en el sección 2ª, apartado 5 en el último párrafo determina que también en el término víctima se podrá incluir a la familia inmediata o a las personas que están a cargo de la víctima directa, como se mencionó ut-supra.-
“Es que en el presente, cual marcado contraste con las políticas públicas de antaño, la víctima – el eterno sujeto olvidado del epicentro penal – se ha venido convirtiendo en un autor principal, así como que el objetivo de atender sus derechos se ha ido transformando, alentadoramente, en un elemento de la misión redefinida de todos los estamentos de la justicia represiva. Al margen de otro género de valoraciones, parece haber llegado el momento de ultimar la causticidad – ya anunciada por A. Normandeu –, en tanto suponía transformar en destinatarios de todos los movimientos humanitarios a los delincuentes y prescindir de actitudes, de matriz semejante, respecto de las víctimas” ([10]).-
En el inc. a) se sindica a la víctima directa, en el b) se menciona a las denominadas “víctimas indirectas” del hecho que constituyen en la práctica un grupo afín que sufre las consecuencias del delito de la víctima directa, pues vendrían a ser aquéllos que integran el denominado “grupo referencial” más próximo que deben operar como factores de contención y asistencia – incluso con la connivencia de profesionales especializados – a la víctima, resignando su propias contingencias psicológicas para privilegiar a aquélla.-
Por eso, se incluye al cónyuge – de uno u otro sexo –, al conviviente – con los alcances que le da el C.C. y C., uniones convivenciales, registradas o no –, padres, hijos, hermanos, tutores o guardadores.-
“En los delitos cuyo resultado sea la muerte de la persona con la que tuvieren tal vínculo” dice la ley. Esto implica que no solamente se restringe al homicidio – delito por excelencia donde se produce el óbito de la víctima, sea con carácter doloso, culposo o preteritencional – sino a todo aquél, donde como consecuencia del accionar del agente resulte la muerte del sujeto pasivo. Por ej. el aborto (art. 85 inc. 1º), el homicidio en riña (art. 95), el abandono de personas (art. 106, 3º párrafo), el abuso sexual y el estupro (art. 124), la coacción (art. 142 bis, 2º y 3º párrafo), la privación de la libertad funcional (art. 142 ter. 2º párrafo, 144 ter. inc. 2º), el robo seguido de homicidio (art. 165) la extorsión (art. 170, 3º y 4º párrafo), el incendio y otros estragos (art. 186 inc. 5º), la puesta en peligro de la seguridad de una nave, construcción flotante o aeronave (art. 190, párrafo 3º), la detención o entorpecimiento de un tren o descarrilamiento (art. 191 inc. 4º), la piratería (art. 199), el envenenamiento de agua potables, sustancias alimenticias o medicinales (art. 201 bis. y 203), etc..-
Considero que el dispositivo es acotado al contemplar solamente casos de ilícitos con resultado de muerte, porque hay otros tantos donde sin llegar a ese extremo, también se producen consecuencias de intensidad física y psíquica tanto para la víctima directa como para la víctimas indirectas, tal serían los ataques sexuales, los robos, especialmente con armas, lesiones de distinta índole y otra cantidad de hechos que sería de tediosa enumeración.-
La norma concluye con el supuesto del “si el ofendido hubiere sufrido una afectación psíquica o física que le impida ejercer sus derechos”.-
- Daño psíquico.
Según los expertos el daño psíquico es todo trastorno emocional ocasionado por un acontecimiento disvalioso – enfermedad profesional, accidente, delito –. Para que un trastorno emocional llegue a ser considerado como daño psíquico deberá reunir determinadas características. No todo trastorno psíquico es daño psíquico.-
Por ello, de acuerdo a cinco características que debe reunir éste, se dice que el daño psíquico es un síndrome psiquiátrico coherente – enfermedad psíquica –, novedoso en la biografía, relacionado causal o concausalmente con el evento de autos – accidente, enfermedad, delito –, que ha ocasionado una disminución de las aptitudes psíquicas previas – incapacidad –, que tiene carácter irreversible – cronicidad – o al menos jurídicamente consolidado – dos años –. “La figura jurídica del daño psíquico requiere como elemento tipificador la existencia de patología psíquica, la presencia de un cuadro psicopatológico, coherente, ya que signos aislados que no conforman una categoría diagnóstica no son compatibles con la figura del daño psíquico. Tampoco lo son las molestias, el sufrimiento, las preocupaciones, la afrenta a los sentimientos, los dolores intensos, los temores ante una posible invalidez, los padecimientos propios de la rehabilitación, las aflicciones por cambios en la dinámica familiar, la pérdida de autoestima, la afección en valores éticos y morales, etc., que verosímilmente el sujeto tuvo (en los momentos inmediatos al hecho) o tiene (hasta el momento de la peritación psicológica), que constituyen el llamado daño moral y no es labor del perito psicólogo determinarlo” ([11]).-
Esta patología puede causar algún grado de incapacidad para desempeñar tareas habituales, acceder al trabajo, relacionarse con las demás personas, la psicosexualidad, etc..-
- Afectación física.
El concepto está dirigido a la lesión como un daño corporal físico y dadas las características que le impone el art. 2 en cuanto a la imposibilidad de ejercer los derechos, se deben considerar que se refiere a las lesiones previstas en los arts. 90 y 91 del C.P.-
El art. 3 especifica cuáles son los objetivos de la presente ley: “a) Reconocer y garantizar los derechos de las víctimas del delito y de violaciones a derechos humanos, en especial, el derecho al asesoramiento, asistencia, representación, protección, verdad, acceso a la justicia, tratamiento justo, reparación, celeridad y todos los demás derechos consagrados en la Constitución Nacional, en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos de los que el Estado nacional es parte, demás instrumentos legales internacionales ratificados por ley nacional, las constituciones provinciales y los ordenamientos locales; b) Establecer y coordinar las acciones y medidas necesarias para promover, hacer respetar, proteger, garantizar y permitir el ejercicio efectivo de los derechos de las víctimas, así como implementar los mecanismos para que todas las autoridades, en el ámbito de sus respectivas competencias, cumplan con sus obligaciones de prevenir, investigar, sancionar delitos y lograr la reparación de los derechos conculcados; c) Establecer recomendaciones y protocolos sobre los deberes y obligaciones específicos a cargo de las autoridades y de todo aquel que intervenga en los procedimientos relacionados con las víctimas de delito”.-
En realidad este artículo propone prácticamente una declaración de principios con respecto a todas las facilidades que se le adjudican a la víctima para tener el protagonismo que luego en el resto del articulado de la ley y fundamentalmente en la reformas al C.P.P.N., se proponen.-
El art. 4 dispone: “La actuación de las autoridades responderá a los siguientes principios: a) Rápida intervención: las medidas de ayuda, atención, asistencia y protección que requiera la situación de la víctima se adoptarán con la mayor rapidez posible, y si se tratare de necesidades apremiantes, serán satisfechas de inmediato, si fuere posible, o con la mayor urgencia; b) Enfoque diferencial: las medidas de ayuda, atención, asistencia y protección de la víctima se adoptarán atendiendo al grado de vulnerabilidad que ella presente, entre otras causas, en razón de la edad, género, preferencia u orientación sexual, etnia, condición de discapacidad u otras análogas; c) No revictimización: la víctima no será tratada como responsable del hecho sufrido, y las molestias que le ocasione el proceso penal se limitarán a las estrictamente imprescindibles”.-
Aquí también la legislación se preocupa por imponerle a las autoridades competentes una serie de principios que debe observar en cuanto a la protección y ayuda a la víctima con la mayor celeridad posible que también se desarrolla y se plasma posteriormente en las modificaciones impuestas al C.P.P.N. Por ejemplo, una rápida intervención en cuanto a proveer las medidas de ayuda, atención, asistencia y protección que requiera la situación de la víctima que se adoptarán con la mayor rapidez posible, y si se tratare de necesidades apremiantes, serán satisfechas de inmediato, si fuere posible, o con la mayor urgencia. Se tratan de medidas preventivas y de carácter urgente. El inc. b) determina que dichas medidas se adoptaran de acuerdo al grado de vulnerabilidad de la víctima en razón de la edad, género, orientación sexual, etnia, grado de discapacidad o otras análogas y el inc. c) trata de la revictimización evitando, en lo posible, la misma y también evitando las molestias que se ocasione en el proceso penal a lo indispensable.-
El art. 5 se refiere en forma extensa y pormenorizada a los derechos que le asisten a la víctima, los cuales también se incluyen en las reformas al C.P.P.N.: “La víctima tendrá los siguientes derechos: a) A que se le reciba de inmediato la denuncia del delito que la afecta; b) A recibir un trato digno y respetuoso y que sean mínimas las molestias derivadas del procedimiento; c) A que se respete su intimidad en la medida que no obstruya la investigación; d) A requerir medidas de protección para su seguridad, la de sus familiares y la de los testigos que declaren en su interés, a través de los órganos competentes; e) A ser asistida en forma especializada con el objeto de propender a su recuperación psíquica, física y social, durante el tiempo que indiquen los profesionales intervinientes; f) A ser informada sobre sus derechos cuando realice la denuncia o en su primera intervención en el procedimiento; g) A que en las causas en que se investiguen delitos contra la propiedad, las pericias y diligencias sobre las cosas sustraídas sean realizadas con la mayor celeridad posible; h) A intervenir como querellante o actor civil en el procedimiento penal, conforme a lo establecido por la garantía constitucional del debido proceso y las leyes de procedimiento locales; i) A examinar documentos y actuaciones, y a ser informada verbalmente sobre el estado del proceso y la situación del imputado; j) A aportar información y pruebas durante la investigación; k) A ser escuchada antes de cada decisión que implique la extinción o suspensión de la acción penal, y aquellas que dispongan medidas de coerción o la libertad del imputado durante el proceso, siempre que lo solicite expresamente; l) A ser notificada de las resoluciones que puedan afectar su derecho a ser escuchada; m) A solicitar la revisión de la desestimación, el archivo o la aplicación de un criterio de oportunidad solicitado por el representante del Ministerio Público Fiscal, cuando hubiera intervenido en el procedimiento como querellante; n) A que se adopten prontamente las medidas de coerción o cautelares que fueren procedentes para impedir que el delito continúe en ejecución o alcance consecuencias ulteriores; ñ) A que le sean reintegrados los bienes sustraídos con la mayor urgencia; o) Al sufragio de los gastos que demande el ejercicio de sus derechos, cuando por sus circunstancias personales se encontrare económicamente imposibilitada de solventarlos. Esta enumeración no es taxativa y no será entendida como negación de otros derechos no enumerados”.-
Este precepto no merece mayores comentarios pues en el mismo se enumeran todas las prerrogativas que tiene la víctima antes, durante y al final de un proceso y se amplían un tanto las facultades que se ya se determinaban en el art. 79 del C.P.P.N., suspendido en su vigencia y que serán motivo de análisis ut – retro.-
El art. 6 expresa: “Cuando la víctima presente situaciones de vulnerabilidad, entre otras causas, en razón de su edad, género, preferencia u orientación sexual, etnia, condición de discapacidad, o cualquier otra análoga, las autoridades deberán dispensarle atención especializada. Se presumirá situación de especial vulnerabilidad en los siguientes casos: a) Si la víctima fuere menor de edad o mayor de setenta (70) años, o se tratare de una persona con discapacidad; b) Si existiere una relación de dependencia económica, afectiva, laboral o de subordinación entre la víctima y el supuesto autor del delito”.-
En esta ocasión ante situaciones de vulnerabilidad, en razón de la edad, género, orientación sexual, etnia, situación de discapacidad u otra análoga, la autoridades le prodigaran una atención especializada poniendo como ejemplo especial de vulnerabilidad los casos de: víctima menor de edad o mayor de setenta años, personas con discapacidad o relación de dependencia económica, afectiva, laboral o subordinación entre la víctima y el supuesto autor del delito. La lógica de este dispositivo reside obviamente en la situación de gran vulnerabilidad que presentan las personas allí citadas – menor de edad, mayor de setenta años, persona con discapacidad – y se agrega una circunstancia particular y muy interesante de actualidad que restringe en muchos casos la posibilidad de la víctima – sobre todo mujer – de ejercer la facultad de denunciar un hecho delictivo porque existe una relación de dependencia económica, afectiva, laboral que subordina a la víctima con el supuesto sujeto activo del delito y por ende la condiciona en sus derechos.-
El art. 7 dice: “La autoridad que reciba la denuncia deberá: a) Asesorarla acerca de los derechos que le asisten y de los medios con que cuente para hacerlos valer; b) Informarle los nombres del juez y el fiscal que intervendrán en el caso, y la ubicación de sus despachos; c) Informarle la ubicación del centro de asistencia a la víctima más cercano, y trasladarla hasta allí en el plazo más breve posible, si la víctima lo solicitare y no contare con medio propio de locomoción”.-
En este supuesto se le impone el deber a la autoridad que reciba la denuncia asesorar a la supuesta víctima respecto a los derechos que le asisten, informarle el nombre y la ubicación de los despachos del juez y el fiscal que intervienen en el caso e informarle también la ubicación del centro de atención a la víctima más cercano e incluso trasladarla hasta ese lugar a la brevedad en el supuesto en que aquélla lo solicitare o no tuviera un medio para llegar al lugar. Todo ello implica el derecho de la víctima a la información de ciertos pormenores que normalmente no conoce, en el momento de que se reciba su denuncia.-
El art. 8 propone: “En los supuestos del inciso d) del artículo 5°, se presumirá la existencia de peligro si se tratare de víctimas de los siguientes delitos: a) Delitos contra la vida; b) Delitos contra la integridad sexual; c) Delitos de terrorismo; d) Delitos cometidos por una asociación ilícita u organización criminal; e) Delitos contra la mujer, cometidos con violencia de género; f) Delitos de trata de personas. La autoridad deberá adoptar de inmediato las medidas necesarias para neutralizar el peligro. En especial, podrá reservar la información sobre su domicilio o cualquier otro dato que revele su ubicación. La reserva se levantará cuando el derecho de defensa del imputado lo hiciere imprescindible”.-
Esta norma en el caso del inc. d) del art. 5 – requerimiento de medidas de protección para la seguridad de la víctima, la de sus familiares y la de los testigos que declaren en su interés, a través de los órganos competentes – presume la existencia de dichos peligros en los casos de los delitos consignados en el artículo – detallándolos – y dispone que la autoridad está obligada – “deberá” – a adoptar las medidas imprescindibles para amenguar el peligro, reservando información sobre el domicilio u otro dato que revelen la ubicación. Dejando a salvo que la reserva se dejará de lado a pedido de la defensa del imputado cuando fuera imprescindible. Aquí la norma arranca de un presunción de la existencia de un peligro para la víctima en los casos de denuncias de delitos contra la vida, integridad sexual, de terrorismo, asociación ilícita u organización criminal, delito contra la mujer con violencia de género, delito de trata de personas. Estimo que está enumeración no es taxativa, pues pueden darse en otro género de delitos, por ejemplo en el caso de los robos donde obviamente se producen situaciones sumamente violentas – ya conocidas por todos – donde las víctimas al efectuar sus denuncias corren peligro por las represarías de los delincuentes o sus familiares.-
El art. 9 establece: “La autoridad deberá atender al sufragio de los gastos de traslado, hospedaje temporal y sostén alimentario de urgencia que fueren necesarios, cuando por sus circunstancias personales, la víctima se encontrare económicamente imposibilitada para hacerlo”.-
Esto representa lo ya consignado en normas, tanto en el Código Procesal vigente como en el suspendido, en cuanto a sufragio de los gastos de la víctima para su traslado, hospedaje y alimentación en caso de la carencia de medios económicos para afrontarlo. Es decir, que la ausencia de posibilidades económicas amenguadas no represente un obstáculo para que la víctima pueda ejercer sus derechos.-
El art. 10 expresa: “Las autoridades adoptarán todas las medidas que prevengan un injustificado aumento de las molestias que produzca la tramitación del proceso, concentrando las intervenciones de la víctima en la menor cantidad de actos posibles, evitando convocatorias recurrentes y contactos innecesarios con el imputado. A tal fin se podrán adoptar las siguientes medidas: a) La víctima podrá prestar declaración en su domicilio o en una dependencia especialmente adaptada a tal fin; b) En el acto en que la víctima participe, podrá disponerse el acompañamiento de un profesional; c) La víctima podrá prestar testimonio en la audiencia de juicio, sin la presencia del imputado o del público”.-
En este precepto se reiteran conceptos antes delineados con respecto a las molestias injustificadas que se le puedan ocasionar a la víctima en el tramo de la tramitación de proceso, evitando reiteradas convocaciones – salvo que sea necesarias – y contactos innecesarios con el imputado. Por ello se pueden instrumentar medidas tales como la declaración de la víctima en el domicilio o en un lugar especialmente adaptado, el acompañamiento mediante un profesional – no especifica de qué disciplina – pues puede ser tanto un abogado o un profesional de la salud, por ej. psicólogo, y la declaración en la audiencia del juicio sin la presencia del imputado ni público.-
El art. 11 consigna: “La víctima tiene derecho a recibir gratuitamente el patrocinio jurídico que solicite para ejercer sus derechos, y en su caso para querellar, si por sus circunstancias personales se encontrare imposibilitada de solventarlo”.-
En este supuesto se repite normativas del C.P.P.N. respecto a la gratuidad del patrocinio letrado para ejercer sus derechos o para adquirir la calidad de querellante.-
El art. 12 explicita: “Durante la ejecución de la pena la víctima tiene derecho a ser informada y a expresar su opinión y todo cuanto estime conveniente, ante el juez de ejecución o juez competente, cuando se sustancie cualquier planteo en el que se pueda decidir la incorporación de la persona condenada a: a) Salidas transitorias; b) Régimen de semilibertad; c) Libertad condicional; d) Prisión domiciliaria; e) Prisión discontinua o semidetención; f) Libertad asistida; g) Régimen preparatorio para su liberación. El Tribunal a cargo del juicio, al momento del dictado de la sentencia condenatoria, deberá consultar a la víctima si desea ser informada acerca de los planteos referidos en el párrafo que antecede. En ese caso, la víctima deberá fijar un domicilio, podrá designar un representante legal, proponer peritos y establecer el modo en que recibirá las comunicaciones”.-
También esta norma se superpone con disposiciones contenidas en el C.P.P.N. modificado.-
El art. 14 consigna: “En los casos referidos en el artículo anterior, si la gravedad del hecho que motivó la condena y las circunstancias del caso permitieran presumir peligro para la víctima, la autoridad deberá adoptar las medidas precautorias necesarias para prevenirlo. A efectos de evaluar la posibilidad de peligro se tendrá especialmente en cuenta lo establecido en los artículos 6° y 8° de esta ley”.-
En el caso de la gravedad del hecho que motivó la condena y de ello deviniera la presunción de que la víctima estuviera en peligro, la autoridad de aplicación deberá adoptar las previsiones que establecen los arts. 6 y 8 de la presente ley. Aquí se reiteran las medidas para situaciones de peligro de la víctima ante hipotéticas represarías por parte de los condenados o sus familiares.-
- IV.- Modificaciones al C.P.P.N.
Ya el art. 15 comienza con las modificaciones al C.P.P.N. Es así que el art. 79 queda redactado de la siguiente manera: “Desde el inicio de un proceso penal hasta su finalización, el Estado nacional garantizará a las víctimas de un delito y a los testigos convocados a la causa por un órgano judicial el pleno respeto de los siguientes derechos: a) A recibir un trato digno y respetuoso y que sean mínimas las molestias derivadas del procedimiento; b) Al sufragio de los gastos de traslado al lugar que la autoridad competente disponga; c) A la protección de la integridad física y psíquica propia y de sus familiares; d) A ser informado sobre los resultados del acto procesal en el que ha participado; e) Cuando se tratare de persona mayor de setenta (70) años, mujer embarazada o enfermo grave, a cumplir el acto procesal en el lugar de su residencia; tal circunstancia deberá ser comunicada a la autoridad competente con la debida anticipación”.-
Las reformas introducidas son tenues pues no difieren del actual art. 79 ni del C.P.P.N. suspendido en su aplicación y se superponen con algunos artículos detallados ut- supra – art. 5 b) –.-
Por ejemplo el Estado Nacional debe garantizar, desde el inicio hasta la finalización del proceso, a las víctimas y a los testigos convocados para los actos procesales los siguientes derechos: a) el de recibir un trato digno y respetuoso [igual redacción del actual art. 79 del C.P.P.N.] y que sean mínimas las molestias derivadas del procedimiento. Ello implica que se respete la privacidad y dignidad y evitar en lo posible la revictimización de la víctima, garantizando que no sean objeto de malos tratos por parte del personal que las atienden y suprimir toda situación que debilite o dificulte el ejercicio de los derechos de las víctimas en los procesos judiciales.-
Esto deviene de la declaración sobre “Principios Fundamentales de Justicia relativos a Víctimas del Delito” (ONU 1985) donde se establece que “las víctimas serán tratadas con compasión y respeto por su dignidad”. En realidad esto se traduce, tal como lo manifiestan Cafferata Nores – Tarditti, en atenuar la secuelas que implica la comisión del hecho delictivo en la persona de la víctima y en su grupo familiar y tener asegurada su integridad y tranquilidad personales durante el proceso. Ese trato digno y respetuoso implica por ej. hacerla esperar en salas diferentes a la que se encuentra el imputado, familiares o testigos de aquél, o en los casos en que se deba someterse a exámenes médicos, psicológicos o de cualquier otro tipo, explicarle el valor de esos estudios para proceso, en especial cuando se trate de personas que carezcan de suficiente información, nivel cultural o educativo ([12]).-
Sí bien no se encontraba en el capítulo de las “Víctimas” sino en el título III “Testimonios” en el art. 158 del C.P.P.N. de 2014, suspendido en su aplicación, se le prodigaba también un trato especial a la declaración de los menores de edad, víctimas de trata de personas, graves violaciones a derechos humanos o a personas con capacidad restringida que seguía los lineamientos de los arts. 250 bis. y 250 ter. del actual C.P.P.N. En aquel art. 158 se hablaba de víctimas o testigos menores de edad que a la fecha en que se requiera su comparecencia no hubiesen cumplido dieciséis años, personas con capacidad restringida, testigos – víctimas de los delitos de trata y explotación de personas u otras violaciones a los derechos humanos. En estos casos se establecía una especie de protocolo en el sentido que el interrogatorio se hace a través de personas expertas en el tratamiento de tales víctimas, como psicólogos y psiquiatras, asistentes sociales para evitar la revictimización de aquéllas provocando un nuevo perjuicio y luego el Ministerio Público Fiscal solicita al profesional actuante un informe con la conclusiones a que se arriben. Asimismo, el acto de interrogatorio realizado por las partes se mediatizaban por el profesional a cargo de la entrevista, en esto no se delega ninguna facultad sino sólo se lleva adelante por interpósita persona. En el supuesto de los menores que no hayan cumplido los dieciséis años se da cumplimiento a lo dispuesto por el art. 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño y en el supuesto de personas con capacidad restringida o los testigos – víctimas de los delitos mencionados se trata de preservar la intimidad de las mismas y el grado de vulnerabilidad que padecen. Por otra parte el recinto está acondicionado de la manera descripta en la norma, o sea, lo que se conoce como la “Cámara Gesell” en el supuesto que la víctima tuviera imposibilidad de compadecer por motivos de salud o residir lejos de la sede de tribunal o incluso para garantizar su seguridad se instrumenta el sistema de vídeo conferencia. También todo ello se registrará en un vídeo fílmico en el supuesto de efectuarse un reconocimiento de lugares o cosas las personas indicadas van a ser asistidas por un profesional especialista. En ningún caso el imputado estará presente en los supuestos de los delitos señalados – circunstancia esta última que ha sido cuestionada por alguna doctrina ([13]). Finalmente, en el último párrafo de ese art. 158 se hace alusión a las víctimas que hubiesen cumplido dieciséis pero fueran menores de dieciocho años de edad, respecto a que previo a la recepción de su testimonio se requerirá un informe de un especialista para determinar la existencia de riesgo para la salud psicofísica del menor de edad en el caso de que compareciera ante los estrados judiciales en presencia de las partes, medida que debe llevarse adelante evitando revictimización del niño, como niña o adolescente ([14]).-
Esa concepción a recibir un trato digno respetuoso por parte de las autoridad competente se extendía a los testigos (art. 151) circunstancia que me pareció, en su momento, superflua, no así adecuada útil para el tratamiento de la víctima, justamente por el estado de vulnerabilidad, mas no para cualquier testigo que deba deponer en el caso y que, por otra parte, no se tiene conocimiento práctico de que se lo trate de forma indigna o irrespetuosa, lo que, de producirse, derivaría en una cuestión disciplinaria hacia el funcionario que provoque el maltrato. Aunque siguiendo la tendencia de las reformas reciente de los Código Procesales provinciales, no constituía un obstáculo imperativo de interés manifiesto, sino más bien la consagración de principios propicios que hacen al comportamiento del funcionario para con el testigo, no sólo aquél que lo hace en el interés de la víctima, sino extensivo a cualquier otro ([15]).-
El inc. b) dispone el sufragio de los gastos de traslado al lugar que la autoridad competente disponga. Esta obligación por parte del Estado ya se encuentra contemplada en la ley en los arts. 5º inc. o) y 9º, respectivamente, y también en el art. 79 inc. b) del actual C.P.P.N.. Lo cual sin duda representa una redundancia. Esta situación ya se encontraba prevista para los testigos en el art. 151 inc. b) del C.P.P.N. de 2014, suspendido en su aplicación, por consiguiente, con mayor razón debe aplicarse con respecto a la víctima y consiste en que el Estado debe hacerse cargo de los gastos que represente desde su presentación como tal ante las autoridades competentes y que impliquen el traslado, hospedaje y alimentación en los diversos hitos del proceso.-
El inc. c) del art. 79 referido a la protección de la integridad física y psíquica propia y de sus familiares se encuentra también previsto en la ley en los arts. 5º inc. d) y 8º como así también en el vigente C.P.P.N., art. 79 inc. c) y en el mismo artículo e inciso del C.P.P.N. de 2014, suspendido en su aplicación.-
Este derecho a la protección – integridad psíquica y física – de la víctima y que se hace extensiva a sus familiares debe ser garantizada para que la misma sea protegida de una nueva victimización que pueda provenir del autor del ilícito o de terceras personas que actúen en connivencia con éste, pues de hecho, y es de estricta justicia que la víctima tiene derechos a no ser objeto de nuevas agresiones, intimidaciones o amenazas durante todo el transcurso del proceso judicial. Por otra parte, la responsabilidad recae sobre el Estado proveerla adoptando los medios necesarios al respecto. Asimismo, dicha protección, de ser necesaria incluirá a la familia inmediata a las personas que están a cargo de la víctima directa, cuando éstos sean objetos de amenazas ([16]).-
El inc. d) se refiere al hecho de ser informado sobre los resultados del acto procesal en el que ha participado. Esta prerrogativa ya se ve reflejada en el art. 5º inc. i) entre otras circunstancias allí enumeradas y se encuentra en forma textual en el actual art. 79 inc. d) del C.P.P.N. y en el mismo número de artículo inc. e) del C.P.P.N. de 2014, suspendido en su aplicación. Este derecho a la información a la víctima sobre el resultado del acto en que ha participado debe ser amplio a los fines de la perfecta comprensión de su rol en el proceso y por otra parte para tener un panorama global de la cuestión y así predecir o saber los caminos o los mecanismos que podrá ejercer en el futuro en la continuidad del proceso. Oportunamente, esbocé mis reparos sobre la misma facultad que le asistía al testigo pues, con respecto a éste normalmente y es de estilo que aquél lea su declaración antes de firmarla, de allí que toma conocimiento de lo que se ha plasmado en el acta correspondiente y hasta puede corregir lo dicho, por lo demás el resultado de su deposición será valorada en el contexto del marco probatorio, por el juez ([17]).-
Finalmente, en el inc. e) se plasma la posibilidad de que cuando se tratare de persona mayor de setenta (70) años, mujer embarazada o enfermo grave, a cumplir el acto procesal en el lugar de su residencia; tal circunstancia deberá ser comunicada a la autoridad competente con la debida anticipación. Esta circunstancia se ve reflejada en forma similar en el art. 10º inc. a) de la ley y está contemplada en el actual art. 79 inc. e) del C.P.P.N. en forma textual y se consignaba en el capítulo de los “Testimonios” en el art. 151 inc. e) del C.P.P.N. de 2014, suspendido en su aplicación. El presupuesto indicado en el inc. e) con respecto al cumplimiento del acto procesal del testimonio en el lugar de residencia o internación para las personas mayores de setenta años, mujer embarazada o enfermo grave resulta de alta significación humanitaria y obviamente justificada, similar a lo dispuesto en forma análoga por los arts. 251 del C.P.P.N., 229 del C.P.P. de Córdoba, 266 del C.P.P. de Jujuy – entre otros –, para lo cual se requiere la comunicación a la autoridad competente con la debida anticipación y debe tratarse de un testigo que se encuentre domiciliado en el radio del tribunal, de lo contrario deberá producirse el acto mediante exhorto u oficio, e incluso tal circunstancia – el de ser persona mayor de setenta años, mujer embarazada o enfermo grave – debe ser acreditada mediante la documentación pertinente, en el primer caso – DNI – en los otros dos por un certificado médico. Se aprecia un paralelismo en reconocer los derechos de las víctimas también al testigo que debe acudir a un proceso y es deber de obligación del Estado en respetar a los mismos.-
El art. 16 de la ley dispone una reforma en el art. 80 de C.P.P.N. vigente, y establece que: “Sin perjuicio de lo establecido en el artículo precedente, la víctima del delito tendrá derecho: a) A ser informada sobre sus derechos cuando realice la denuncia o en su primera intervención en el procedimiento; b) A examinar documentos y actuaciones, y a ser informada sobre el estado del proceso y la situación del imputado; c) A aportar información y pruebas durante la investigación; d) A que en las causas en que se investiguen delitos contra la propiedad, las pericias y diligencias sobre las cosas sustraídas sean realizadas con la mayor celeridad posible, para el pronto reintegro de los bienes sustraídos; e) Cuando fuere menor o incapaz, el órgano judicial podrá autorizar que durante los actos procesales en los cuales intervenga sea acompañado por una persona de su confianza, siempre que ello no coloque en peligro el interés de obtener la verdad de lo ocurrido; f) A ser escuchada antes de cada decisión que implique la extinción o suspensión de la acción penal, y de aquellas que dispongan medidas de coerción o la libertad del imputado durante el proceso, siempre que lo solicite expresamente; g) A ser notificada de las resoluciones que puedan requerir su revisión; h) A solicitar la revisión de la desestimación o el archivo, aún si no hubiera intervenido en el procedimiento como querellante”.-
Además de los derechos que ya se han consignado en el art. 79, el art. 80 hace alusión al anterior y amplía aquéllos a la víctima en los siguientes incisos:
El a) se refiere a que la víctima debe ser informada sobre sus derechos cuando realice la denuncia o en su primera intervención en el procedimiento. Circunstancia que se reitera en el art. 5º inc. f). De hecho esta prerrogativa que tiene la víctima es una de las más trascendentes porque se produce al comienzo de la investigación, es decir, en el momento de realizar la denuncia o cuando tenga la primera intervención en el procedimiento, en esos momentos es de fundamental importancia que se la ponga en conocimiento sobre todos los derechos que puede ejercer desde esos primeros momentos para poder, a posteriori, tomar las medidas que también se le concede en los restantes incisos de la norma. Este derecho a la información que se traduce en el hecho de entender y ser entendida garantiza que se debe proporcionar indicaciones en términos sencillos y comprensibles para poder ejercer en el transcurso del proceso, de forma efectiva, todos los derechos que le asiste y tomar decisiones informadas. Desde luego, que esto se plasmará en cada caso en concreto teniendo en consideración situaciones particulares atinentes al grado de alfabetización, limitaciones visuales, auditivas, necesidad de traductores en lenguaje de señas, o en el supuesto de ser extranjeros, una comunicación acorde con la edad y el nivel madurativo y situación emocional ([18]).-
El inc. b) alude a poder examinar documentos y actuaciones, y a ser informada sobre el estado del proceso y la situación del imputado. Situación ya contemplada en el art. 5º inc. i) de la ley y en el vigente C.P.P.N., art. 80 inc. b) con referencia al último párrafo del nuevo inc. b) y similar texto del art. 79 inc. f) del C.P.P.N. de 2014, suspendido en su aplicación. En el anterior inciso la facultad que tenía la víctima se recortaba a ser informada sobre el estado de la causa y la situación del imputado, en tanto que ahora abarca la posibilidad de examinar documentos y actuaciones, además de la anteriormente mencionada. Es decir, que esta nueva posibilidad excede el mero informe verbal por parte de las autoridades judiciales de anoticiar sobre el estado de proceso sino que implica la de poder requerir actuaciones y documentos para examinarlos. “Tan es así, que las actuaciones pueden ser examinadas por la víctima en el caso que no se encuentre bajo secreto de sumario e, inclusive, puede servirse de copias, ya que ello no compromete el éxito de la investigación” ([19]). Con relación a ser informada sobre la situación del imputado, obviamente ello está referido a si el mismo ha sido indagado, procesado, se le ha dictado una falta de mérito o si se lo ha sobreseído, lo cual tiene relación con el ejercicio de las revisiones e impugnaciones que con posterioridad lo faculta la ley.-
El inc. c) le da a la víctima la posibilidad de aportar información y pruebas durante la investigación, alternativa ya prevista en el art. 5º inc. j) de la ley y en el art. 79 inc. g) del C.P.P.N. de 2014, suspendido en su aplicación [habla de aportar información durante la investigación].-
La facultad que tiene la víctima de aportar información es a lo largo de la etapa de investigación – parte preliminar del proceso – que estime conducente y que sirva para profundización sobre los hechos que se han denunciado.-
El aporte de pruebas durante la investigación debe ser pertinente para la dilucidación de la causa, cosa que lo decidirá el fiscal de la causa o en su defecto el juez para evitar el aporte de pruebas inconducentes que sólo desviarían el curso de la investigación, con su consiguiente dilación.-
El inc. d) le aporta a la víctima la facultad de que en las causas en que se investiguen delitos contra la propiedad, las pericias y diligencias sobre las cosas sustraídas sean realizadas con la mayor celeridad posible, para el pronto reintegro de los bienes sustraídos. Previsión que se explicita en el art. 5º inc. g) de la ley.-
Esta es una novedad que se incorpora y que está referida a los delitos contra la propiedad en lo concerniente a que las tareas de pericias y demás dirigencias sobre cosas sustraídas a las víctimas en el hecho delictivo, sean hechas con la mayor celeridad posible para que puedan ser reintegradas a aquéllas. Desde luego que se está hablando de supuestos en que los bienes sustraídos han sido recuperados, de lo contrario mal puede hablarse de un reintegro.-
El inc. e) contempla la posibilidad de que cuando fuere menor o incapaz, el órgano judicial podrá autorizar que durante los actos procesales en los cuales intervenga sea acompañado por una persona de su confianza, siempre que ello no coloque en peligro el interés de obtener la verdad de lo ocurrido. Esta disposición ya se encontraba prevista en el art. 80 inc. c) del C.P.P.N. vigente. Constituye una potestad facultativa del órgano judicial – “podrá” – el autorizar el acompañamiento de una persona de confianza de la víctima menor o incapaz en los actos procesales en los cuales intervengan, en la medida que no se obstaculice el curso de la investigación. Ello en realidad se complementa con otras disposiciones que reflejan la posibilidad de acompañar a estas víctimas – menores o incapaces – en estado de vulnerabilidad y que en realidad tiende a que su paso por los diferentes actos procesales sean lo menos traumático posible, aminorándolos con la compañía de una persona de confianza, repito, en la medida que no se obstaculice con ello el proceso investigativo.-
El inc. f) se refiere al derecho de la víctima a ser escuchada antes de cada decisión que implique la extinción o suspensión de la acción penal, y de aquellas que dispongan medidas de coerción o la libertad del imputado durante el proceso, siempre que lo solicite expresamente. Dispositivo que se refleja en el art. 5º inc. k) de la ley. La primera parte de este inciso es idéntica al art. 79 inc. h) del C.P.P.N. de 2014, suspendido en su aplicación. Esta constituye una facultad que atañe a la víctima en el sentido que cuando en la causa sustanciada se decidiera la extinción o suspensión de la acción penal se le informa a aquélla sobre tal situación, en la medida que sea solicitada, caso contrario el procedimiento seguirá su curso. Asimismo, se la escuchará en el supuesto de que en el curso de proceso se dispongan medidas de coerción – prisión preventiva – o libertad del imputado – excarcelación, por ejemplo –, también si lo pide en forma expresa a fin de tener un conocimiento del trámite del proceso, sus implicancias y la situación procesal del imputado para poder invocar alguna de las otras facultades que también se le conceden, como la posibilidad de impugnar y recurrir resoluciones que menoscaben sus derechos, en especial aquéllas que pongan fin al proceso.-
El inc. g) que implica la posibilidad de ser notificada de las resoluciones que puedan requerir su revisión se reitera en el art. 5º inc. l) de la ley y en el art. 80 inc. i) del C.P.P.N. del 2014, suspendido en su aplicación. Esto complementa lo dispuesto en el inciso anterior, pues en el caso que la víctima esté facultada a revisar las resoluciones judiciales, sin duda debe existir una notificación fehaciente, en las formas previstas por la ley, con el fin de ejercer los derechos acordados.-
Por último el inc. h) se refiere a solicitar la revisión de la desestimación o el archivo, aún si no hubiera intervenido en el procedimiento como querellante. Se repite en el art. 5º inc. m) salvo que en éste se menciona la aplicación de un criterio de oportunidad, pero cuando hubiere intervenido en el procedimiento como querellante. Así también se consigna en el art. 80 inc. j) del C.P.P.N. de 2014, suspendido en su aplicación. En el presente precepto también se complementa con lo expuesto anteriormente sólo que se reduce a la revisión de la desestimación de la acción o del archivo aun en el caso que no hubiere intervenido en el procedimiento como querellante. En realidad se produce una contradicción entre lo dispuesto por el art. 5º inc. m) y esta reforma al art. 80 inc. h). Pues en el primero se concede todas las facultades a la víctima para llevar a cabo sus impugnaciones de los actos allí mencionados, cuando hubiera intervenido en el procedimiento como querellante, mientras que en el art. 80 inc. h) se concede la revisión de la desestimación de la acción o del archivo aun en el caso que no hubiere intervenido en el procedimiento como querellante. Aquí se pone en evidencia la deficiente factura de la legislación en el sentido de repetir conceptos que luego forman parte de la modificación de artículos del C.P.P.N. y en este particular caso se produce una contradicción, porque la ley de Derechos y Garantías de las Personas Víctimas de Delitos en su articulado dice una cosa y la misma ley que reforma el C.P.P.N. dice una cosa contraria. ¿En este caso qué prevalece? Lo dispuesto por la ley o la modificación del art. 80 del C.P.P.N.. De acuerdo al amplio espectro de derechos que se le han concedido a la víctima sin la necesidad de actuar como querellante en el proceso, parece que la posibilidad se inclina por lo dispuesto en el nuevo art. 80 inc. h).-
El art. 16 modifica el art. 81 del C.P.P.N. vigente de la siguiente forma: “Durante el proceso penal, el Estado garantizará a la víctima del delito los derechos reconocidos en la Ley de Derechos y Garantías de las Personas Víctimas de Delitos. A tal fin, las disposiciones procesales de este Código serán interpretadas y ejecutadas del modo que mejor garantice los derechos reconocidos a la víctima. Los derechos reconocidos en este Capítulo deberán ser enunciados por el órgano judicial competente, al momento de practicar la primera citación de la víctima o del testigo”. La primera parte de este artículo es introducida por la ley y el último párrafo es idéntico al art. 81 del actual C.P.P.N.. El primer párrafo constituye una declaración de principios en el sentido que ya se había anticipado en cuanto a que el Estado es garante de las víctimas de los derechos reconocidos por la presente ley. El segundo párrafo reafirma lo dicho anteriormente en cuanto adopta una interpretación amplia – por ejemplo la vista en el art. 80 inc. h) – en el sentido que las disposiciones procesales del código se interpretarán y ejecutarán de manera que mejor garanticen los derechos reconocidos a la víctima. Por último, estos deben ser hechos conocer – enunciados – por el órgano judicial competente, en el momento de practicar la primera citación de la víctima y del testigo.-
Según D’Albora con respecto al último párrafo el incumplimiento de este mandato generará medidas disciplinarias (art. 16 del dec-ley 1285/1958) y, eventualmente, penales (art. 249 C.P.), ya que podrían determinar la remoción por juicio político (arts. 53, 59, 60, 114 inc. 5 y 115 de la C.N.). Implica que las garantías judiciales del debido proceso legal no sólo se limitan a las partes, sino que se expanden a las víctimas y a los órganos de prueba ([20]).-
El art. 17 modifica el art. 82 que dice: “Toda persona con capacidad civil particularmente ofendida por un delito de acción pública tendrá derecho a constituirse en parte querellante y como tal impulsar el proceso, proporcionar elementos de convicción, argumentar sobre ellos y recurrir con los alcances que en este Código se establezcan. Cuando se trate de un incapaz, actuará por él su representante legal. Cuando se trate de un delito cuyo resultado sea la muerte o la desaparición de una persona, podrán ejercer este derecho el cónyuge, el conviviente, los padres, los hijos y los hermanos de la persona muerta o desaparecida; si se tratare de un menor, sus tutores o guardadores, y en el caso de un incapaz, su representante legal. Si el querellante particular se constituyera a la vez en actor civil, podrá así hacerlo en un solo acto, observando los requisitos para ambos institutos”. Posibilidad ya prevista en el art. 5º inc. h). En este caso se siguen los mismos lineamientos del C.P.P.N. actual, salvo algunos agregados, como el caso de la “desaparición de una persona” y aumentan las personas que pueden ejercer el derecho de constituirse en querellante, tal es el caso de “el conviviente”, “los hermanos” y si se trata de un menor “sus tutores o guardadores” y en el caso de un incapaz “su representante legal” – circunstancia que ya está explicita en el segundo párrafo del mismo artículo –.-
El C.P.P.N. original redactado por Levene (h) había suprimido la figura del querellante para las acciones públicas aduciendo en la Exposición de Motivos que: “… es inadmisible en materia penal donde predominan conceptos de reeducación y defensa social que el Estado se ponga al servicio del interés pecuniario o de la venganza personal, que son casi siempre los móviles que llevan al damnificado a ejercer la acción pública, móviles que se ponen en evidencia si nos fijamos en el gran número de querellantes que desisten de su acción, dando pretextos útiles, una vez que han percibido la suma en que se consideran perjudicados. Casi siempre el acusador particular es, según la vieja frase “la quinta rueda del carro” destinada a dilatar términos, demorar incidentes de excarcelación y, en una palabra, entorpecer el procedimiento, para prolongar, nada más que por venganza la detención del acusado”.-
Esta opinión abrevaba en las enseñanzas de Vélez Mariconde quien entre otros argumentos explicaba que: “… Hoy se sostiene también que al ofendido en su derecho le debe corresponder la facultad de hacerlo valer; pero nadie puede negar que el delito es un atentado al orden jurídico social, un ataque al Estado, de modo que éste es realmente el ofendido y el titular de la pretensión represiva emergente del delito. Una concepción que se basa en el carácter eminentemente público del derecho penal, en consecuencia, ha derruido el fundamento de la institución… El único derecho que tiene el particular ofendido es el derecho al resarcimiento del daño que le causare el delito, y su reconocimiento le abre también acceso al proceso penal, pero sólo mediante el ejercicio de la acción civil resarcitoria del daño privado” ([21]).-
Clariá Olmedo sostuvo que el querellante debe ser verdaderamente un acusador conjunto del Ministerio Fiscal, no pudiendo sobrepasarlo en los impulsos fundamentales de ejercicio de la acción penal, en lo esencial debe ser un coadjutor del acusador estatal, sin autonomía en la actividad requirente promotora de los diversos momentos procesales, sin perjuicio de ejercer simultáneamente la acción civil, o de que se permita ejercer esta acción al damnificado que no sea titular del poder de querellar. “Pensamos así, no obstante coincidir con quienes tienden a eliminarlo desde un punto de vista solamente teórico: eliminación de todo atisbo privatista en la persecución penal. En un enfoque institucional, tampoco creemos que la supresión del querellante afecte para nada el régimen republicano de gobierno. Pero desde el punto de vista utilitario aceptamos su mantenimiento dentro de límites que resulten beneficiosos para la justicia en todos sus aspectos: contralor adecuado de la función pública; incentivo de actuación; contribución en la prueba y discusión. Nada impide que se le permita pedir pena a las par del acusador público, puesto que se trata del sujeto pasivo del hecho, cuya afectación no ha de quedar cubierta con una simple indemnización pecuniaria. Puede que en alguna medida se dé entrada a la venganza, pero se salvan principios humanos muy nobles y respetables. Ha de tener disposición de la instancia cuando no la haga valer el Ministerio Fiscal, pero sus poderes autónomos deben ser muy restringidos cuando se trata de ejercitar la acción: fundamentalmente en la iniciación del proceso, en la elevación a juicio y en la impugnación de la sentencia” ([22]).-
Como se aprecia, Clariá Olmedo coincide con Vélez Mariconde en cuanto a la eliminación de toda cuestión privatista en la persecución penal, pero luego, desde un punto de vista utilitario propugna su aceptación con facultades recortadas.-
En el Código Obarrio – ley 2.372 – se tenía legislado al querellante que poseía muchas facultades en el proceso legitimando la actitud para abrir el plenario y subrogar la pretensión de la fiscalía en el caso de que la misma vaya en el curso de una solución atípica, presentando ante el juez un conflicto que lo habilitaba a “decir el derecho” lo cual implicaba adoptar una tendencia condenatoria o absolutoria.-
Como se dijo al principio de este trabajo, siempre hubo una tendencia a que los derechos de la defensa debían ser resguardados en todo caso, y así debe seguir siendo, pero a su tiempo se debe redefinir el rol de la víctima en el proceso penal y dotar a la misma, como querellante, de la facultad de iniciar, desarrollar y pedir la culminación de la persecución penal, privativa de la iniciativa fiscal. Es así que por vía pretoriana la CSJN en el fallo “Santillán Francisco” ([23]) reconoció virtualidad a la acusación de la querella en el alegato del juicio oral para que el tribunal pueda emitir un fallo expiatorio, cuando el fiscal había solicitado su absolución. En las causas “Tarifeño” ([24]), “García” ([25]), “Cantonar” ([26]), “Montero” ([27]) y “Caseres” ([28]) la CSJN, ante la inexistencia de un acusador privado sostuvo que si el fiscal solicitó la absolución del reo y no obstante ello el tribunal de juicio condenó al acusado, correspondía decretar la nulidad del pronunciamiento. En “Marcilese” ([29]) el tribunal cimero confirmó el pronunciamiento condenatorio dictado por el tribunal de mérito no obstante que el Ministerio Fiscal había solicitado la absolución del acusado. Retoma el anterior criterio en la causa “Mostacio” en 2004 ante el pedido absolutorio del fiscal – con ausencia del querellante – impide al tribunal de mérito un pronunciamiento condenatorio. Siguiendo el fallo “Santillán” en la causa “Storchi” y que siguen otros pronunciamientos se consolida el ejercicio compartido de la acción y la querella subroga al representante público en el requerimiento de la exposición de una pena ([30]).-
Con la incorporación de los pactos internacionales en el art. 75 inc. 22 de la C.N., especialmente la Convención Americana sobre los Derechos Humanos – Pacto de San José de Costa Rica – en su art. 8 inc. 1 dispone que: “Toda persona tiene derecho a ser oída… para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter” o el Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos en su art. 14 inc. 1º se legitima, en cierta forma, al querellante y que la obtención de respuesta no quede exclusivamente en la cabeza del Ministerio Público Fiscal.-
El querellante para ser parte en el proceso penal debe tener capacidad civil para estar en juicio y para ello hay que remitirse a las disposiciones pertinentes del C.C. y C. – arts. 22 y 23 –. El artículo siguiente menciona a las personas incapaces: a) la persona por nacer; b) la persona que no cuenta con la edad y la madurez suficiente, con el alcance dispuesto en la Sección 2ª de este Capítulo; c) la persona declarada incapaz por sentencia judicial, en la extensión dispuesta en esa decisión. En estos casos la respuesta legal para suplir dicha incapacidad es la representación legal, de acuerdo al art. 100 y sgtes. del C.C. y C.. El art. 25 establece que: “Menor de edad es la persona que no ha cumplido dieciocho años. Este Código denomina adolescente a la persona menor de edad que cumplió trece años”. El art. 26 refiere que: “La persona menor de edad ejerce sus derechos a través de sus representantes legales. No obstante, la que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico. En situaciones de conflicto de intereses con sus representantes legales, puede intervenir con asistencia letrada. La persona menor de edad tiene derecho a ser oída en todo proceso judicial que le concierne así como a participar en las decisiones sobre su persona…” y el art. 27 alude a la emancipación por casamiento con el cual se adquiere la mayoría de edad: “La celebración del matrimonio antes de los dieciocho años emancipa a la persona menor de edad. La persona emancipada goza de plena capacidad de ejercicio con las limitaciones previstas en este Código…”. En cuanto a la representación el art. 100 dispone: “Las personas incapaces ejercen por medio de sus representantes los derechos que no pueden ejercer por sí”.-
En el supuesto de que se tratare de un delito con resultado de muerte, se agrega la desaparición de una persona, la legitimación para querellar la puede ejercer el cónyuge – en la medida que no haya divorcio vincular –, se agrega el conviviente – uniones convivenciales registradas o no –, los padres, hijos y hermanos de la persona muerta o desaparecida y en el caso del menor o el incapaz me remito a lo dicho ut-supra.–
Como querellantes tienen la facultad de impulsar el proceso, luego de la concreta iniciación, por ejemplo en los casos de los arts. 180, 181, 188 y 195.-
Asimismo, puede proporcionar elementos de convicción y el juez ordenará su cumplimiento sólo cuando los considere pertinentes y útiles – art. 199 –. Otro hito en el proceso se encuentra en la contestación de la vista previa a la clausura de la instrucción –art. 348 – cuya denegatoria habilita la vía impugnativa. También la facultad de ofrecer diligencias probatorias se encuentra dentro de los actos preliminares del juicio – art. 355 – y el contralor de su producción durante los actos del debate – arts. 374, 382 y 389 –.-
En cuanto a la facultad de argumentar sobre dichos elementos de convicción abarca varias secuencias, por ej. al fundar el recurso de apelación si se dispuso el sobreseimiento – art. 337, párr. 2º –, expedirse sobre la instrucción, completa a criterio del juez – arts. 346 y 347 inc. 2º– y en la discusión final, formular conclusiones – art. 393 – admitiendo la casación cuando el fiscal ha pedido la absolución y el tribunal se ha expedido en esos términos, empece a que el querellante solicitó pena. En el curso de la investigación tiene la posibilidad de asistir a los registros domiciliarios, reconocimientos, reconstrucciones, pericias e inspecciones, definitivas e irreproducibles, a las declaraciones de los testigos que podrían no concurrir al debate – arts. 200/201 –. Salvo que las actuaciones se encuentren bajo secreto, con excepción de aquellos actos – art. 204, párr. 1º, 2ª oración – una vez que se levante aquél puede estar presente en los demás actos de instrucción – art. 202 –. En cambio no puede participar cuando se trata de una inspección corporal y mental tanto del imputado como de otra persona – art. 218, último párr. – ni tampoco al acto de indagatoria – art. 295 –.-
En lo concerniente a la facultad de recurrir o impugnar puede ejercerla en los supuestos expresamente previstos en el Código – art. 435 – por ej. al dictarse el sobreseimiento – art. 337, párr. 2º –, la falta de mérito – art. 311 –, la reposición – arts. 440 y 446 –, la apelación – art. 449 –, la casación con los límites que pueda hacerlo el Ministerio Público Fiscal – art. 460 – ([31]).-
El artículo 18 de la ley realiza unas tenues modificaciones – simplemente al último párrafo se le ha agregado la palabra “víctima” con facultad de apelación – en el art. 180 del C.P.P.N.: “El juez que reciba una denuncia la transmitirá inmediatamente al agente fiscal. Dentro del término de veinticuatro (24) horas, salvo que por la urgencia del caso aquél fije uno menor, el agente fiscal formulará requerimiento conforme al artículo 188 o pedirá que la denuncia sea desestimada o remitida a otra jurisdicción. Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior, el juez de instrucción que reciba una denuncia podrá, dentro del término de veinticuatro (24) horas, salvo que por la urgencia del caso fije uno menor, hacer uso de la facultad que le acuerda el artículo 196, primer párrafo, en cuyo caso el agente fiscal asumirá la dirección de la investigación conforme a las reglas establecidas en el título II, del libro II de este Código o pedirá que la denuncia sea desestimada o remitida a otra jurisdicción. La denuncia será desestimada cuando los hechos referidos en ella no constituyan delito, o cuando no se pueda proceder. La resolución que disponga la desestimación de la denuncia o su remisión a otra jurisdicción, será apelable por la víctima o por quien pretendía ser tenido por parte querellante”.-
La primera parte ya se refleja en el art. 5º inc. a) y la última en el mismo artículo inc. h) de la ley. Todo lo demás sigue tal cual como está previsto en el C.P.P.N. vigente.-
Resulta inocuo detenerme a analizar el presente artículo, pues como ya se dijo, la única reforma que se introduce es la facultad de la víctima de apelar la resolución que disponga la desestimación de la denuncia o la remisión a otra jurisdicción.-
El art. 19 de la ley reforma el art. 293 del C.P.P.N. por el siguiente texto: “En la oportunidad que la ley penal permita la suspensión del proceso a prueba, el órgano judicial competente podrá conceder el beneficio, en audiencia única, donde las partes tendrán derecho a expresarse. Se citará a la víctima aún cuando no se hubiese presentado como parte querellante. Cuando así ocurra, el órgano judicial competente en la misma audiencia especificará concretamente las instrucciones y reglas de conducta a las que deba someterse el imputado y deberá comunicar inmediatamente al juez de ejecución la resolución que somete al imputado a prueba”.-
La única diferencia con el texto vigente es que en el proceso de suspensión del juicio a prueba – “probation” – en la audiencia se cita a la víctima aún cuando no se hubiese constituido en parte querellante. La citación a la víctima se asemeja a lo dispuesto en el art. 35 párr. 5º del C.P.P.N. de 2014, suspendido en su aplicación.-
De hecho esta norma reglamenta procesalmente la aplicación del instituto de la suspensión del proceso a prueba – art. 76 bis., ter y quáter del C.P. –. La norma no especifica expresamente en qué momento puede solicitarse este beneficio, pues simplemente dice “en la oportunidad que la ley penal permita la suspensión del proceso a prueba, el órgano judicial competente podrá conceder el beneficio…”. Algunos sostienen que la suspensión del procedimiento a prueba puede pedirse en cualquier momento del proceso a partir de haberse formalizado la imputación en el acto de la indagatoria, ya que sólo de ese modo puede considerar el imputado la conveniencia de la solicitud, sin perjuicio que de acuerdo a las características de la causa determinen al tribunal a postergar la sustanciación para fundamentar atinadamente una eventual resolución – por ej. medidas probatorias para determinar la calificación jurídica de los hechos, ponderar las necesidad de pruebas irreproductibles – ([32]).-
Contrariamente se ha considerado que precluye la posibilidad de formular la petición luego de haberse completado la instrucción y completarse el proceso en condiciones de comenzar el juicio y también se considera razonable la notificación del auto que fija audiencia para el debate ([33]). Aunque también se puede admitir que ya en el juicio procede desde la citación – art. 354 – hasta la apertura del debate – art. 374 –.-
Por otra parte existe una interpretación que surge del art. 24 inc. 1º – sobre la competencia de la Cámara que conocerá de los recursos interpuestos contra las resoluciones de los jueces de instrucción, correccional, de menores y de ejecución, cuando corresponda, en los casos de la suspensión del proceso a prueba – que respalda la posibilidad de tramitar la solicitud durante la instrucción.-
En el C.P.P.N. de 2014, suspendido en su aplicación, se consideraba que la suspensión de proceso corresponde a un supuesto de disponibilidad de la acción – art. 30 inc. d) – en consonancia con el art. 59 inc. 7º (ley 27.147 B.O. 18/06/2015) y art. 76 – reformado por la misma ley – ambos del C.P. y el imputado podía formular la propuesta al Ministerio Público Fiscal, desde la oportunidad prevista en el art. 215 y hasta la finalización de la etapa preparatoria, o sea, cuando concluya la investigación, el fiscal la declara cerrada y debe resolver si acusa o solicita el sobreseimiento del imputado – art. 235 –. Si se ha formulado acusación, será posible presentar la petición proponiendo la suspensión del proceso en la oportunidad de la audiencia de control de la acusación – art. 246 inc. d) –. La excepción está dada en el caso de que habiéndose formulado una acusación que no permita solicitar la suspensión, durante el desarrollo del juicio se produce una modificación de la calificación jurídica que revierte tal impedimento y ello deberá producirse en la primera etapa del juicio – art. 250 –, como consecuencia de la acusación alternativa – art. 242 – o una ampliación de la acusación – art. 262 – pues no se avizoran otras oportunidades de modificación de la calificación legal previa a la sentencia ([34]).-
Pero lo trascendente, en lo que a este análisis se refiere, está dado por el último párrafo del artículo, en el sentido que en esa audiencia debe citarse a la víctima, no obstante no presentar la calidad de parte querellante y el órgano judicial en esa audiencia informa y especifica las instrucciones y reglas de conductas a las que deba someterse el imputado a la vez que debe comunicar al juez de ejecución la resolución que dispone la suspensión del juicio a prueba. De conformidad con todas las atribuciones que en forma global le otorga la ley y las reformas al C.P.P.N. parece natural que la víctima, con su gran protagonismo, intervenga – aun cuando no revista la calidad de querellante particular – en la audiencia en la cual se le van a imponer al imputado las reglas de conducta que deberá observar en el otorgamiento de la suspensión del juicio a prueba.-
En el C.P.P.N. de 2014 en el art. 35 se disponía que la víctima tenía derecho a ser informada respecto del incumplimiento de las reglas de conducta y se agregaba si el imputado incumpliere las condiciones establecidas, el representante del Ministerio Público Fiscal o la querella solicitarán al juez una audiencia para que las partes expongan sus fundamentos sobre la continuidad, modificaciones o revocación del juicio a prueba. Esto es, que además de la participación de la víctima para intervenir en la audiencia sobre las condiciones que se le impongan al imputado, se debía informar en forma periódica sobre el cumplimiento de las reglas de conducta, garantizando su opinión u objetando en el supuesto de un incumplimiento total o parcial por parte del imputado y ya como querellante participar en audiencia y ser escuchada para decidir la continuidad, reforma o revocación del beneficio otorgado al imputado en caso de incumplimiento.-
El art. 20 reforma el art. 496 del C.P.P.N. vigente de esta forma: “Sin que esto importe suspensión de la pena, el tribunal de ejecución podrá autorizar las salidas transitorias permitidas por Ley de Ejecución de la Pena Privativa de Libertad. La víctima, aun cuando no se hubiese constituido en querellante, será informada de la iniciación del trámite y sus necesidades deberán ser evaluadas. Asimismo, el tribunal de ejecución podrá autorizar que el penado salga del establecimiento carcelario en que se encuentre, por un plazo prudencial, y sea trasladado, bajo debida custodia, para cumplir sus deberes morales en caso de muerte o de grave enfermedad de un pariente próximo. También gozarán de este beneficio los procesados privados de su libertad”. Esta modificación ya se contempla en el art. 12 de la ley, y se asemeja al art. 325 del C.P.P.N. de 2014, suspendido en su aplicación, pues allí dice que: “La víctima tendrá derecho a ser informada de la iniciación de todo planteo en el que se pueda decidir alguna forma de liberación anticipada del condenado o la extinción de la pena o la medida de seguridad, siempre que lo hubiera solicitado expresamente ante el Ministerio Público Fiscal. A tal fin, deberá fijar un domicilio e indicar el modo en que recibirá las comunicaciones. En este supuesto, el Ministerio Público Fiscal deberá escuchar a la víctima y, en su caso, solicitar que sea oída ante el juez interviniente”.-
La modificación del art. 496 se complementa con la reciente restructuración de la ley 24.660 por la 27.375 de ejecución de la pena privativa de la libertad en su art. 11 bis.: “La víctima tendrá derecho a ser informada y a expresar su opinión y todo cuanto estime conveniente, ante el juez de ejecución o juez competente, cuando se sustancie cualquier planteo en el que se pueda decidir la incorporación de la persona condenada a: a) Salidas transitorias; b) Régimen de semilibertad; c) Libertad condicional; d) Prisión domiciliaria; e) Prisión discontinua o semidetención; f) Libertad asistida; g) Régimen preparatorio para su liberación. El Tribunal a cargo del juicio, al momento del dictado de la sentencia condenatoria, deberá consultar a la víctima si desea ser informada acerca de los planteos referidos en el párrafo que antecede. En ese caso, la víctima deberá fijar un domicilio, podrá designar un representante legal, proponer peritos y establecer el modo en que recibirá las comunicaciones. Incurrirá en falta grave el juez que incumpliere las obligaciones establecidas en este artículo”.-
Como se patentiza en todo este proceso de alto protagonismo de la víctima, ella no podía estar ausente de los trámites que realice el imputado o condenado para obtener no sólo las salidas transitorias sino todas las situaciones contempladas en la reforma que introduce el anterior artículo en la ley de ejecución penal, quien debe ser no solamente informada sino también consultada y expresar su opinión ante el juez competente – quien incurrirá en una falta grave si incumpliere dichas obligaciones – cuando se solicite algunos de los beneficios otorgados por la ley al condenado. Es de presumir, que en los casos de delitos graves, la víctima se opondrá a que el condenado obtenga algunos de los beneficios que se mencionan en el art. 11 bis bajo el popular lema “que se pudra en la cárcel”. Por ello, las objeciones que se puedan esgrimir deben ser fundadas, razonables y atendibles, valoradas convenientemente por el juez de ejecución y no basadas en un mero capricho de venganza, vulnerando de esa manera derechos que le asisten al condenado y que están demarcados en el Código Penal y en los Tratados Internacionales acogidos por el art. 75 inc. 22 de la C.N..-
El art. 21 modifica el art. 505 del C.P.P.N. en los siguientes términos: “La solicitud de libertad condicional se cursará de inmediato por intermedio de la dirección del establecimiento donde se encuentre el condenado, quien podrá nombrar un defensor para que actúe en el trámite. En todos los casos la víctima, aun cuando no se hubiese constituido en querellante, deberá ser informada de la iniciación del trámite, y ser oídas sus necesidades”. En realidad esta normativa es un complemento de la anterior en cuanto aquí en el supuesto de solicitud de libertad condicional por parte del condenado, la víctima, no obstante no haberse constituido en parte querellante, deberá ser informada sobre la iniciación de dicho trámite y oídas sus necesidades.-
Finalmente, el art. 22 crea un Centro de Asistencia a la Víctima de Delitos: “Créase en el ámbito de la Secretaría de Justicia del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, el Centro de Asistencia a las Víctimas de Delitos (CENAVID). El CENAVID tendrá a su cargo la asistencia a las víctimas de delitos de competencia de la justicia federal en todo el país, y en forma coadyuvante, la asistencia a las víctimas de delitos de competencia de la justicia ordinaria a requerimiento de las jurisdicciones locales”. Con todas las funciones que se detallan en los artículos siguientes y en el art. 29 se dispone: “Créanse veinticuatro cargos de Defensor Público de Víctimas, según se establece en el Anexo I de la presente ley”.-
- V.-Conclusiones.
Sin duda el rol de la víctima, ha cobrado gran protagonismo en virtud de las nuevas corrientes sobre víctimología, los tratados internacionales que se han mencionado en el curso de este trabajo y la recepción por parte de la legislación procesal.-
La ley 27.372 de “Derechos y Garantías de las Personas Víctimas de Delitos” no hace otra cosa que recepcionar esta corriente. Lo que se le puede objetar es el diseño normativo, pues como se ha visto, varias de sus disposiciones, luego se repiten en las normas modificatorias del C.P.P.N. y a veces se contradicen. Lo significativo es que la víctima – que puede ser asesorada por el Defensor Público de Víctimas – es que ya no es un convidado de piedra o que sólo puede ejercer sus derechos constituyéndose en querellante particular, sino que toma intervención ya en las primeras instancias que ponen en movimiento, tanto los organismos administrativos – policía en el supuesto de no existir un policía judicial – como judiciales desde el momento de formular la denuncia y se prolonga hasta las instancias finales del proceso, incluso tomando participación en las vías impugnativas y aun después, en el caso de una codena, donde participa en las decisiones sobre la libertad anticipada del condenado.-
Desde luego, cabe la tarea del operador judicial de poner las cosas en su justo lugar, para evitar que la presunta víctima, amparada en su rol, efectúe denuncias infundadas que solamente echen una mácula de sospechabilidad sobre la persona denunciada y que se tomen medidas apresuradas fundadas en forma endeble y con un criterio oportunista que solamente traerán inconvenientes, difícilmente revertibles para el presunto imputado.-
[1] SILVA SANCHEZ Jesús “Aproximación al Derecho Penal contemporáneo” 2ª edición, Ed. B de F, Montevideo, 2010, p. 162, y TAMARIT SUMALLA Josep “La víctima en el Derecho Penal”, Aranzadi, Pamplona, 1998, ps. 17 y sgtes.
[2] ESER Alvin, citado por YACOBUCCI Guillermo “La deslegitimación de la potestad penal”, Ed. Abaco de Rodolfo Palma, Buenos Aires, 2000, p. 250
[3] CHRISTIE Nils “La industria del control del delito”, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 1998, p. 21.
[4] Se consulta para estos antecedentes a AGUIRRE Guido en ALMEYRA Miguel – BAEZ Julio (Directores), TELLAS Adrián (coordinador) “Tratado de Derecho Procesal Penal” t. II, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2015, ps. 155 y sgtes.
[5] ALMEYRA Miguel (Director), BAEZ Julio (Coordinador) “Código Procesal Penal de la Nación. Comentado y Anotado” t. I, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2007, p. 505
[6] BUNGE CAMPOS Luis en VILLADA Jorge (Director) “Código Procesal Penal de la Nación. Comentado. Comparado. Concordado” Ed. Advocatus, Córdoba, 2017, p. 74
[7] VILLADA Jorge en Idem. (Director) (ob. cit. p. 292)
[8] PASTOR Daniel “Lineamientos del nuevo Código Procesal de la Nación. Análisis Crítico” 2ª edición corregida, actualizada y ampliada, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2015, ps. 60/61.
[9] Idem (ob. cit. ps. 61/62)
[10] KENT Jorge “La ejecución penal a la luz de la contigua sanción del Código Procesal Penal de la Nación Argentina” en ALMEYRA Miguel – BAEZ Julio (Directores), TELLAS Adrián (coordinador) (ob. cit. t. III, ps. 514/515).
[11] RISSO Ricardo “Daño psíquico. Delimitación y diagnóstico. Fundamento teórico y clínico del dictamen pericial” en “Cuadernos de Medicina Forense” Año 1, Nº2, Mayo 2003, ps. 67/75.
[12] CAFFERATA NORES José – TARDITTI Aida “Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba. Comentado” T. I, Ed. Mediterránea, Córdoba, 2003, ps. 306/307
[13] LANGEVIN Julián “El Derecho del imputado a estar presente en su propio juicio” LL 2007 – A -731
[14] FIGARI Rubén “Título III. Testimonios” en VILLADA Jorge (Director) “Código Procesal Penal de la Nación…” (ob. cit. ps. 460/ 462)
[15] Idem. (ob. cit. ps. 437/438)
[16] VILLADA Jorge en ídem (Director) (ob. cit. ps. 296/297)
[17] FIGARI Rubén “Título III. Testimonios” en VILLADA Jorge (Director) “Código Procesal Penal de la Nación…” (ob. cit. p. 438)
[18] VILLADA Jorge en ídem (Director) (ob. cit. p. 295).
[19] AGUIRRE Guido en ALMEYRA Miguel – BAEZ Julio (Directores), TELLAS Adrián (Coordinador) (ob. cit. t. I, p. 198).
[20] D’ALBORA Francisco “Código Procesal Penal de la Nación. Anotado. Comentado. Concordado” 9ª edición corregida, ampliada y actualizada por D’ALBORA Nicolás, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2011, p. 161
[21] VELEZ MARICONDE Alfredo “Derecho Procesal Penal” t. I, 3ª edición, 2ª reimpresión, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1986, ps. 291 y sgtes,
[22] CLARIA OLMEDO Jorge “Derecho Procesal Penal” t. II, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1984, p. 39
[23] DJ 1999-A-434
[24] Fallos 325.2019
[25] Fallos 317: 2043
[26] LL 1996-A-67
[27] Fallos 318.1788
[28] LL 1988-B-387
[29] Fallos 325:2005
[30] BAEZ Julio – AGUIRRE Guido en ALMEYDA Miguel (Director) BAEZ Julio (Coordinador) “Código Procesal Penal de la Nación. Comentado y Anotado” t. I, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2007, ps. 512 y sgtes.
[31] D’ALBORA Francisco (ob. cit. ps. 172/173)
[32] LA ROSA Mariano en ALMEYDA Miguel (Director), BAEZ Julio (Coordinador) (ob. cit. t.II, p. 490) citando a DE LA RUA Jorge “Código Penal Argentino” Ed. Depalma, Buenos Aires, 1997, p. 1170
[33] D’ALBORA Francisco (ob. cit. p. 507)
[34] AMOEDO Fernando en VILLADA Jorge (Director) (ob. cit. ps. 147/148)
Publicado en www.pensamientopenal.com.ar; elDial.com – DC23C9; www.terragnijurista.com.ar; Revista de Derecho Penal y Criminología, Ed. La Ley. año VII, número 9 octubre 2017.