Bases doctrinales de la omisión de restituir defraudatoria

Sumario: 1.- Introducción y antecedentes nacionales. 2.- Bien jurídico protegido. 3- Aspecto objetivo. 3.1- Presupuestos del delito. 3.2- Objeto material. 3.3- Títulos idóneos. a) Contrato de depósito. b) Contrato de comisión. c) Administración. d) Otros títulos. 3.4- Acción típica. 4.- Aspecto subjetivo. 5.- Consumación y tentativa. 6.-  La omisión de restituir defraudatoria  en el Código Penal español. 

Por Rubén E. Figari

 1.- Introducción y antecedentes nacionales

El Art. 173 inc. 2º conmina con la pena establecida por el Art. 172 a: “El que con perjuicio de otro se negare a restituir o no restituyere a su debido tiempo, dinero, efectos o cualquiera otra cosa mueble que se le haya dado en depósito, comisión, administración u otro título que produzca obligación de entregar o devolver”.-

Tal como sucede habitualmente el nomen iuris de este tipo penal no ha tenido, en este aspecto, un tratamiento uniforme en la doctrina. En efecto, se lo ha denominado: “Retención indebida” ([1]); “Retención indebida o la omisión de restituir a su debido tiempo” ([2]); “La omisión de restituir defraudatoria” ([3]); “Retención y apropiación indebida” ([4]); “El delito de retención indebida” ([5]); “Apropiación y omisión de restituir indebidas” ([6]); “Retención indebida u omisión de restitución a su debido tiempo” ([7]); “El fraude por retención indebida de bienes” ([8]); “Retención indebida u omisión de restituir defraudatoria” ([9]); “Negativa a restituir” ([10]); “Apropiación indebida” ([11]); “Retención indebida por abuso de confianza” ([12]), “Defraudación por retención indebida” ([13]) entre otros.-

La disposición actual reconoce sus orígenes en el Código Tejedor aplicable a la provincia de Buenos Aires (Art. 335 inc. 6º ([14])) y registra sus antecedentes fundamentalmente en los Código italiano (Art. 417) “si appropria”, Código francés (art. 408) “au a détourné eu dissipé” y Códigos españoles de 1848 (Art. 438) y de 1870 (art. 148 inc. 5º) “se apropiaren o distrajeren”, por ello el delito se traducía en “negar haber recibido, en apropiarse o en haber distraído …”. MORENO (h) hace alusión sobre este tema al párrafo del “Proyecto Tejedor” que castigaba a los que se nieguen a restituir la cosa ajena que hubiesen encontrado perdida o el depósito miserable que se le hubiese confiado, pero es el consignado en el Art. 335 inc. 9º ([15]). El texto de Tejedor pasa sin alteraciones al Código de 1881 (Art. 328 inc. 6º), al de 1886 (Art. 203 inc. 6º), al Proyecto de 1891 (Art. 210 inc. 4º), y a la Ley 4.189 de 1903 (Art. 203 inc. 6º).

Es en el Proyecto de 1906 (Art. 188 inc. 2º) que se produce un cambio, pues si bien se hace referencia al que “niega haber recibido el bien”, ya no se menciona al que “se apropia” de él, ni al que lo “distrae”, sino que tiene la siguiente redacción: “El que con perjuicio de otro, negare haber recibido, ó se negare á restituir, ó no restituyere á su debido tiempo, dinero, efectos ó cualquier otra cosa mueble que se le haya dado en depósito, comisión, administración, ú otro título que produzca obligación de entregar ó devolver”. En este contexto la Exposición de Motivos no registra ningún dato sobre el cambio de postura, no obstante, MALAGARRIGA sostiene que dicho texto fue determinado por la jurisprudencia de la Cámara Criminal de la Capital, integrada por uno de los autores del Proyecto, la que, al aplicar el Art. 203 inc. 6º del Código de 1886, a cobradores de casas de comercio que “no dieron cuenta” de varias sumas recibidas, empezó a introducir la “no restitución” como característica cierta del delito del inc. 6º ([16]). El Proyecto de 1917 (Art. 173 inc. 2º) redujo definitivamente la fórmula al texto vigente, en este sentido la Exposición de Motivos daba las razones por las cuales se había suprimido las palabras “negare haber recibido”: “La Comisión ha conservado también en esta parte el proyecto de 1906 en el inc. 2º ha suprimido las palabras “negare haber recibido” porque el delito que el mismo prevé es precisamente el de negarse a restituir y no es necesario, por consiguiente, acentuarlo”. Esta situación, según NÚÑEZ, no implica sólo un cambio gramatical, sino que va más allá, pues supone el reemplazo de una estructura de conductas punibles, abandonando los resabios de las legislaciones española, francesa e italiana de las que se había nutrido la obra de Tejedor y el Proyecto de 1891 ([17]). La fórmula en cuestión pasa de esta forma al “Código de 1921”.-

El Proyecto de 1937 (Art. 227 inc. 1º) no cambia en su contenido la norma anterior, salvo en lo referente a la omisión del perjuicio de otro y algún otro giro idiomático. –

El Proyecto de 1941 le destina un solo artículo (145 ([18])) bajo el título de “Apropiación indebida” y un subtítulo “Apropiación indebida común”.-

El Proyecto de 1951 también le asigna un solo artículo (246) y es similar al texto vigente.-

El Proyecto de 1953 propone un artículo, el 218, con una redacción singular ([19]).-

Es en el Proyecto de 1960 (Art. 221) cuando se produce un cambio en la redacción – que luego dará lugar a una discusión doctrinaria que se retrotrae a los antecedentes legislativos que tuvo en cuenta TEJEDOR – pues el texto decía bajo el titulo de “Apropiación y retención indebida”: “El que teniendo bajo su poder o custodia, por un título que produzca obligación de entregar o devolver, una cosa mueble o un valor ajeno, con perjuicio de otro se apropiare de ello o no lo entregare o restituyere a su debido tiempo, será reprimido con prisión de seis meses a seis años” ([20]). Es decir, a más de  las omisiones de “no entregar” y “no restituir a su debido tiempo”, se agrega la acción “se apropiare”.-

La ley de facto 17.567 tiene en cuenta el Proyecto de 1960 pues conserva su estructura: “El que con perjuicio de otro se apropiare, no entregare o no restituyere a su debido tiempo, cosas muebles, dinero o valores ajenos, que tuviera bajo su poder o custodia por un título que produzca obligación de entregar o devolver”. En la Exposición de Motivos se enfatizaba lo siguiente: “Las modificaciones tienden a aclarar que, como es indudable, el delito ya se comete apropiándose, así como también no entregando o devolviendo el objeto que se tiene. Además hemos sustituido la enumeración ejemplificativa de las fuentes de la obligación de entregar o devolver, por una forma genérica” ([21]).-

La ley 20.509 deroga el texto de la ley de facto 17.567 volviéndose a la redacción actual.-

La ley de facto 21.338 reinstala el inc. 2º según la estructura  de la ley de facto 17.567.-

El Proyecto de 1979 (Art. 227) sigue los lineamientos del Proyecto de 1960 con esta redacción: “El que teniendo bajo su poder o custodia, por un título que produzca obligación de entregar o devolver, una cosa mueble o un valor ajeno, con perjuicio de otro se los apropiare o no los entregare o restituyere a su debido tiempo, será reprimido con prisión de seis meses a seis años”.-

La ley 23.057 deroga la 21.338 y se vuelve nuevamente al texto originario.-

El Anteproyecto de reforma integral del Código Penal del M.J.D.H.N (Art. 175 inc. b)) incorpora nuevamente el término “apropiar” a más de los otros dos conocidos. En la Exposición de Motivos los autores explican el porqué de esta nueva inserción: “… En cuanto a la defraudación por retención indebida, se incluyó el verbo “apropiare”, vigente en otros períodos, para terminar con la discusión sobre el momento consumativo del delito, cuando el autor, intervirtiendo el título por el que la cosa se encuentra en su poder, realiza actos de disposición de ella pero antes de que la obligación estuviera vencida. Se contemplan, así la forma activa y la omisiva que generan la misma lesión al bien jurídico y que, en estos casos, resultan valorativamente equivalentes”.-

2.- Bien jurídico protegido.

De hecho lo que se protege es el patrimonio – o propiedad – de la víctima, pero además esta figura tiene un componente más, que consiste en tutelar la confianza o buena fe en la celebración de acuerdos jurídicos de contenido patrimonial sobre cosas muebles dadas a un tercero y que impliquen un título que obligue a retornar la cosa a quien la dio o entregársela a otro ([22]), aunque ello no implique que se trate de una relación de confianza estrictamente personal, pues lo que en realidad se tutela, en este caso es la confianza en el poder obligante del contrato con independencia del conocimiento o relación personal que pueda existir entre los contratantes ([23]). Esta misma situación se observa en otros tipos penales de similar factura, tal como el contenido en el inc. 7º.-

Apuntaba SOLER, que la expresión confianza no debe ser entendida en un sentido estrictamente personal ya que generalmente, esta clase de defraudaciones se cometen sobre la base de una relación personal preexistente, pero no es esa la razón para fundar el castigo. En realidad, lo importante en estos casos, es cierta forma de confianza que se puede llamar “jurídica”, pues la protección penal interviene para garantizar el cumplimiento de cierta clase de tratos cuya efectiva ejecución no es posible sino sobre la base de la buena fe y se habla de confianza porque todas las figuras donde prevalece esta situación, suponen la preexistencia de un trato en el cual una de las partes se encuentra expuesta, sin culpa y de acuerdo con las condiciones normales del contrato mismo, al riesgo de un perjuicio derivado del poder de hecho concedido legítimamente a otra persona sobre una cosa. “Pues bien, genéricamente hablando, ese tipo de tratos en los cuales se requiere una buena fe positiva para su cumplimiento, pues una parte queda entregada al poder concedido de hecho a la otra, suelen ser protegidos no sólo por sanciones civiles, sino por sanciones penales” ([24]).-

POLITOFF LIFSCHITZ asume que el bien jurídico quebrantado por el delito de apropiación indebida está constituido por el derecho subjetivo personal a la restitución o al uso determinado – derecho a que se entregue –, correlativo de la obligación del agente de restituir o entregar, esto es, el derecho personal a la restitución o al uso determinado en el tiempo ([25]).-

  DONNA considera que el bien protegido es la propiedad, tal como se ha definido en términos generales, pero con el aditamento, en este caso en particular, de que hay un derecho subjetivo a la restitución de la cosa, basado en el deber del sujeto activo, por una parte, de hacerlo, y el derecho del sujeto pasivo de que se lo haga, y se circunscribe al derecho de restitución que posee quien entrega una cosa, y que está obligado a devolverla, resultando la obligación de restituir el contenido del título que une a las partes y, sin duda alguna, de una relación de confianza que pudo haber determinado a las partes, la realización del acuerdo ([26]).-

3- Aspecto objetivo

3.1- Presupuestos del delito

Para que se den las condiciones fácticas del ilícito, las mismas deben ser precedidas por la entrega voluntaria del bien mueble al autor y en razón de un título ([27]) por el que se transfiere la tenencia o posesión precaria ([28]) – no así su propiedad ([29]) – con la obligación de entregarla a quien se la dio o a un tercero.-

Sostiene NÚÑEZ que el titulo o razón a que fue hecha la entrega de la cosa no puede surgir por una razón ulterior – como sería el incumplimiento posterior del comprador que lo obliga a la suma de dinero que recibió a cuenta del precio – ([30]).-

Resulta imprescindible que dicha tenencia o posesión precaria se haya transferido con una implicancia jurídica – poder – o como mero poder de hecho – custodia – pero en todo caso tiene que tratarse de una tenencia que se ejerza en forma autónoma respecto de la que ejercía quien ha entregado la cosa, ya que la mera entrega que no incluye la tenencia anterior no es abarcada por el tipo, como por ejemplo lo que sucede con las relaciones de servicio en las cuales el empleado cumple funciones de guarda de los objetos dentro de la esfera de tenencia del principal – domésticos, encargados de hacienda, capataces, etc. aunque se discute la situación de los serenos y cajeros – en las que el servidor que se apodera de las cosas que guarda, comete hurto y no esta defraudación. “Sin embargo, la existencia de una relación de servicio no descarta por sí la vigencia del tipo, ya que, si la guarda que en el cumplimiento de esas relaciones se realiza queda fuera de la esfera del poder del principal, asume caracteres de custodia y hasta de poder autónomo, que coloca los objetos en la tenencia del servidor – por ej. cuando al servidor se le otorga facultades de mandatario, como puede ser el capataz encargado de transportar y vender la hacienda en el mercado – ([31]). Tampoco se encasillan en este tipo los casos de la entrega momentánea de la cosa a un tercero que no es servidor ni empleado, hecha sin el ánimo de transferir la tenencia, como sería el caso del guarda que recibe un billete del pasajero para que le dé el vuelto, el lector que recibe un libro para leerlo en la biblioteca o el que recibe la cosa de su tenedor sólo momentáneamente ([32]).-

El titulo de la entrega puede ser un acto jurídico de carácter privado o un acto de derecho público, como serían las sentencias, las resoluciones judiciales o administrativas ([33]). Demás está decir que resulta imprescindible que el agente haya aceptado la entrega de la cosa a un título idóneo que le obligue a entregarla o devolverla, por lo tanto, un título absolutamente nulo no produce dicha obligación (Art. 1047 del C.C), pero la anulabilidad del título no exime al sujeto activo de entregar o devolver.-

En síntesis, la esencia de este tipo delictivo recala en el quebrantamiento por parte del agente, abusando de la confianza depositada en él por el dador; de la obligación que le imponía el título de entrega del objeto, de devolverlo o entregarlo en su individualidad. Pero para ello, es menester, que aquél debe haber “recibido” la cosa de otra persona no por medio de un apoderamiento, sustracción o recepción ilícita del objeto, sino por un título de tenencia pues ello debe generar en todo momento la obligación de entregarla o devolverla. “La tenencia de la cosa importa la afirmación de que se ha transferido, por entrega, un nuevo poder y que el anterior ha cesado. Sólo mediando ello el delito es posible, porque la infracción supone que a la constitución de poder sobre la cosa, el autor no llegue invito domine” ([34]). “El autor debe tener los objetos “bajo su poder o custodia”, de modo que es indispensable que esa tenencia se le haya transferido con implicancias jurídicas (poder) o como mero poder de hecho (custodia), pero siempre bajo una tenencia que se ejerza autónomamente respecto de la que ejercía quien ha entregado la cosa”([35]).-

3.2- Objeto material

El tipo en cuestión recae sobre dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble.-

El dinero puede ser en moneda nacional de curso legal o extranjera carente de éste.-

Efectos esto es, títulos y valores.-

Cualquier otra cosa mueble con el alcance que se le ha dado en el tipo de hurto (Art. 162 del C. P.) ([36]), osea, todo objeto material ([37]) susceptible de apreciación pecuniaria (arts. 2311 y 2313 del C.C) ([38]).-

Apunta SCELZI, aludiendo a PECO, que el giro resulta pleonástico, por cuanto en vez de referirse el Art. 360 del antiguo Código Penal toscano de 1853 que decía “una cosa mueble ajena”, se optó por mencionar “o cualquier otra cosa mueble”, añadiendo ociosamente la voz dinero, que es cosa mueble por antonomasia, pues no existe algo más “cambiadizo ni movedizo que él”. También interpretó que carecía de utilidad la voz “efectos”, pues la propia redacción de la norma ha definido que su objeto versa sobre cosas muebles, de manera que, si bien lo que abunda no daña, al menos en este caso es exacto que concurre a quitar lustre ([39]).-

Quedan exentos los inmuebles, no sólo porque así lo descarta la norma, sino por la sencilla razón que cuando se produce algún acto de los definidos por el Art. 173 inc. 2º el hecho recae en el capítulo de algunas de las circunstancias englobadas en la usurpación.-

3.3- Títulos idóneos. 

Los títulos por los cuales el sujeto activo tiene obligación de entregar o devolver a su debido tiempo son meramente enunciativos, ya que además de los mencionados expresamente tales como el depósito, comisión, administración, se agrega en la parte final de la manda la expresión “u otro título” que produzca aquella obligación.-

a) Contrato de depósito.

El contrato de depósito es definido por el Art. 2182 del C.C en los siguientes términos: “El contrato de depósito se verifica, cuando una de las partes se obliga a guardar gratuitamente una cosa mueble o inmueble que la otra le confía, y a restituir la misma e idéntica cosa” ([40]).-

Se debe tener en cuenta que el depósito se distingue entre regular, irregular, voluntario o necesario.-

El Art. 2187 del C.C define al depósito voluntario o necesario de esta forma: “El depósito es voluntario o necesario. Será voluntario cuando la elección del depositario  dependa meramente de la voluntad del depositante; y necesario, cuando se haga por ocasión de algún desastre, como incendio, ruina, saqueo, naufragio u otros semejantes, o de los efectos introducidos en las cosas destinadas a recibir viajeros” ([41]).-

El Art. 2188 hace referencia al depósito voluntario, dividiéndolo en regular e irregular: “El depósito voluntario es regular o irregular. Es regular: 1º Cuando la cosa depositada fuere inmueble, o mueble no consumible, aunque el depositante hubiere concedido al depositario el uso de ella; 2º Cuando fuere dinero, o una cantidad de cosas consumibles, si el depositante las entregó al depositario en saco o caja cerrada con llave, no entregándole ésta; o fuere un bulto sellado, o con algún signo que lo distinga; 3º Cuando representase el título de un crédito de dinero, o de cantidad de cosas consumibles, si el depositante no hubiere autorizado al depositario para la cobranza; 4º Cuando representase el título de un derecho real, o un crédito que no sea de dinero” ([42]).-

El Art. 2189 habla del depósito irregular: “Es irregular: 1º Cuando la cosa depositada fuere dinero, o una cantidad de cosas consumibles, si el depositante concede al depositario el uso de ellas o se las entrega sin las precauciones del artículo anterior, núm. 2º, aunque no le concediere tal uso y aunque se lo prohibiere; 2º Cuando representare crédito de dinero, o de cantidad de cosas consumibles, si el depositante autorizó al depositario para su cobranza” ([43]).-

 De acuerdo a estas disposiciones del Código civil, a las cuales se debe apelar para tener un perfecto panorama de lo que constituye desde aquel punto de vista las diferentes clases de depósitos, el tipo delictivo operará en consecuencia con esto último. En efecto, la no restitución de la cosa o el no hacerlo a su debido tiempo en el caso del depósito regular, siempre constituye el ilícito contemplado en el inc. 2º ([44]).-

En cambio, una cosa distinta sucede con el depósito irregular, debido que en estos casos la legislación civil en el art. 2191 ([45]) dispone que la cosa depositada pasa al dominio del depositario y éste queda obligado a pagar el todo de la cantidad depositada (Art. 2220 ([46])) y se presume que el depositante concedió al depositario el uso del depósito, si no existe constancia de que lo prohibió (Art. 2221 ([47])). En este caso no es factible la incursión en el inc. 2º del Art. 173 del C.P. pues debe recordarse que las cosas que deben ser objeto de restitución han sido conferidas al agente en custodia ([48]).-

Finalmente, con respecto al depósito necesario (Art. 2187 del C.C) le cabe las mismas consideraciones que con respecto al depósito regular.-

En lo concerniente al depósito de dinero la cuestión ha tenido algunas disidencias.-

RAMOS consideró que el depósito irregular tiene similitudes con el contrato de mutuo o empréstito de consumo (Art. 2240 del C.C ([49])) por lo que en el depósito irregular de dinero hay “depósito” y hay “dinero”; pero no hay delito de apropiación indebida, en razón de que el Código Penal ha empleado los términos en su significado civil, sin crear un delito formal, no ocurre lo mismo en el derecho comercial ([50]).-

FONTAN BALESTRA asevera que es relevante distinguir la obligación de entregar o devolver de la obligación de pagar, lo cual se aprecia en los casos de depósito de dinero. Cuando es irregular, sin las precauciones del Art. 2188 del C.C., es en realidad un préstamo que sólo genera una deuda. Luego de hacer una reseña de las obligaciones que imponen tanto el depósito regular como el irregular concluye en que: “… la obligación de entregar o devolver sumas de dinero es apta para configurar la apropiación o retención indebida en numerosos casos. Esto ocurre, v.g., con el cajero respecto de los fondos de la caja que él maneja; con el que cobra o vende por cuenta de otro; con el que recibe dinero para entregar o con un destino determinado, y en general, en todos los casos en que haya obligación de rendir cuentas y de ello surja la de entregar sumas de dinero, especialmente cuando se actúa en virtud de mandato o condición” ([51]).-

SOLER distinguía que entre las obligaciones de entregar o devolver y la obligación de pagar aduciendo que era importante la distinción en los casos de depósito de dinero o de cosas consumibles, hecho en forma irregular. Por ello, afirmaba que el depósito irregular de dinero es un préstamo real cuyo incumplimiento no da lugar a este delito. En esto coincidía con RAMOS, DIAZ, GOMEZ y MOLINARIO. Pues una solución contraria daría lugar a disimular bajo la forma de retención indebida delictuosa el simple incumplimiento de un préstamo “paraíso de la usura”. “Por supuesto que debe distinguirse esa situación del caso en que el dinero no ha sido depositado, sino enviado a otra persona, dado para entregar, como cuando se envía a una persona a depositar al banco o a pagar una suma de dinero. En tales casos, no se concede uso alguno de la suma, ni se crea, en realidad, un depósito ni regular ni irregular. El sujeto adquiere la mera tenencia del dinero que inmediatamente debe entregar o, en su defecto devolver” ([52]).-

SCELZI se manifiesta en el sentido de que si el depósito de dinero fue celebrado sobre la base de un vínculo jurídico regulado por el derecho, la norma al no albergar distinciones entre el depósito y el irregular, considera que la falta de entrega del dinero depositado a su debido tiempo, en que incurriera el depositario, constituirá retención punible, caso contrario podría negarse existencia del bien jurídico protegido por la ley penal que abarca la confianza en los negocios y el patrimonio de la víctima ([53]).-

Particularmente considero, que la cuestión referida al depósito de dinero se encuentra bastante clara – por no decir diáfana – en las regulaciones del Código Civil, pues si el dinero se entrega en un caja cerrada cuya llave la posee el depositante, o se ha tomado la precaución de consignar los números de los billetes, es evidente que se debe restituir la misma cosa. Ahora, en el caso del depósito irregular, en el cual el depositario está facultado a hacer uso del dinero, siendo éste una cosa fungible, no se daría la circunstancia del inc. 2º del Art. 173. “Con lo cual, y a manera de síntesis, si la cosa es fungible o consumible y se entrega con la autorización de usarla o de consumirla, la negativa a restituir no es constitutiva de delito” ([54]).-

b) Contrato de comisión.

Para poder referirse a este tipo de contrato el Código de Comercio en el Título II “Del mandato y de las comisiones o consignaciones” el Art. 222, segundo párrafo, específica: “… Se llama comisión o consignación, cuando la persona que desempeña por otros, negocios individualmente determinados, obra a nombre propio o bajo la razón social que representa” y el Art. 232 determina: “Entre el comitente y el comisionista, hay la misma relación de derechos y obligaciones que entre el mandante y el mandatario, con las ampliaciones o limitaciones que se prescriben en este capítulo”, por lo tanto, ante dicha remisión es preciso volver al Código Civil.-

El Art. 1911 dice: “La obligación que tiene el mandatario de entregar lo recibido en virtud del mandato, comprende todo lo que el mandante le confió y de que no dispuso por su orden; todo lo que recibió de tercero, aunque lo recibiese sin derecho; todas las ganancias resultantes del negocio que se le encargó; los títulos, documentos y papeles que el mandante le hubiese confiado, con excepción de las cartas e instrucciones  que el mandante le hubiese remitido o dado” ([55]). Asimismo, el Art. 1913 establece: “El mandatario debe intereses de las cantidades que aplicó a uso propio, desde el día en que lo hizo, y de las que reste a deber desde que se hubiese constituido en mora de entregarlas” ([56]).-

Conforme las normas establecidas por el Código de Comercio para la comisión y su remisión tácita al Código Civil se debe concluir, que a los fines penales, si no se toman los recaudos especificados en la normativa señalada y no se entrega o restituye a su debido tiempo los bienes confiados para la comisión, sin duda, la conducta se encuadrará en las previsiones del Art. 173 inc. 2º. En el mandato, generalmente, el mandatario posee facultades de disposición sobre las cosas muebles entregadas – especialmente en el caso del dinero – por ello asiduamente dicha intervención queda atrapada por la administración infiel (art. 173 inc. 7º del C.P.) ([57]).-

c) Administración.

             En la administración, el sujeto encargado de ella es esencialmente un cuidador de bienes ajenos, esto es, a quien se le asigna la misión de manejar bienes que por alguna causa no lleva su propietario ([58]).-

La administración puede ser tanto de naturaleza civil como comercial pero en ambos casos se estructura bajo la forma del mandato. El Art. 1869 al respecto dice: “El mandato, como contrato, tiene lugar cuando una parte da a otro el poder, que ésta acepta, para representarla, al efecto de ejecutar en su nombre y de su cuenta un acto jurídico, una serie de actos de esta naturaleza”. En el ámbito comercial la fórmula se encuentra en el Art. 221 del Código de Comercio: “El mandato comercial, en general, es un contrato por el cual una persona se obliga a administrar uno o más negocios lícitos de comercio que otro le encomienda. El mandato comercial no se presume gratuito”.-

Se ha indicado con acierto, que se debe discernir prudentemente virtuales incumplimientos contractuales en la relación entre administrador y administrado que debe dirimirse en la correspondiente sede, para que dichos tratos no sean considerados ilícitos penales, pues este fuero constituye la ultima ratio y sería un despropósito que un incumplimiento por parte del administrador, sin más se erija en una acción típica, como la que se está tratando. Por otra parte, tal como lo asevera CARRIZO, existen muchos casos donde la definición de un comportamiento contrario a derecho, como es la omisión de restituir, se confunde con otras figuras delictivas que requieren de una mayor amplitud técnica, sobre todo en los supuestos donde el agente desempeña la función de administrador. “Esta circunstancia a reparar cuidadosamente en el accionar desplegado por el agente, al que se le suele endilgar el delito de retención indebida [como él lo llama], cuando en realidad dicho comportamiento es un segmento que conforma la actividad fraudulenta que viene desarrollando como parte de su delictiva administración de bienes o intereses ajenos” ([59]).-

Pero quizás la diferencia sustancial la remarca NÚÑEZ, al acotar que el tipo del inc. 7º no está contenido en el inc. 2º –  tal como algunos habían manifestado –  pues en este último, el objeto material de la defraudación es sólo el bien determinado que ha recibido el agente, mientras que en el inc. 7º es el acervo administrado o la parte de él a determinar por la rendición de cuentas y en esta línea, los objetos de ambas defraudaciones no se confunden ni siquiera cuando el titulo de entrega aludido por el inc. 2º comprende la defraudación de la cosa dada en administración con la obligación de conservarla y devolverla ([60]).-

d) Otros títulos.

Como colofón de la anterior enunciación, la norma al hablar de “otros títulos” abarca un abanico de posibilidades que en definitiva comprende a todos los contratos de derecho privado en virtud de los cuales una persona entrega a otra una cosa mueble – a título precario – para que esta última la devuelva o la restituya a quien se la dio en el momento del vencimiento del término que se ha pautado o en su defecto cuando se lo requiera el propietario. Tales serían, por ejemplo, el comodato, el mandato, la prenda, el usufructo, el arrendamiento, la aparcería, el depósito precario, los contratos de sociedad, el leasing, etc.-

3.4- Acción típica

Las acciones típicas consisten, tal como expresamente lo dice la manda, en dos: “negarse a restituir o no restituir a su debido tiempo”, los efectos designados por los títulos enumerados que produzcan obligación de entregar o devolver.

Como se ha insinuado al describir los antecedentes nacionales de la norma, en cuanto a la inclusión de los vocablos “negarse a restituir”, “no restituir a su debido tiempo” y “apropiarse”, circunstancias que se venían produciendo desde el Código Tejedor hasta el Proyecto de 1960, leyes de facto 17.567 y 21.338 en un ir y venir de la palabra “apropiarse”, al compás de ello, la doctrina y jurisprudencia también han producido interpretaciones acordes a dichos devaneos legislativos y aún, a pesar de ellos.-

a) Por el criterio de que la materialidad del delito no estriba en la negativa ni en la demora de la entrega de los bienes designados en la norma, sino en la apropiación se han expedido varios autores de fuste.-

RAMOS al hacer un análisis de los textos de los Códigos italiano, francés y español que – como se vio – prevén la conducta de apropiarse, en forma expresa, manifiesta que no existen diferencias de matices y por ende, es éste uno de los casos en que se puede utilizar para elaborar un concepto, la doctrina y jurisprudencia francesa e italiana ya que, apropiarse, negarse a restituir, negar que se ha recibido es quedarse con la cosa, rompiendo el vínculo que unía aquélla a su antiguo poseedor, en provecho propio o de un tercero, o sea, en perjuicio de otro. Es decir que, en substrato es exactamente lo mismo. Adunaba que en el delito de apropiación indebida el animus de apropiarse puede tener las características de ser manifiesto o presunto, siendo que cuando la persona vende, consume, mueve o dona la cosa, el animus resulta del acto mismo de la apropiación, y cuando se niega la restitución o se restituye a su debido tiempo existe una presunción ya que indudablemente se apropia de la cosa, pero la persona puede alegar un derecho sobre esa cosa – como sería el de retención – ([61]).-

URE afirmó que la redacción vigente actualmente ha sido fruto de una falla técnico – legislativa que puede conducir a una errónea interpretación jurídica de la verdadera esencia del delito de apropiación indebida cuya materialidad no reside en la negativa, ni en la demora, sino en la apropiación ([62]).-

RAMOS MEJIA siguiendo la doctrina francesa, italiana y española y la posición de URE, manifestó que los fenómenos posteriores a la apropiación son consecuencia de ella y si no se fija la apropiación como momento consumativo, se pondrá en evidencia todo un problema “engorroso” probatorio para delimitar cuándo se ha consumado el delito. También en esta cuestión se fija la competencia ([63]).-

 b) Otro criterio se funda en la literalidad de la norma en vigencia que entiende que el tipo se estructura sobre la base de una omisión que se da en la negativa a restituir o en la no restitución a su debido tiempo.-

Encuentra a NÚÑEZ como uno de los principales defensores de esta tesitura y fustiga a los sostenedores de la teoría de la apropiación en los siguientes términos: “La alteración del tipo del inciso 2º es otro desgraciado fruto de nuestro colonialismo en materia de interpretación jurídica, que no se justifica afirmando que ese tipo es esencialmente idéntico al francés y al italiano, ni afirmando que su redacción es el fruto “de una falla técnico – legislativa que puede conducir a una errónea interpretación jurídica de la verdadera esencia del delito de apropiación indebida”, [en alusión a lo dicho por URE ], cuya “materialidad no reside en la negativa ni en la demora, sino en la apropiación”. Ni conceptual ni jurídicamente apropiarse es lo mismo que negarse a restituir o que no hacerlo a debido tiempo. El que ha realizado actos de dueño sobre una cosa, como son los de prestarla o venderla, puede no negarse a restituirla y hacerlo a su debido tiempo después de recuperarla. Por otro lado, si bien, por regla, la negativa a restituir la cosa significa apropiársela, bien puede no ocurrir así, por ejemplo, si la pérdida o extravío de la cosa se debe a pura negligencia del que la tenía o debía devolverla. De la misma manera, en una restitución tardía puede incurrir el más celoso guardián del dominio ajeno sobre la cosa… La esencia de la defraudación del inciso 2º no reside en un acto de apropiación, porque, como se ha visto, concurriendo este acto puede no concurrir el hecho descrito por la ley, o, al revés, sin concurrir una apropiación puede consumarse ese hecho. Tampoco, aunque traduce mejor el concepto legal, el delito es una retención indebida. La idea de retener, que alude al hecho de conservar o guardar la cosa, puede ser excedida por la idea de el inciso 2º, ya que, verbigracia, no restituye, aunque no retiene la cosa, el que la ha destruido o abandonado… Se trata, en  verdad, para ser fieles a la ley, de una omisión de restituir defraudatoria. El delito es una violación, cometida por la falta de restitución, del deber de entregar o devolver establecido por el título de entrega. Advertido esto, es posible ver también cómo la tesis  de la apropiación altera la naturaleza del delito, haciendo de un delito de comisión por omisión, un delito de comisión” ([64]).-

SOLER consideraba que resultaba de poca validez la doctrina extranjera acerca de este delito e incluso aparecía como equivoco llamarle “apropiación indebida”, pues en el Proyecto de 1906 en el cual se suprime el verbo “apropiare”, se le da a esta infracción el nombre de “abuso de depósito, comisión o administración” nombre no muy feliz con relación al texto, pero no mejorado, en cuanto a la fidelidad. “El delito puede llamarse retención indebida, porque consiste en negarse a restituir o en no restituir a su debido tiempo, con perjuicio de otro. Esta manera de comprender la infracción altera, sin duda, la solución de algunos casos, porque resulta indiferente, dadas las otras condiciones, que la no restitución sea el resultado de una verdadera apropiación. Si un sujeto pidió prestado un libro por un mes e, interpelado, no lo devuelve en el tiempo debido, es indiferente que eso ocurra porque haya resuelto quedarse con él o porque lo haya prestado por dos meses a un tercero, con orden de devolvérselo después a la biblioteca. No cabe duda en este caso, de que el autor no se ha apropiado; ha abusado, sí, de su tenencia, pero en ningún momento ha tenido el ánimo de comportarse como dueño, pues constituyó al tercero en tenedor precario a nombre del propietario. Sin embargo, la definición del delito, de acuerdo con la ley, no puede considerarse agotada por la mera referencia a la acción de restituir; pues el texto, con poca fortuna, hace una referencia final a las obligaciones de entregar o devolver. Por efecto de esas expresiones finales, es fuerza entender que las verdaderas acciones básicas de la infracción no están totalmente definidas por las frases “negarse a restituir” y “no restituir”. Además de sancionarse el incumplimiento de la acción de no restituir, se castiga el acto de no entregar, que es muy distinto. De este modo, está abarcada por la definición tanto la acción del que no devuelve en tiempo debido, como la del que en tiempo debido no entrega algo que le ha sido confiado para entregar” ([65]).-

LAJE ANAYA apela a CARRARA para asumir esta posición. En efecto, el maestro italiano al definir la truffa expresa que consiste en la “apropiación dolosa de una cosa ajena que se ha recibido del propietario por una convención, no traslativa de dominio y para un uso determinado” ([66]). Si bien se advierte algunos elementos del inc. 2º se diferencia de la definición de trufa porque la omisión defraudatoria no significa ni se iguala a la apropiación. En cambio, sí es posible seguir las enseñanzas de CARRARA para estudiar los arts. 172 y 173 inc. 9º ([67]) ([68]). Apunta el autor mediterráneo que en este caso la cosa, al momento de cometerse el hecho, la tiene el autor que la ha recibido con la obligación de restituirla, de entregarla o de devolverla, lo que la diferencia de la estafa donde la víctima es la que entrega la cosa por haber sido inducida en error por el sujeto activo. Aduna que, el delito no requiere tanto como que el autor “se apropie”. “De ahí es que se cometa un error, y se lo comete cuando se equipara este delito a la truffa donde el autor se convierte en autor del delito en el momento en que se apropia de la cosa ajena que le fue entregada con la obligación de restituirla. La omisión defraudatoria se aleja de la estafa porque el autor no se ha valido de ardides ni engaños; se aleja del hurto porque la cosa la tiene bajo su poder en el sentido de una tenencia autónoma, y no ya como servidor de la tenencia ajena. Mientras el ladrón sustrae la cosa que la tiene el dueño, aquí se omite devolver lo que se debe devolver” ([69]).-

c) DONNA, luego de hacer un relato sobre las diversas posturas, llega a la conclusión que el tema debe analizarse desde la perspectiva de la posición del autor y los deberes a su cargo, lo que deriva a que se esté en presencia de omisión impropia y de resultado. “No parece coherente que exista un delito de omisión simple, y de peligro abstracto, como parece ser la opinión, si fueran consecuentes, de autores como Soler y Núñez. Esto significa que la discusión recorre carriles no correctos cuando se habló sí debía haber apropiación o no. Lo primero que se debió hacer fue analizar la posición de garantía del sujeto activo, que lo pone como un autor especial propio, y luego, ver cuál era su deber. Partiendo de esta base, es claro que el deber del autor, basado en un derecho del sujeto pasivo, es el devolver la cosa en el plazo debido, por lo que, si no lo hace, su conducta es un equivalente a la acción, en el sentido que defrauda la confianza, similar a la administración fraudulenta, y ocasiona un perjuicio. Se trata, en el fondo, de una administración fraudulenta de los bienes ajenos, pero de manera omisiva impropia” ([70]).-       

Tal como están dispuestas las acciones típicas en el inciso en trato, no caben dudas que la acción de apropiación o los actos de apoderamiento, quedan descartados del tipo penal, por las abundantes razones que se han transcripto ut – supra, lo cual sí podía tener cabida con anteriores redacciones, pero no con la vigencia del texto actual, de lo contrario ello implicaría una interpretación in malam partem y extensiva de la letra de la ley ([71]).-

  Por consiguiente, la negativa a restituir consiste meramente en no devolver la cosa, o sea, la omisión de realizar el acto debido con la cosa, contenido en la obligación de entregársela a un tercero, distinto de aquél que la había entregado al agente ([72]) o de devolverla a quien se la dio.-

Se afirma esto, ya que, por ejemplo NÚÑEZ aduce que la acción típica sólo consiste en no restituir la cosa a quien se la dio ([73]) y que sólo es punible ese caso. No obstante, entiendo que la ley al diseñar la frase “se negare a restituir”, la acción comprende tanto la no restitución de la cosa a quien la entregó o a quien en el título se indica que se debía entregar. “Resulta indiferente que al entregar la cosa se haya establecido que ella se materialice en cualquiera de las dos personas mencionadas. La obligación de restituir por parte del agente surge del título que así lo establece, que por ello tal restitución se debe materializar en la persona que se indique en tal titulo” ([74]), ya que “devolver” implica restituir la cosa a su anterior tenedor y “entregar” consistiría en poner en manos o en poder de otro a una persona o cosa.-

La otra acción consiste en la de “no restituir a su debido tiempo” lo cual lleva a hacer una distinción sobre sí el tiempo en que se debe restituir la cosa ha sido pactado o no. En el primer caso, está a las claras que ese es el momento en que se debe entregar el bien, pues de esa forma ha quedado plasmado en el pacto. En cambio, cuando nada se dice al respecto, es menester constituir en mora al reticente y es en esta ocasión donde se debe acudir a lo dispuesto por el Art. 509 del C.C ([75]) que bien describe las situaciones en las cuales es procedente la intimación, la cual no requiere términos sacramentales, aunque debe ser fehaciente ([76]) – fijación de tiempo oportuno y domicilio donde se debe restituir la cosa – circunstancia que habitualmente se realiza por medio de carta documento, acta notarial, u exposición policial.-

Se debe concluir en que de acuerdo a esta posición adoptada, el delito es de omisión, aunque de ello debe derivar ineludiblemente la comisión de un perjuicio ([77]), el cual, si bien es inherente a todos los tipos estafatorios, en este caso en particular, como en los incs. 4º, 5º, 6º, 7º, 12º, 13º y 14º, el perjuicio está expresamente mencionado en la norma.-

La no restitución o la no devolución a su debido tiempo de que se está hablando es la ilegítima – indebida –, pero hay casos en los cuales la “retención” está justificada, como serían los casos especificados en los  Arts.  510 ([78])  y 3939 ([79]) del C.C.-

  El sujeto activo de la relación delictiva es el que recibió la cosa mueble ajena en virtud de un título que produzca obligación de entregar o devolver. Por ello se trata de un delito especial, ya que le incumbe solamente al obligado por un título que produzca aquella obligación y no a un tercero ([80]).-

Sujeto pasivo es el propietario de la cosa indebidamente retenida, el titular del derecho a que se le restituya o se entregue a quien indique la cosa confiada. Ahora, perjudicados pueden ser diferentes personas. En cuanto a las personas jurídicas también pueden ser sujetos pasivos de este ilícito.-

4.- Aspecto subjetivo

Según una amplia mayoría doctrinaria el tipo requiere el dolo de carácter directo ([81]) lo que conlleva a determinar que el agente debe tener el conocimiento de que la cosa es ajena, que ha sido recibida con la obligación de devolverla y que manifiesta su volición de no cumplimentar con dicha obligación al no entregarla o no hacerlo a su debido tiempo, ocasionando el perjuicio correspondiente ([82]).-

Pero, es preciso poner de manifiesto que de acuerdo a la posición que se adopte en atención a las hipótesis que se han asumido en relación al aspecto material del ilícito – tal como se ha expuesto ut – supra –, para aquéllos que comulgan con la idea de que el presente tipo tiene más que ver con la apropiación, se aprecia un animus sibi habendi; en tanto que para los que consideramos que la acción típica es la de no restitución, el perfil subjetivo se plasma en la no devolución de la cosa o la no devolución a su debido tiempo, por parte del agente. Y, finalmente, para los sostenedores de la tesis que enuncia DONNA – posición de garante del autor – implica que éste debe conocer dicha situación y concurre en él la voluntad de no devolver, ya sea porque se apodera de la cosa o porque incumple el deber de restituir ([83]).-

El error, aún vencible elimina el dolo.-

5.- Consumación y tentativa

Conforme la posición que se adopte distintas van hacer las soluciones respecto al tiempo y lugar de la consumación, la admisibilidad de la tentativa, el tiempo desde que corre la prescripción e incluso la competencia.-

En tal sentido para el sector doctrinario que sigue considerando que la apropiación se erige en elemento básico de este tipo, la consumación del ilícito se da cuando el agente se apropia de la cosa.-

En tanto que, para los que consideramos que el elemento básico se asienta en la no restitución, la consumación está dada por las normas civiles que regulan los contratos en particular, cuando así está pactado, o en su defecto por la mora al vencimiento de la interpelación ([84]). Por eso si con posterioridad a la puesta en mora se entrega o devuelve la cosa, el delito subsiste, aunque desaparezcan los efectos civiles.-

Para DONNA el tema consumativo se asocia a la concepción del perjuicio y el incumplimiento del deber de garantía.-

De acuerdo a lo antes dicho, la valoración de la tentativa, también será diferente. En el primer caso, es admisible o al menos discutible ([85]); en el segundo, no sería factible ([86]).-

También varía el criterio de cómputo de la prescripción de la acción, por lo tanto aquélla comienza a correr desde el momento que ha debido efectuarse la entrega o la devolución – para unos – o del momento donde se pueden suponer actos de apropiación – para otros –.-

En cuanto a la competencia asimismo se produce dicha disociación, pues de acuerdo a la posición que se adopte, si el delito se consuma en el lugar donde la obligación debe ser cumplida, será competente el juez de dicho sitio, por lo contrario, en el caso de que las cosas fueran distraídas o apropiadas, ése será el lugar donde operara la competencia del juez interviniente.-

Se ha afirmado que en algunos casos, a los fines de determinar la conducta típica puede ser necesaria una rendición de cuentas, lo cual no constituye una cuestión previa ni una prejudicial, pues no está previsto por el art. 1104 del C.C., sino que se trata de un argumento más de prueba destinado a verificar la existencia del delito. Por ello, al no tratarse de una cuestión prejudicial, no hay obstáculo para que se sustancie el proceso penal mientras tramita en el fuero civil el proceso por rendición de cuentas del obligado al restituir ([87]).-

6.-  La omisión de restituir defraudatoria  en el Código Penal español.

El Código Penal español, trata específicamente la cuestión en el Capítulo VI “De las defraudaciones” en la Sección 2.ª “De la apropiación indebida” en el Art. 252. (Artículo redactado de acuerdo con la modificación establecida por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre) “Serán castigados con las penas del artículo 249 ó 250, en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros. Dicha pena se impondrá en su mitad superior en el caso de depósito necesario o miserable”.-

Comenta MUÑOZ CONDE, que el común origen histórico con la estafa y el hurto hace a veces difícil delimitar la apropiación indebida de estos dos delitos. Pero, con respecto a la diferencia con la estafa, en la apropiación indebida no existe el engaño previo que sí aparece en aquélla, pues la posesión de la cosa es originariamente lícita y después surge el ánimo de apropiársela ilícitamente.-

Estima que los mayores problemas teóricos y prácticos se producen entre la diferenciación de la apropiación indebida y el hurto. Aquélla difiere de éste en el sentido que no media sustracción, sino apropiación ilegítima de algo que ya se posee legítimamente. Aunque la cuestión se complica cuando se trata de determinar el alcance de esa posesión. “Existen hechos de apoderamiento de cosas muebles respecto a las cuales el sujeto activo tiene una relación posesoria y que, sin embargo, son calificados como hurtos. El cajero que se apodera del dinero de la caja que custodia o la chica del servicio doméstico que sustrae algunos objetos de plata mientras está limpiándolos, poseen indudablemente esas cosas, aunque sea a título de meros “servidores de la posesión”, y, sin embargo, cometen hurto” ([88]). De allí que el jurista español entiende que la distinción hurto-apropiación indebida, en el derecho español, no puede llevarse a cabo sobre la base del concepto de posesión, sino en base al título en virtud del cual se tiene la posesión y, de conformidad con el Art. 252, dicho título debe ser en la apropiación indebida uno de los allí señalados que produzca obligación de entregar o devolver los objetos recibidos.-

También la propiedad sirve para delimitar la apropiación, de otros delitos e incluso del ámbito de la impunidad. De este modo consigna: “La libre disposición de los bienes de lo que se es propietario no tiene, en principio, más limitaciones que la de no sustraer esos bienes al deber de cumplimiento de las obligaciones al que están sujetos por imperativo del Art. 1911 del Código civil. La lesión de este deber, colocándose en insolvencia, puede constituir todo lo más una insolvencia punible, un alzamiento de bienes por ej., pero nunca apropiación indebida. Por eso fue objeto de críticas por PACHECO el precepto del Código penal de 1850 que castigaba como hurto el negar haber recibido dinero en préstamo y por parte de GROIZARD la jurisprudencia que castigaba por la actual apropiación indebida el negar haber recibido dinero tomado a préstamo, ya que en estos casos se transmite la propiedad del dinero entregado y con ello la disposición de él” ([89]).-

SERRANO GOMEZ – SERRANO MAILLO al abordar este delito consideran que en el mismo caben tantas situaciones y que los tipos previstos en la norma son tan amplios que el sistema de numerus apertus que emplea lleva a una inseguridad jurídica notable, en cuanto que es difícil determinar los perfiles de cuándo se está ante un asunto penal, o cuándo la vía es la civil, mercantil, o administrativa. Por lo tanto, con demasiada frecuencia se utiliza la vía penal cuando la solución está en el derecho privado, ello porque aquél obviamente tiene el carácter coactivo ([90]).-

La acción en el delito de apropiación indebida del Art. 252 consiste en actos de apropiación de las cosas ([91]), o sea, disponer de ellas “como si fueran propias” transmutando la posesión lícita originaria en una propiedad ilícita o antijurídica y esta acción se puede llevar a cabo por actos positivos de disposición de las cosas o negando haberlas recibido. En los primeros, implica un acto de apropiación del sujeto que dispone, siendo sólo poseedor. La norma en cuestión habla de apropiarse o disponer, pero no existe una diferencia sustancial entre ambos o al menos si la hay carece de relevancia siempre que se entienda que la “distracción” es una forma de apropiación y no un uso distinto al pactado. De ello deriva que no basta con un simple mal uso de la cosa poseída sino que se hace menester concisos actos de apropiación. Pro evidente que la llamada “apropiación indebida de uso” no se puede encasillar en el delito de apropiación indebida. “La “distracción” es también una forma de apropiación: el que distrae piensa devolver la cosa, mientras que el que se la apropia no piensa ni por un momento en la devolución ([92]).-

En el caso de la negativa de haber recibido las cosas existe una presunción de apropiación, por ello se menciona expresamente la modalidad comisiva, no obstante permanece esa presunción, aunque no se la mencione, cuando se afirma falsamente haber ya devuelto la cosa entregada. Ello es así, porque en ambos casos la intención es la misma: apropiarse de las cosas. Por lo contrario, distinta es la negativa a entregar las cosas recibidas, cuando se reconoce que se han recibido y que aún no se han devuelto, porque esta conducta puede deberse al ejercicio de legítimos derechos, como es la retención. “Lo importante en todo caso no es la modalidad comisiva de la apropiación, sino el que ésta revele el ánimo de apropiarse de la cosa por hechos concluyentes” ([93]).-

En cuanto al objeto material, ha de ser una cosa mueble, mencionándose expresamente el dinero, efectos y valores o activo patrimonial ([94]). Estas cosas han de ser recibidas en depósito, comisión o administración u otro título que produzca obligación de entregarlas o devolverlas. “Es decir que la cosa ha de tenerse por un título traslativo de la posesión. En la frase “u otro título” han de entenderse comprendidos otros contratos traslativos de la posesión como el comodato, el mandato, y la prenda. Respecto a las cosas cuya posesión se transmite se comprende también los contratos de arrendamiento y aparcería” ([95]). No entran en esta categoría el contrato de préstamo mutuo porque se transmite la propiedad, tampoco la compraventa a plazos y la prenda sin desplazamiento, salvo las excepciones contenidas en las leyes especiales. En cuanto al contrato de sociedad, no existe obstáculo legal alguno que impida que uno de los socios sea castigado por apropiación indebida cuando dispone ilícitamente de objetos del patrimonio comunitario en cuya posesión estaba por un titulo que implica la obligación de entregarlos o devolverlos. Idéntica interpretación, corresponde asignarle al administrador que utiliza los fondos sociales para fines propios, desviando el patrimonio social del objeto social al que estaba afectado. “La cuestión de la tipicidad de la administración fraudulenta en el Código penal vigente a través del delito de apropiación indebida, ha sido, sin embargo, discutida alegando que en sí la conducta no constituye una apropiación de fondos ajenos, sino sólo una mala gestión o un “abuso de confianza” que puede constituir todo lo más el delito societario previsto en el Art. 295” ([96]).-

En lo concerniente al tipo subjetivo – dadas las características de este tipo acuñado en el Código penal español – exige, tal como en el hurto, el ánimo de lucro referido a la intención de apropiarse de la cosa: animus rem sibi habendi ([97]), por lo tanto se trata de un delito doloso y el ánimo de devolución posterior a la apropiación no excluye el dolo, aunque puede constituir el presupuesto subjetivo de la impunidad por desistimiento voluntario de las formas imperfectas de ejecución o de la atenuación en los casos de arrepentimiento posterior a la consumación.-

Como causas de justificación se invocan el derecho de retención y el estado de liquidación o rendición de cuentas pendientes. Tal como en nuestro derecho, se hace remisión al Código civil y al Código de comercio. Con referencia a la liquidación de las cuentas pendientes entre los distintos sujetos de titulo traslativo de la posesión, la circunstancia de que exista una liquidación pendiente no implica necesariamente la justificación de la apropiación indebida, mas puede tener importancia para la determinación de la cuantía del perjuicio y consiguientemente de la pena, pero si la liquidación revela un estado de deudas reciprocas entre las partes, la apropiación de las cosas por un importe inferior a la cuantía de la deuda puede estar justificado.-

“El resultado de la apropiación indebida consiste en la apropiación, que se manifiesta al realizarse los actos de disposición o al negar haber recibido las cosas poseídas, y en el consiguiente perjuicio que la apropiación produce en el titular del derecho a exigir la entrega o devolución de las cosas. Normalmente apropiación y perjuicio suelen coincidir, pero si, a pesar de los actos dispositivos, no se llega a producir el perjuicio patrimonial lesivo para el sujeto pasivo, el delito no se consuma y cabe la tentativa. La cuestión tiene trascendencia para apreciar la impunidad en los casos de desistimiento voluntario que habrá que admitir cuando gracias a ese desistimiento el perjuicio no se produce … Distinto del desistimiento es el arrepentimiento posterior a la consumación, es decir, posterior a la producción del perjuicio, que todo lo más puede constituir una circunstancia atenuante (Art. 21.5º). En la práctica sólo se presentan casos de apropiación indebida en grado de consumación, porque normalmente la apropiación supone casi siempre el perjuicio y porque sólo cuando se produce el perjuicio se presentan las correspondientes querellas” ([98]).-