Lo que se encuentra entre corchetes y negrita corresponde a una actualización.
Por Rubén E. Figari
Es indiscutible que el Estado conserva el monopolio excluyente de brindar la protección integral a los derechos individuales y colectivos mediante complejos mecanismos de seguridad previstas en el orden legal.-
Mediante éste sistema se consagran los bienes jurídicos penalmente protegidos. Está es la regla. Pero el mismo ordenamiento jurídico que tutela este status prevé una suerte de autorización o permisos, aunque algunos autores consideran que no se trata de un permiso como tal, sino de un derecho por el cual se defienden los derechos que las leyes han reconocido como tales a los particulares para proteger sus bienes “cuando los auxilios provistos por el Estado pudieran llegar tarde en el caso concreto”. Entre estas normas permisivas están el estado de necesidad y la legítima defensa. El primero, se sabe que consiste en la situación de conflicto entre dos bienes jurídicos de desigual jerarquía. En este trance la ley autoriza a sacrificar uno con el objeto de salvar el otro, siempre que el peligro para el bien sacrificado sea inminente y quien actúa haya sido extraño a la situación originaria del conflicto – el hurto famélico es el caso remanido y típico de ejemplo –. La segunda, tiene como requisitos una agresión ilegitima, la necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla y una falta de provocación suficiente por parte del que se defiende.-
La formula legal contenida en nuestro ordenamiento jurídico sustantivo que contemple el tema abordado se halla en el art. 34 inc. 6º del C.P al decir: “No son punibles… el que obrare en defensa propia o de sus derechos…”. De esto deviene el aserto de defender todos los derechos que estén penalmente tutelados, en cuanto tengan por titular a la persona de quien se defiende o de un tercero. La defensa “propia o de sus derechos” abarca la posibilidad de defender legítimamente cualquier bien jurídico. El requisito de la racionalidad de la defensa no excluye la posibilidad de defender ningún bien jurídico sino que exige una cierta proporcionalidad entre la acción defensiva y la agresiva, cuando ella sea posible, es decir, que el defensor debe utilizar el medio menos lesivo que tiene en sus manos. Así, puede defenderse cualquier bien jurídico, a condición de que la defensa no exceda los límites de la necesidad racional. [La evolución legislativa de la legítima defensa en el ámbito de los delitos de homicidio y lesiones y se extendió luego a otros bienes jurídicos, especialmente a la propiedad, con el advenimiento del industrialismo. De este modo pasó a la parte general de los códigos y, más recientemente, por efecto de experiencias políticas, tiende a abarcar derechos que hacen a la autonomía pública de los habitantes, reconociéndose el derecho a la defensa del sistema democrático de gobierno. En la actualidad es prácticamente unánime de que la opinión de que todo bien jurídico es legítimamente defendible, aunque su lesión no sea relevada por el derecho penal. Esto está claro en la ley vigente, al expresar ésta que la defensa puede ser propia, de sus derechos, de la persona o de los derechos de otros (art. 34 incs.6º y 7º). “Desde el punto de vista de un derecho penal liberal y reductor, no se concibe que haya ningún bien jurídico radicalmente excluido de toda forma de defensa legítima, pues en tal caso no sería un bien jurídico” (Eugenio Zaffaroni -Alejandro Alagia -Alejandro Slokar “Derecho Penal. Parte General” 2ª edición Ed. Ediar, Buenos Aires, 2002 ps.617/618)]. Por ende se debe concluir que la propiedad puede protegerse a través de la legítima defensa. Sentado esto se hace menester señalar cómo actúa las circunstancias que deben concurrir para que exista legítima defensa.-
Cuando se produce el apoderamiento ilegítimo de una cosa mueble – hurto – o se implementa para el mismo fuerza o violencia – robo – no hay dudas que se está ante una agresión ilegítima y que la victima en medida alguna no provoca esa agresión. Entra a jugar aquí la necesidad racional del medio ampliado para impedir o repeler tal agresión. Lo que debe evaluarse es si existió necesidad de defender un bien para impedir o repeler la agresión, en su perjuicio. Cuando se trata de la defensa de la propiedad no debe de tenerse en cuenta el hecho de tener el objeto o de tenerlo en el futuro, sino la necesidad de seguirlo teniendo hasta el momento en que lo arrebató el ladrón. La controversia se plantea ante la exigencia de que se acredite “la supletoriedad de la defensa privada” como un requisito “implícito y autónomo”. Así Laura Damianovich de Cerredo en su trabajo “Legítima defensa de la propiedad” (Doctrina Judicial 1990-2) dice: “Entendemos que está en su esencia y naturaleza y que su exigencia resulta de que está “ínsito” en el concepto de necesidad. En medio de una avenida o de un transporte público colmado de personas, o en una esquina de una comisaría “no es necesario” disparar con la propia arma contra el ladrón por que hay tiempo y oportunidad de someterlo o de llamar a la autoridad. Aquel disparo es sólo supletorio de esa circunstancia por que sólo entonces sería necesario”.-
Por ello es dable concluir que si está ausente la necesidad, quien alega defenderse, no está amparado por una causa de justificación pues su conducta es antijurídica. Además, hay que agregar que esa necesidad, como ya se dijo, se complementa con el medio racional que la satisfaga. Esto es materia de análisis en el contexto particular de cada caso sometido a decisión jurisdiccional.-
Otra cuestión importante, es la referida al tiempo en que se ejerce la defensa pues ello está en relación con que la agresión tiene que ser actual o por lo menos inminente. Hay una relación de causalidad entre el apoderamiento de la cosa y la necesidad de repeler esa situación, pues tiene el mismo plazo de duración, esto es, hasta que cesa la actividad agresora o termina antes, si los auxilios de la autoridad aparecen. No se puede repeler la agresión pasada, pues no hay de qué defenderse por lo que se entra en el campo de la justicia por mano propia. No es éste caso cuando se persigue al sujeto activo con la cosa robada o hurtada y el uso coetáneo de los medios que haya necesidad racional de usar para que retorne lo hurtado o robado.-
Siguiendo los conceptos genéricos doctrinarios, que no admiten discusión, se puede afirmar, sobre el particular, que el agredido por un delito contra la propiedad, más específicamente en el caso de hurto o robo, debe tener una finalidad de defensa concordante con la efectiva existencia de la agresión legítima y la necesidad racional de utilizar el medio que eligió para impedir o repeler aquélla. Está finalidad debe suponer el conocimiento ex-ante de la situación en la que ha de ejercerse la defensa; cabe la posibilidad de que ese conocimiento puede ser incorrecto con relación a la existencia, momento o intensidad de la agresión. Está circunstancia puede determinar que la conducta sea antijurídica por falta de un requisito justificante, pero el autor es inculpable por que no tuvo comprensión de la ilicitud del comportamiento que quiso ser defensivo. Cuando aquél se prolonga en su uso o se intensifica luego que cesa aquella necesidad hay exceso, lo que constituye un comportamiento antijurídico y culpable, pero que reciba la sanción menos severa.-
Las vías de hecho constituyen el modo más característico de trasponer los límites fijados a la forma de ejercer el derecho para su legitimidad. La expresión “vías de hecho” adquieren sus significado a través de la idea de oposición a las vías del derecho, vale decir, a las vías que la ley autoriza. Tanto Eusebio Gómez como Sebastián Soler encuentran la justificación de ciertos casos en la norma del art. 2470 de C.C. según el cual “el hecho de la posesión da el derecho de protegerse en la posesión propia y expulsar la fuerza con el empleo de una fuerza suficiente, en los casos en que los auxilios de la justicia llegaran demasiado tarde y el que fuese desposeído podrá recobrarla de la propia autoridad, sin intervalo de tiempo, con tal que no exceda los límites de su propia defensa”. La nota a dicho artículo es significativa en cuanto el codificador, citando a Savigny, entre otras consideraciones dice: “Que lo que motivó está protección y está asimilación de la posesión a un derecho, es la conexión intima que existe entre el hecho de la posesión y el poseedor. El respeto debido a la persona se refleja indirectamente sobre el hecho. La persona, en efecto, debe ser garantida contra toda violencia. Hay en la posesión de la persona algo cambiado en su perjuicio, cuando se ataca la posesión que tiene; y el agravio que le es causado por la violencia, no puede ser eternamente reparado sino por el restablecimiento o la protección de ese estado de hecho al cual la violencia ha atacado.” Acota el codificador por último: “Para nosotros que juzgamos que la posesión es un derecho, es con más razón un principio la resolución del artículo”.-
El derecho a repeler violentamente el ataque contra la propiedad lleva a tratar las cuestiones relacionadas con los procedimientos de las defensas mecánicas predispuestas y offendiculas que comúnmente se emplean en la protección de aquélla [“Aunque a veces se emplea indistintamente ambas denominaciones como sinónimos, se debe distinguir los offendiculas y las defensas mecánicas predispuestas, que acaso debería ser llamadas simplemente defensas predispuestas porque también pueden comprender como lo hace ver Nuñez, el empleo de sustancias venenosas. Los primeros son “los escollos, obstáculos, impedimentos que imponen una resistencia normal, conocida y notoria que advierte (previene) al que intente violar el derecho ajeno” y, la segunda, “aquellos mecanismos que, permaneciendo ocultos (es decir, que no son notorios), funcionan agresivamente contra la persona que realiza una determinada actividad sobre alguna cosa, que es la que la defensa predispuesta procura proteger” (cfme. Manuel de Rivacoba y Rivacoba “Las causas de justificación” Ed. Hammurabi, Buenos Aires 1995 ps. 160/161)]. Se ha considerado que pueden ser lícitos los resultados causados por esas defensas mecánicas predispuestas cuando se dan las circunstancias de la llamada “defensa privilegiada”. Tal cosa tiene lugar cuando el mecanismo esté dispuesto de modo tal que funcione solamente de noche y contra quienes penetren con escalamiento o fractura y siempre que la penetración en si misma implique un peligro para las personas. No puede haber exceso por que el privilegio de esa forma de defensa consiste en que la acción es lícita cualquiera sea el daño causado al agresor, y por que eso es lo que podría hacer el titular del derecho si estuviera presente. Asimismo, las defensas inertes (offendiculas) están amparadas por el ejercicio legítimo de un derecho y por tanto son lícitos los daños que puedan causar [las offendículas tienen carácter preventivo en el sentido de que están dispuestas o predispuestas como el anuncio de daños o males del supuesto en que pretendiesen ser superadas, o desoída la advertencia. “En tal sentido, tienen esa función, no sólo los vidrios o púas que se colocan en la parte superior de muros y tapias, sino también las rejas que bordean la propiedad, cuyas terminales tienen mucho de parecido a las puntas de lanza, igualmente, el cartel que, además de manifestar un disenso expreso para el ingreso al domicilio, especialmente anuncia: ¡cuidado con los perros!. Puede acaso que la tenencia de animales bravíos o salvajes hechos domésticos en el predio propio constituya una contravención vgr., la presencia en él, de cierta raza de canes. Sin embargo, esa posible ilicitud, no elimina la del agresor que queda patentiza en la violación del domicilio, o en su intento. Pero no son offendicula aquellos mecanismos que carecen de poder de daño, como las alarmas, porque éstas, al ser tales están destinadas, a hacer cesar involuntariamente por parte del autor su acción delictiva, o reclama el auxilio, la ayuda de la autoridad, o de terceros” (Justo Laje Anaya – Cristóbal Laje Ros “Defensa en legítima defensa” 2º edición, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 2000, p. 55 nota 50). En estos casos se alguien resulta herido o lesionado por estos obstáculos defensivos ya se ha dicho, que el hecho no resulta ilícito porque en la defensa preventiva, se admite como legítimo daños en la persona del agresor y los mismos no tienen porque ser siempre de carácter levísimos o leves, pueden ser de mayor entidad, porque al estar dichas ofensas a la vista, es decir no ocultas y mostrarse tal cual son, quien las pretenda superar o vencer no hará otra cosa que asumir voluntariamente los posibles riesgos o los eminentes daños que puede sufrir su persona. Pessoa opone algunos reparos al tratar esta cuestión, púes entiende que para que haya legítima defensa es necesario que el acto defensivo sea una respuesta a una agresión antijurídica actual y decir que hay un acto defensivo en los términos de los art. 34 inc. del C.P. cuando alguien instala un mecanismo de defensa tal como los aludidos, a los fines de repeler eventuales y posibles ataques “mucho antes” de que tal agresión sea “actual”, y cuando en ocasión de llevarse a cabo uno de esos eventuales y posibles ataques resulta, por ej, lesionado el atacante, es decir, que el acto defensivo se llevó a cabo mucho antes de que exista el acto agresivo. Este tipo de situación, debe excluirse del campo de la legítima defensa y podría ser analizado en el ámbito del ejercicio del derecho (cfme. Nelson Pessoa “Legítima defensa” Ed. Mave, Corrientes, 2001 ps. 144/145). Nino considera que si en un caso particular de defensa predispuesta no se dan las condiciones de agresión ilegítima, necesidad y proporcionalidad, la acción defensiva no estará justificada como ocurre en el caso de una acción defensiva ordinaria púes quien predispone medios defensivos capaces de obrar en circunstancias que hacen a la defensa ilegítima, actúa a su propio riesgo aún cuando no tenga control sobre el resultado en el momento en que se produce. “…el empleo de aparatos mecánicos y otros medios de defensa predispuesta debe recibir igual tratamiento que otra acción defensiva. Esto se aplica tanto al uso de offendicula como al de cualquier otro instrumento; la cuestión no es que el medio defensivo sea o no público o manifiesto, sino que se den las condiciones de agresión ilegítima, y de necesidad y proporcionalidad de la defensa (si la defensa es necesaria, o sea constituye el medio menos dañoso disponible para prevenir la agresión, no hay porqué exigir que el agresor esté prevenido de que se va a ejercer tal defensa)” (cfme. Carlos Nino “La legítima defensa” Ed. Astrea, Buenos Aires, 1982 ps. 142/144)].-
No ofrece mayores problemas los dos últimos párrafos del art. 34 que contiene dos situaciones en las que la ley presume que concurran las circunstancias de la defensa legítima. Estás formas se han denominado defensas privilegiadas y son: a) el caso de aquel que durante la noche rechazare el escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entradas de su casa, o departamento habitado o de sus dependencias, cualquiera sea el daño causado al agresor; b) aquel que encontrare a un extraño dentro de su hogar, siempre que halla resistencia.-
El primer supuesto denota la circunstancia de que se trata de un lugar en que se vive. No es menester que viva permanentemente, aunque sí que se esté en el momento de la penetración. Se requiere también que ésta tenga lugar siendo de noche, comprendiendo tal situación, las horas que transcurren entre la puesta del sol y el amanecer. Lo verdaderamente significativo es la oscuridad y no la hora en sí. Por último, es requisito que tal intromisión en la propiedad se efectúe con escalamiento o fractura, vale decir, con una vía no destinada a servir de entrada o forzando las entradas naturales que no están expeditas.-
El segundo supuesto requiere también un lugar en el que se vive, si bien la ley no menciona a las dependencias, debe interpretarse en forma armónica, que las alcanza, ya que el peligro en este caso es mayor para el ocupante. El agredido debe ser un extraño a quien se lo ha encontrado dentro del hogar. Ello significa una persona ajena a la casa, no necesariamente un desconocido. En este supuesto está presente la exigencia de la nocturnidad, pero sí que el intruso ofrezca resistencia. El concepto de esta palabra debe ser interpretado en forma amplia y comprender toda actitud del extraño de la que resulte que su presencia obedece a un propósito ilegitimo, del que es parte el peligro.-
En estos casos no se hace preciso efectuar una apreciación de la racionalidad del medio empleado; la defensa es legítima cualquiera sea el daño causado al agresor y quien se defiende no está obligado a probar los extremos de la legítima defensa común. La extensión del daño justificado se finca en la presunción de peligro para las personas y no contra la propiedad u otros bienes.-
Fontán Balestra asevera que: “Lo que debe existir es la posibilidad de peligro para las personas, requerir la existencia cierta del peligro, supondría situar el caso dentro de la legítima defensa común, y tener por no escrita esta forma privilegiada. Por eso, si el escalamiento o fractura se ha producido ya, la causa de justificación puede ser invocada con mayor razón, pues esta circunstancia torna el peligro más inminente”.-
Ahora bien, la presunción cae si mediante las pruebas que del caso se requieran, resulta que el peligro para las personas se hallaba descartado. Aquí impera el principio carrariano de que en materia penal no deben ser aceptadas las presunciones juris et de jure. No se exige la prueba del peligro sino que se admite que tal situación no existió. No debe perderse de vista, en este racconto que si la ley presume el peligro, también puede suponerlo quien se defiende.-
Por último y definitivo, es imperioso, para que se redondee la eximente que quien se defiende esté dentro de la casa o departamento que habita, de lo contrario no se podría pretender esgrimir el derecho de defensa legítima que se está considerando.-
[Sería interesante agregar que hay dos formas básicas de regular la cuestión, así se habla de un sistema de presunción absoluta que postula que la presunción de la existencia de legítima defensa se da cuando se han configurado los presupuestos normativos y no se admite prueba en contrario. En el caso de la presunción relativa contrariamente hay admisión de la prueba en contrario no obstante la existencia de los datos normativos. Doctrinariamente se ha considerado que nuestra ley inclina por la última opción. De hecho, sobre la base de que para que la legítima defensa pueda ser una causal de justificación deben darse las condiciones enumeradas en las letras a), b) y c) del inc. 6º del art, 34. Pero en la llamada defensa privilegiada la ley penal troca en más benigna al momento de exigir el requisito de la letra b), es allí donde recibe el privilegio. Entonces, teniendo en consideración las formas agresivas previstas en los párrafos 2º y 3º del art. 34 inc. 6º, escalamiento o fractura nocturna de cercos, paredes, etc., o existencia de extraños dentro del hogar y no habiendo provocación suficiente del agredido “cualquiera que sea el daño ocasionado al agresor”, se ha configurado la legítima defensa. Vale decir, que para la ley penal hay una presunción respecto a que la conducta puesta de manifiesto por el agredido, cualquiera sea el daño que cause al agresor es un medio necesario y racional para repeler tal agresión injusta, tan es así que aunque, objetivamente comparadas agresión y defensa, ésta resulte, desde el punto de vista valorativo, de proporcionada, no racional. Entonces, lo único que en materia de presunción – “privilegio” – es lo referido a la calidad de necesario y racional del comportamiento defensivo; no hay presunción con respectos a los requisitos “agresión antijurídica” y “falta de provocación suficiente por parte del que se defiende”. En el terreno de las probanzas lo que cabe probar es la ausencia de error del agredido; su conocimiento de falta de proporcionalidad del acto defensivo].-
La Ley Actualidad 7/10/1997