Categoría: Artículos Publicados

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Por Rubén E. Figari Continuar leyendo «Tratamiento de los delitos sexuales en el Anteproyecto del Código Penal de la Nación»

Por Rubén E. Figari Continuar leyendo «Femicidio (art. 80 inc. 11)»

Por Rubén E. Figari   Continuar leyendo «Homicidio agravado por el vínculo y por la relación con la víctima y circunstancias extraordinarias de atenuación.»

Por Rubén E. Figari Continuar leyendo «Sobre la ley 26.879 de Registro Nacional de Datos Genéticos para los delitos contra la integridad sexual»

Sumario: 1.- Introducción y antecedentes legislativos nacionales. 2.- Bien jurídico protegido. 3.- Aspecto objetivo. 3.1- Venta. 3.2- Gravamen. 3.3- Arrendamiento. 3.4- Bien. 3.5- Ajeno. 3.6- Litigioso. 3.7- Embargado. 3.8- Gravado. 3. 9 – Ardid. 3. 10- “Hurto – defraudación”. 3.11- Encubrimiento y estelionato. 4- Aspecto subjetivo. 5- Consumación y tentativa. 6- Jurisprudencia relacionada.

Por Rubén E. Figari Continuar leyendo «Bases doctrinales y jurisprudenciales del estelionato»

Lo que se encuentra entre corchetes y negrita corresponde a una actualización.                                                                                     

                                                                                             Por Rubén E. Figari

Es ajustada a la realidad que mucho se ha hablado y escrito en lo referente a la diferencia existente entre las figuras típicas de los arts 80 inc. 7º y 165, ambos del C.P.. No obstante ello, no resulta superabundante volver a reflexionar sobre ellas, en especial, en cuanto a la auténtica interpretación dogmática de ambos tipos penales que frecuentemente traen aparejados errores de encuadre en cuanto a las conductas a dilucidar.-

Para Ricardo Núñez, el homicidio “criminis causae” encuentra su agravamiento en una conexión ideológica que puede ser tanto final como causal, y la esencia de tal subjetividad reside en la preordenación de la muerte a la finalidad delictiva o posdelictiva, no bastando la concomitancia del homicidio con el otro delito. (“Tratado de derecho penal” t. III, v. I, Ed. Lerner, Córdoba, 1988, ps. 51 y sgtes.).-

Por su parte, Sebastián Soler dice que la figura el art. 80 inc. 7 se caracteriza por la conexión entre el homicidio y otro hecho, siendo su carácter específico el aspecto subjetivo de esa conexión, la que puede ser final (matar “para”) o causar (matar “por no haberlo logrado”) (“Derecho penal argentino” t. III, Ed. Tea, Buenos Aires, 1970, ps. 43 y sgtes).-

Carlos Creus entiende que esta agravante es estrictamente subjetiva, ya que se exige que el homicidio se conecte ideológicamente con otro delito, pudiendo ser tanto causal como final. Lo imprescindible es el dolo directo más la conexión subjetiva que se tiene que dar en el agente, no bastando la concomitancia ni el concurso entre ambos delitos (“Derecho penal. Parte especial” t. I, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1992, ps. 39 y sgtes.).-

Para Justo Laje Anaya y Enrique Gavier se puede advertir que en el dispositivo hay una conexidad de carácter ideológico, final o teleológica, en la que el homicidio, en la mente del autor, aparece como un medio idóneo y conveniente para materializar sus propósitos delictivos. No basta entonces, la mera concomitancia o concurrencia del homicidio con el otro delito, situación que debe tratarse este de  un robo como quedaría en el art. 165 del C.P., sino que es menester que aquél, subjetivamente se conecte con alguno de los objetivos enunciados en el tipo, en relación de medio a fin con el otro delito cometido o a cometerse. Distinta resulta la situación en el homicidio causalmente conexo, en el que es imprescindible que antes del homicidio, el otro delito se haya consumado o al menos tentado, porque su causa es precisamente el desengaño del autor, al no haber obtenido el resultado apetecido (“Notas al Código Penal argentino” t. II, Ed. Lerner, Córdoba, 1995, ps. 28 y sgtes.).-

[El art. 80 dice: “Se impondrá reclusión perpetua o prisión perpetua, pudiendo aplicarse lo dispuesto en el artículo 52, al que matare:…7. Para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito o para asegurar sus resultados o procurar la impunidad para sí o para otro o por no haber logrado el fin propuesto al intentar otro delito”.

La característica de este delito es que se trata de un homicidio que se comete en vinculación con otro delito de allí la base de la conexión ideológica. Ese otro delito puede estar antes, al mismo tiempo o después. Las expresiones “para” y “por” son las que dan justamente esa conexión ideológica.-

La fuente originaria del texto deviene del Código italiano de 1889 (art. 366) y pasa al Proyecto de 1891, 1906, ley 4.189 y en definitiva al Código Penal como inciso 3º originario.-

Dicha conexión se la ha distinguido como final (para) y causal (por) según Soler.-

También se habla de la conexión final (para) e impulsiva (por) según  Nuñez.-

O asimismo móviles (por) y fines (para) en la opinión de Breglia Arias.-

Los motivos que tiene el homicida en el caso del inc. 7º no se cimientan en un concurso entre dos delitos sino en una conexión entre ellos lo cual está dado por las palabras “para”  y “por”. En el primer caso se dice que hay una conexión hacia adelante, en el segundo es hacia atrás.-

Debe existir entre ambos delitos un nexo de causalidad.-

Se ha dicho también que en unas de sus formas – para – el homicidio del inc. 7º es de tendencia interna trascendente y dentro de esta categoría es un delito incompleto o mutilado de dos actos, ya que un delito se realiza para la perpetración de otro.-

Según Núñez la esencia de todas las figuras comprendidas en el homicidio criminis causae es subjetiva ya que reside en la preordenación de la muerte a la finalidad delictiva o posdelictiva, o a la satisfacción del despecho que mueve al homicida. Sin embargo, no es necesaria una preordenación anticipada, deliberada y resuelta de antemano, sino que la ley exige que en el ánimo del autor, en el momento del hecho, el fin delictuoso o la malquerencia producida por el desengaño sufrido en su anterior empeño delictuoso, funcionen como motivos específicamente determinantes del homicidio lo cual lleva al hecho de no requerir en forma indefectible premeditación o reflexión, sino sólo decisión que incluso puede manifestarse de improviso en la ejecución del hecho mismo.-

La situación psicológica aparece cuando, vinculando la ejecución de un homicidio con la de un delito contra la propiedad o de otra naturaleza, el autor ha premeditado o ha reflexionado sobre la muerte como medio a utilizar.-

El homicidio se comete para preparar cuando con él se procura obtener los medios o colocarse en la situación que permita comenzar la ejecución de otro delito.-

Para facilitarlo cuando se procura con él dificultades menores para la ejecución o efectividad del resultado del otro delito.-

Para consumarlo cuando es el medio para dar término al otro delito.-

Para ocultarlo, cuando con el homicidio se procura que el otro delito no llegue a ser conocido. También los delitos pueden ser tanto dolosos, preterintencionales o culposos

Para procurar su impunidad cuando está dirigido a resguardar a la persona por la consecuencias del primer delito. El otro delito del que habla la ley tanto puede ser doloso, culposo o preterintencional como en el anterior caso. Estas vendrían a ser las únicas excepciones pues el resto del  inciso se refiere a delitos dolosos.-

Para asegurar los resultados cuando el resguardo va dirigido a proteger lo obtenido por el delito y mantenerlo lejos de la acción investigadora.-

Por no haber logrado el fin propuesto al intentar otro delito se trata del caso del que mata por despecho, resentimiento, frustración o mal querencia y dicha contrariedad puede provenir de la víctima o de la propia torpeza del delincuente.-

Si bien el homicidio criminis causae habitualmente va asociado con un delito contra la propiedad, más específicamente el robo, la norma está referida a cualquier otro delito. Por ejemplo, en la violación, sólo un necrófilo puede matar para violar, no obstante puede darse el caso que se mate por estrangulamiento en el momento de violar. Ahora bien, si el homicidio se comete para consumar una violación, la diferencia entre este hecho con la violación seguida de muerte, objetivamente radicará en que en aquél se viola matando, mientras que en ésta se viola y la victima muere al lograrse ese propósito y subjetivamente en aquél delito se tiene conciencia y voluntad de violar y de matar y en el otro se quiere la violación y la muerte sólo se da como un resultado no querido por el agente que califica el delito.-

 Cabe aclarar que esta forma de homicidio sólo admite la especie dolosa. Para algunos dolo directo, para otros también el dolo eventual.-

Parte de la doctrina entiende que de acuerdo a la redacción de la ley, no es necesario que el otro delito se haya cometido, ni siquiera tentado, bastando que el plan, tal como había sido concebido por el autor, pueda ser calificado como delictivo. No obstante, se debe entender que por ser los actos preparatorios impunes, la corroboración de la delictuosidad de la conducta podrá efectuarse únicamente a partir de un principio de ejecución, de modo que el otro delito al menos debe ser tentado. En el caso de ocultar otro delito o asegurar sus resultados o la impunidad para sí o para sus cooperadores el delito conexo debe haberse consumado.-  

En el supuesto de que se cometa un homicidio para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito y este otro delito quede en grado de tentativa o se consume va a concurrir materialmente con el homicidio (art. 55 C.P.). –

  El homicidio en ocasión de robo esta contenido en el art. 165 que establece: “Se impondrá reclusión o prisión de diez a veinticinco años, si con motivo u ocasión del robo resultare un homicidio”.-

Este artículo tiene su fuente en el Código español de 1848 (art. 425 inc. 1º).-

El mayor problema y que ha dado lugar a diversas interpretaciones se presenta en distinguir el homicidio criminis causae con el robo con resultado de muerte. Sobre este tema se han expedido numerosos autores y básicamente las posiciones se han reducido a cuatro, aunque en realidad se puede decir que son tres.-

a) La tesis de Soler y que sigue también López Bolado se cimienta en el hecho de que en el art. 165 quedan ubicados los homicidios que producidos durante el robo, tienen forma culposa o preterintencional y los dolosos van a parar al art. 80 inc. 7º.

 Se estriba la diferencia entre ambas figuras en lo contenido en el dictamen de la Comisión de 1891, según la cual la base de la distinción está constituida por el hecho de la accidentalidad o no de la muerte ocurrida, es así que para efectuar una línea de separación hay que poner énfasis en el contenido subjetivo de las respectivas figuras (arts. 80 inc. 7º y 165 del C.P.). En este último se castiga al autor del robo si con motivo u ocasión de éste resultare un homicidio, mientras que en el otro, se refiere al que matare para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito. No hay superposición que sólo difiere en la pena. Así se ve que el homicidio calificado tiene un contenido eminentemente subjetivo consistente precisamente en otro delito propuesto, mientras que en el art. 165 la relación subjetiva no es de medio a fin, no advirtiéndose un desdoblamiento intencional en el agente, además hay una conexión ocasional y no final propia de la figura calificada por el resultado y preterintencionales. “Las considerables agravaciones contenidas en estas figuras – calificadas por el resultado – no se fundan en una conexión subjetiva dolosa, con relación al resultado ulterior. Antes al contrario: puede decirse casi con total generalidad que cuando el resultado agravante es directamente doloso, tales figuras son desplazadas por otras … la figura del art. 165 es una figura del robo; la acción, tanto objetiva como subjetivamente, tiende al robo y no al homicidio. La del art. 80, en cambio es una figura del homicidio, y la razón de la agravante es de naturaleza eminentemente subjetiva e independiente de que en realidad se logre o no se logre robar. El hecho se agrava porque se mata para robar. Es completamente equívoco buscar esa diferencia en la peligrosidad subjetiva. Al art. 165 pueden ir a parar todos esos hechos en los cuales no sea posible afirmar que el autor de la muerte, en el momento de inferirla tenía subjetivamente por delante sea la preparación, la consumación o la ocultación de otro delito. Resulta equívoco preguntar a qué clase de homicidio se refiere la ley en esta disposición.  La muerte resultante debe estar conectada, como en los demás delitos preterintencionales bajo la forma de responsabilidad culposa, porque lo que sea resultado de un puro caso fortuito no es un resultado de la acción desplegada para robar … pero obsérvese que el sentido de esta figura evidentemente comprende formas de muerte que tal vez no deban ser imputadas en otros casos. Por ejemplo, si en un asalto nocturno una señora anciana muere de terror suscitado por asaltantes armados, ese resultado es sin duda imputable en este caso, porque una de las características de la acción del robo es precisamente la de paralizar por terror a las víctimas. El ladrón cuenta con el terror y debe contar con las consecuencias de éste (culpa)” (Sebastián Soler ob. cit. t. IV p.256). Esta posición es seguida por Manuel Ossorio y Florit (“Código Penal de la República Argentina. Comentarios, jurisprudencia, doctrina. Décima edición. actualizada”,  Ed. Universidad, Buenos Aires, 1998, p.401); Enrique Ramos Mejía  (“¿Homicidio agravado o robo con homicidio?”, JA 1946 – IV y “Estudios de Derecho Penal”, Ed. Ideas, Buenos Aires, 1947. En el caso del art. 165 habla del homicidio como resultado accidental de un robo); Mario Mallo (“Código Penal Argentino comentado”, t. II y III, Ed. Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1946/48); Carlos Malagarriga  (“Código Penal de la República Argentina comentado”, t. II, Ed. Lajouane, Buenos Aires, 1927, p.349 también habla con respecto al art. 165 del homicidio como resultado accidental en un robo); Emilio Díaz (“El Código Penal de la República Argentina”, Ed. La Facultad, Buenos Aires, 1947 lo considera como  homicidio como resultado accidental del robo); Julio Martínez Vivot (“Homicidio calificado – homicidio robo” en “Boletín del Instituto de enseñanza práctica”, Nº 56, t. 13, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, 1950 lo califica como accidental); Mario Oderigo (“Código Penal anotado” 3º ed. Ed. Depalma, Buenos Aires, 1962, p. 236 lo considera accidental); Rodolfo Moreno (h) (“El Código Penal y sus antecedentes”, t. III, Ed. Tomasi, Buenos Aires, 1922/23 estima que es ocasional); Rodolfo Rivarola (“Exposición y crítica del Código Penal Argentino”, t. I y II, Ed. Lajouane, Buenos Aires, 1890).-

 En esta línea de interpretación se afirma que cuando el ladrón va decidido a violentar físicamente a sus víctimas y de esa violencia resulta ocasionalmente la muerte de alguien se debe aplicar el art. 165; el homicidio no entra en los planes del autor ya que éste sólo se había propuesto acudir a la violencia cuando fuese necesario y de ello resultó ocasionalmente la muerte de la persona violentada. En tanto, cuando el homicidio entra desde un primer momento en los planes del ladrón se está frente al art. 80 inc. 3º (art. 80 inc. 7º actual). Se incluyen dentro de los homicidios del art. 165 los preterintencionales, culposos y también con dolo eventual.-

Adherido a esta hipótesis otro autor sostiene que el art. 80 inc. 3º (actual 80 inc. 7º) del C.P. se refiere al homicidio cometido por un sujeto en cuya mente, en el momento de actuar, existe el ánimo de preparar, facilitar, consumar u ocultar, mediante el homicidio otro delito. En esta figura el elemento subjetivo está integrado por ese otro hecho punible. Mientras tanto en el art. 165 del C.P. se considera la muerte que resultare con motivo u ocasión del robo. En este caso la relación subjetiva no es de medio a fin, como en el homicidio conexo, sino tan sólo hay una conexidad ocasional, que funda la agravación en el hecho de ese resultado, que caracteriza las figuras agravadas por una resultante posible y preterintencionales. De esta manera se entendía que el latrocinio (figura que contempla el art. 165 para este autor) únicamente se configura cuando el homicidio resultante es culposo o preterintencional. Debiendo aplicarse la figura de marras cuando el homicidio fuere el resultado accidental de un robo y no un medio de prepararlo u ocultarlo o de asegurar sus resultados o su impunidad para sí o para otros o por no haber obtenido el resultado perseguido. La figura reclama que la muerte no sea querida ni aún a título de dolo eventual sino que comprende los casos en que la muerte es un resultado incidental del robo, no querida, ni propuesta, aunque pudiera ser previsible ocasionada por el empleo de medios en la ejecución del robo de lo que comúnmente no se sigue o se infiere o supone que se pueda producir la muerte (Jorge López Bolado “Los homicidios calificados”, Ed. Plus Ultra, Buenos Aires, 1975, p.266/68).-

También se ha dicho que es menester concretar las diferencias existentes entre el inc. 7º del art. 80 y el art. 165 aduciendo que el primero se refiere a un delito de homicidio y el segundo a uno de robo. Además hay un factor psicológico fundamental en el homicidio agravado por delito conexo; el sujeto se propone matar y luego robar; mata para robar; cree que es necesario para consumar el robo, matar, “para consumar, o para facilitar, o para procurar la impunidad del robo”, no faltando quienes consideran que el propósito preordenado de matar no es necesario, pues basta el dolo eventual, si la acción que provocó la muerte, querida o no, fue voluntaria y directa, y medió representación de resultado. En tanto, que el art. 165 no requiere que esté en la mente del sujeto, cuando va a efectuar el robo, la idea de matar, aunque vaya preparado, aún con armas, ya que precisamente, éstas se utilizan para configurar la violencia o la intimidación, conceptos que están dentro de la naturaleza del robo; las armas se llevan para asegurar el éxito, para asustar, para paralizar a la víctima, pero no el propósito y la premeditación del individuo de matar para poder robar. En una palabra, el autor robó y mató. “Cuando el sujeto ha pensado matar antes de cometer el hecho, estamos, sí, ante el homicidio agravado, pero si la muerte ocurre durante el robo, no ha sido planeada antes y resulta en forma imprevista, o incidental, como dijo Rodolfo Rivarola, o como expresa Soler, ocasional, si es consecuencia culposa ocasionada por el torpe manejo de medios, de los que, por lo general no se puede inferir que pueden ocasionar la muerte o sean aptos para causarla, nos encontraremos entonces ante el robo agravado y no ante el homicidio calificado de que habla el art. 80. Aquél, insistimos exige que la muerte no sea querida, ni por dolo eventual, sino que sea el resultado imprevisible de un modo de obrar que normalmente no debe producir ese resultado en él, tanto la acción objetiva como la postura subjetiva tienden al robo y no al homicidio… Lo importante es eliminar el concepto de accidentalidad que en este caso perturba, y aplicar el de incidentalidad, de Rivarola o, con más precisión, el de conexión ocasional de Soler sostenido por Groizard y Viala…” (Ricardo Levene (h) “Delito de homicidio. Segunda edición”, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1970, p.257).-

Otros seguidores de esta corriente interpretan que se requiere la convergencia en el autor del propósito de matar y de robar, convergencia que no se da cuando se mata en circunstancias en que la propia integridad está tan arriesgada como la ajena, quedando por ello desplazada la idea de robo y de su impunidad en el agente. En cuanto a la interpretación del art. 165 se sigue a grandes rasgos la idea de Soler (Marcelo Manigot “Código Penal Comentado. Cuarta edición”, t. I, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1978, p. 237).-

Consecuente con esta primera tesis otro autor expresaba que en el supuesto del art. 80 inc. 7º la caracterización está dada por el elemento subjetivo volitivo (dolo directo consiguiente), mientras que en el art. 165 la acción tiende subjetiva y objetivamente al robo. Para una interpretación correcta de esta normativa fondal es importante tener presente el verbo típico “resultare” pues ello implica causación o producción que involucra los resultados culposos y preterintencionales. En el art. 165 no existe preordenación del homicidio, resulta incidental con respecto del robo, como consecuencias de las violaciones ejercidas, admitiendo además de los resultados antes dichos, el dolo eventual (Roberto Terán Lomas “Derecho Penal. Parte especial”, t. II y III, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1980).-

En esta tarea de diferenciar ambas figuras (art. 80 inc. 7º y art. 165, ambos del C.P.) también se ha expuesto que el dolo con que se obra en cada supuesto es distinto. La voluntad está orientada hacia la realización de las respectivas conductas: apoderarse en la descripta por el art. 165 y matar en la del art. 80 inc. 7º, siendo el apoderamiento, en cambio el mero móvil de esa voluntad orientada a la finalidad de matar. Preconcebido o resultante de un acontecer imprevisto, para que haya homicidio calificado con el móvil de robo, el autor debe haberlo perpetrado como medio, mientras que el robo agravado supone que lo ha perpetrado en el transcurso de su acción de apoderarse. Mientras que en el latrocinio contemplado en el art. 80 inc. 7º contiene un elemento subjetivo, que se suma al dolo, el propósito especial del autor: “facilitación, consumación, ocultación”, propósito que fundamenta la agravante respecto a la acción de matar; en el caso del art. 165 hay una ausencia de elemento subjetivo pues no se prevén propósitos ni fines determinados respecto a la acción de robar. Este resultado, ajeno a su habitual culminación, no constituía un objetivo del comportamiento.-

b) La tesis de Nuñez quien sostiene que además de los homicidios culposos y preterintencionales incluye a los dolosos no preordenados o no conectados.-

Un expositor de esta tendencia considera que la regla es que corresponden al art. 80 inc. 7º los casos en los cuales el ladrón ha vinculado ideológicamente el homicidio con el robo, sea como medio para cometerlo, ocultarlo, asegurar sus resultados o su impunidad, sea como manifestación de despecho. En tanto en el art. 165 quedan comprendidos los homicidios que son un resultado accidental de las violencias ejecutadas con motivo u ocasión del robo (Proyecto de 1891) de manera que el homicidio es un suceso eventual que altera el designio del ladrón y que resulta, o de las violencias físicas ejercidas por él para facilitar o cometer el robo o para preparar su impunidad; o de las violencias físicas que sin ser las propias del robo, son ejercidas a causa de éste por el ladrón; o de las violencias desenvueltas por la víctima o terceros a raíz de las violencias del autor, ya que la ley, a diferencia de lo que dispone con atinencia a las lesiones, no requiere que el homicidio sea causado por las violencias ejercidas para realizar el robo sino que el homicidio resulte del robo. Se enfatiza en que el tipo del art. 165 es incompatible con la preordenación del homicidio respecto del robo pero no lo es con el dolo del homicidio simple (con lo que quedan incluidos los homicidios culposos, dolosos y preterintencionales). Se trata de un delito complejo, en cuya composición entran como hecho principal, por tratarse de un delito contra la propiedad, la ofensa a ésta o su tentativa, y, como resultado, la consumación de la ofensa a la persona. De allí que la consumación del delito exige la concurrencia de los dos hechos (apoderamiento, o su tentativa, y muerte); y la participación criminal requiere la convergencia intencional respecto de ambos. La tentativa no es factible pues la del apoderamiento con resultado mortal ya constituye la del tipo del art. 165 y el fin de matar para robar excluye dicho artículo (Ricardo Nuñez  ob. cit. t. IV, p. 230/31)

Otro representante de esta tesis sostiene que con referencia al homicidio criminis causae del art. 80 inc. 7º se posee un elemento subjetivo del tipo del injusto: el dolo directo (premeditado o no) o el dolo eventual de matar para preparar, facilitar, consumar, etc., otro delito (que puede ser un robo). De ello se desprende que del elemento subjetivo que caracteriza la culpabilidad del art. 165 quedan excluidos los factores del art. 80 inc. 7º. Ha de excluirse toda posibilidad de configurar el tipo complejo del art. 165 en razón de un robo conexo con cualquiera de los homicidios calificados a que se refieren los incisos del art. 80, otros de los que prevé el criminis causae, para escapar del absurdo. Se acepta, en cambio la integración del tipo complejo, de robo con homicidio culposo o preterintencional, porque el imperativo conforme al cuál – de acuerdo a nuestro ordenamiento legal – sólo son punibles las formas culposas que específicamente se describen en la parte especial o continuación de las correspondientes figuras dolosas. De manera que lo decisivo es que cuando una figura se presenta sólo en una de las dos formas, la prevista es la dolosa y queda satisfecha con la exigencia del carácter doloso del término “robo” del complejo, con independencia de que el homicidio, que forma el otro término lo sea o no (Francisco Blasco Fernández de Moreda “Homicidio criminis causae y robo con homicidio. Autoría, participación y comunicabilidad de las circunstancias fácticas del delito”, LL 130 – 335).-

Siguiendo con esta concepción se consigna que si el agente ha matado para robar el hecho debe ser calificado como homicidio criminis causae, pero si al robar se ha matado, el hecho se debe tipificar de acuerdo al art. 165 del C.P.. De tal manera se advierte que la carga subjetiva del autor será absolutamente relevante para que el hecho quede comprendido en una u otra figura. Se sigue a Nuñez en este razonamiento y se concluye en que el homicidio del art. 165 es incompatible con la preordenación, pero no con el dolo del homicidio simple. Además se agrega que el que lleva a cabo el robo concibe o debe concebir el resultado muerte (ya sea a título de dolo eventual o culpa con representación), el autor aunque no haya preordenado el crimen homicida (art. 80 inc. 7º) debe imaginarse que en su acción criminosa contra la propiedad puede desembocar la muerte de una persona no descartándose el homicidio culposo dentro del art. 165. Así las cosas quedan comprendidos en esta norma todo tipo de homicidios menos los del art. 80 siempre que sea en perjuicio de estos sujetos pasivos: víctima del robo, sus allegados físicamente o las personas que salen en su defensa; y en el art. 80 inc. 7º los cometidos con dolo premeditado (Julio Chiappini  “El robo con homicidio” JA 1982- 4 – 669).-

Para otro autor en los casos comprendidos en el art. 165, por una parte se está indicando que no es indispensable que el agente haya ejercido violencia sobre la persona, ya que es posible que la calificante también opere cuando emplea fuerza sobre las cosas y no es indispensable una relación de causalidad entre la fuerza, la violencia y la muerte. De este modo se abarcan las muertes provenientes de la fuerza o de la violencia ejercida por el agente para facilitar el robo, cometerlo o para lograr el fin propuesto o la impunidad, pero también las muertes producidas por la fuerza o la violencia ejercida por el autor en ocasión del robo aunque no asuman aquellas relaciones típicas con él, o por la fuerza o violencia ejercida por la víctima o terceros con motivo del robo al desplegar resistencia contra el apoderamiento. Todo indica que los homicidios pueden ser tanto de carácter dolosos, culposos y dentro de éstos se comprenden los que conllevan culpa inconsciente (Carlos Creus (ob. cit. p. 451) Ver asimismo “Doctrina de la Suprema Corte de Buenos Aires sobre el homicidio como agravante del robo (art. 165 del C.P.)” LL 1993- E- 153). En idéntica posición Omar Bregalia Arias- Omar Gauna (Omar Breglia Arias – Omar Gauna (“Código Penal y leyes complementarias”  t. II, 6º edición actualizada y ampliada, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2007. p. 128) y Omar Breglia Arias “Los numerosos problemas del art. 165 del C.P.. “Homicidio resultante con ocasión o motivo de un robo”” LL 2002 – E – 1055); Oscar Estrella- Roberto  Godoy Lemos (Oscar Estrella- Roberto Godoy Lemos (“Código Penal. Parte Especial” t. II, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1995/96, p. 388) “… Cualquiera sea el alcance que se le de a la figura, es indudable que el homicidio resultante es un elemento normativo del tipo, es decir, que debe tratarse de la muerte de una persona ocasionada por otra, dolosamente o por culpa. Quedan excluidas por consiguiente, las muertes meramente accidentales o por caso fortuito cuya producción ninguna responsabilidad, dolosa o culposa, puede atribuírsele al autor del robo”).-

Conforme los antecedentes legislativos y de acuerdo a la ubicación actual del art. 165 se advierte que el bien protegido no es estrictamente la vida sino que, a pesar de la presencia de esta disposición, lo que se protege es la propiedad, y que este homicidio que la ley prevé como resultado, es una agravante del robo, que como tal, requiere violencia en las personas. Por ende, el hecho que da lugar a la existencia de este homicidio no lo es el de matar sino es el hecho de ejercer violencia, y que de ellas hubiese resultado un homicidio, que ha tenido lugar con motivo u ocasión del robo. En el art. 80 es posible la concurrencia real de dos hechos independientes: el homicidio, el robo consumado o tentado ya que nada indica que entre el primero y el segundo medie un concurso aparente o ideal; pero esto no sucede en el art. 165 porque se trata de un solo hecho y por lo tanto aplicable ese tipo, lo cual pone en evidencia que el homicidio no es autónomo – hecho independiente – sino que representa solamente una agravante del delito que se quería cometer por medio de las violencias en las personas. Por otra parte las circunstancias de tiempo en el art. 80 son distintas; y esto no ocurre en el art. 165, pues el tiempo, como referencia causal se haya delimitado en la misma disposición, es decir, en la ocasión del robo, en la oportunidad de acuerdo a lo determinado en el art. 164. Por otra parte el homicidio puede haber resultado con motivo del robo; esto es a causa no ya de matar a otro, sino que ha ocurrido en razón del robo, o que ha tenido como causa a este delito, y ha ocurrido como su consecuencia. Es así que desde el punto de vista de la culpabilidad esa consecuencia puede ser no querida por el autor; pero no es óbice que de acuerdo a las circunstancias además de ser la muerte un resultado meramente culposo, también se puede imputar a título de dolo eventual (Justo Laje Anaya (ob. cit. “El robo …” p. 168/69).-

c) La tesis de Fontán Balestra y Buompadre que consideran que en el art. 165 sólo irían los homicidios dolosos simples y en el art. 80 inc. 7º los dolosos conectados.-

Sobre esta tendencia se ha dicho que la ley se refiere al homicidio que resulte con motivo u ocasión del robo, no como lo hace el inc. 1º del art. 166 que hace alusión a las lesiones que se causen por las violencias ejercidas para realizar el robo. El homicidio debe resultar motivado por el robo o en ocasión de cometerlo. La diferencia entre la figura del art. 80 inc. 7º y la del art. 165 es que en el primero admite la conexión del homicidio con un hecho doloso, preterintencional o culposo y los supuestos de ocultar otro delito o de asegurar la impunidad para el autor o para otro, en tanto cuando se trata de un robo, sólo es posible la vinculación con un hecho doloso teniendo en cuenta la naturaleza subjetiva de este delito. De manera que esa característica del delito de robo unida a la violencia de su ejecución, es lo que explica la previsión específica del homicidio resultante. De allí que no se admite la tesis de Soler en cuanto al art. 165 es propio de las figuras calificadas por el resultado y preterintencionales y al evaluar las escalas penales la inclusión del homicidio simple en la figura del art. 165 no parece dudosa pero sí, si la misma se presenta en los homicidios preterintencionales y culposos porque la ley no dice que el homicidio deba resultar de las violencias ejercidas para realizar el robo, sino con motivo u ocasión del robo, lo que es bastante diferente. “Si no perdemos de vista el hecho de que el indicio cierto que poseemos de la gravedad relativa de los delitos en un determinado texto legal, es la escala penal amenazada, y si tomamos en cuenta que el criterio legal para resolver cuál es la pena aplicable en los casos de concurrencia de delitos se manifiesta en el modo de resolver los casos de concurso material en el art. 55, un análisis comparativo nos conduce a la conclusión de que la única hipótesis que guarda armonía con las normas del concurso es la del robo con homicidio simple”. Se realiza una evaluación de las penas conforme la vigencia de la ley 21.338 (Carlos Fontán Balestra “Tratado de Derecho Penal” t. V, Ed. Abeledo Perrot, 1990, p. 548/49) Adhieren a esta posición Carlos Tozzini (“Los Delitos de Hurto y Robo” Ed. Depalma, Buenos Aires, 1995, p. 285); Jorge Buompadre (ob. cit. p. 68) “Coincidimos con esta última corriente de opinión – la tercera -. En primer término, creemos que debe descartarse toda muerte causada en forma accidental – según entendieron los redactores del Proyecto de 1891 -, al margen de toda previsibilidad (caso fortuito), ya que cuando la ley dice que lo que “resulta” no es la muerte de una persona sino un “homicidio”, esto es – para decirlo con palabras de Damianovich de Cerredo – la muerte como producto de la acción ilegítima del hombre, es decir, la suma de actividad y de su efecto, queda fuera del ámbito de aplicación del art. 165 el mero caso fortuito por cuanto no es la consecuencia de un obrar humano. Si observamos atentamente el Código Penal, podremos apreciar que el legislador, cuando ha debido referirse a un tipo culposo o preterintencional, no ha empleado la expresión técnica “homicidio” para aludir al resultado, sino que lo ha hecho recurriendo a expresiones tales como “produjera la muerte” (art. 81 inc. 1º, letra b)), “causare a otro la muerte” (art. 84), “si el hecho fuere seguido de la muerte de la mujer” (art. 85 incs. 1º y 2º), “si ocurriere la muerte” (art. 106, párrafo tercero) “resultare la muerte de la persona ofendida” (art. 124), “si hubiere peligro de muerte para alguna persona” (art. 186 inc. 4º), “si el hecho fuere seguido de la muerte de alguna persona” (art. 200, párrafo segundo), etc.. Esto permite inferir, que si en esta oportunidad se ha optado por la voz homicidio (que al decir de Chiappini tiene una insoslayable carga de dolo), es que se ha querido decir algo más o algo distinto que mera culpa o preterintención”); Alexis Simaz (“El Delito de homicidio con motivo u ocasión de robo” Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2002, p. 28 y sgtes); Lina Anllo (“Nuevo aporte para la interpretación del homicidio “criminis causae” y el homicidio en ocasión de robo” LL 1996 – A – 754); Guillermo Morosi (“Homicidio criminis causae y robo agravado por homicidio”, Ed. Fabián Di Plácido, Buenos Aires, 2003, p. 83 quien refuerza su opinión con una interpretación literal o taxativa del Código Penal pues al hablar el art. 165 de “homicidio” obliga al intérprete a completar la figura únicamente con los casos en que el Código Penal tipifica tal delito, asimismo le adosa una interpretación restrictiva del Código Penal originada en el in dubio pro reo pues al no aclarar el legislador a que tipo de “homicidio” se refiere en el art. 165, corresponde estar a lo más favorable para el imputado y descartado el homicidio criminis causae de las tres alternativas que ofrece la ley sustantiva – homicidio simple, preterintencional o culposo – se impone, según su criterio tomar la primera por ser ésta una figura la que requiere del sujeto activo un acabado dominio de la acción o, en el caso de pluralidad de agentes, un dominio funcional del hecho).-

Como aparentemente, de acuerdo a los antecedentes históricos de ambas normas en supuesta colisión, se advierte que el legislador tomó en cuenta la redacción de la norma del art. 165 – tipo penal acuñado en el Código Penal español – de allí que lo que se impone a fin de respetar la ley y no violar el principio de culpabilidad se debe hallar una interpretación sistemática con el objetivo de conciliar las disposiciones – 80 inc. 7º y 165 ambos del C.P. – aparentemente en pugna. De allí que se proponen tesis denominadas de máxima y de mínima dado el disímil origen de las normas. Es así que la tesis de mínima o restrictiva reservaría el dolo directo para el art. 80 inc. 7º, en tanto cabría el dolo directo, indirecto y eventual para el art. 165 dejando de lado la culpa que funcionaría en un caso concreto como un concurso real entre el robo y el homicidio culposo. La tesis de máxima comprendería el dolo directo para la aplicación del art. 80 inc. 7º y quedarían reservadas las demás conductas dolosas y culposas para el art. 165. Esto en razón de que al referirse al homicidio como elemento normativo, la muerte se produce ya por dolo o por culpa pero no de manera accidental.-

Atento a lo expuesto, del juego armónico de ambas normas se debe aceptar la llamada tesis mínima, o sea, que corresponde el dolo directo para el art. 80 inc. 7º dejando fuera la culpa o imprudencia en el art. 165. Con ello se acepta que la agravante del robo por la muerte de una persona sólo es por el dolo de primero y segundo grado y el eventual, esto es, que el sujeto tenía comprensión dentro de su posibilidad o por los menos que aceptaba el resultado y en los casos de culpa, de acuerdo a las sanciones impuestas en el Código Penal la que se estipula en el art. 165 no aparece compatible con la idea de negligencia o imprudencia. Cabe resaltar que cuando el legislador en forma sistemática ha querido describir un delito culposo ha utilizado una fórmula que en el caso concreto no aparece. Así las cosas se puede sostener que la penalidad en el art. 80 inc. 7º, sólo se refiere al dolo directo causalmente unido al delito fin y no se quiso dejar las restantes conductas dolosas fuera de una agravante, de modo que sin llevar la pena a prisión o reclusión perpetua, se puede elevar el mínimo atento a la concurrencia del robo manteniendo el máximo, es decir, veinticinco años y este tope desde luego no puede ser el homicidio culposo, pues como tiene una pena de cinco años como máximo (ley 25.189), sumada al robo, aún calificado, no se llega nunca a los veinticinco años. “Sostener entonces que el homicidio que agrava el robo puede ser culposo, no aparece coherente, toda vez que el Código Penal, racionalmente, no puede establecer penas más severas para un resultado culposo que para uno doloso, sin quebrar todo el sistema de sanciones que trae; lo mismo acontece si contemplamos el mínimo de la pena: por ejemplo si en ocasión de un robo su autor produce por negligencia la muerte de una persona el mínimo de la pena a aplicar serían diez años (art. 165); si en otra hipótesis el mismo sujeto primero roba y recién al día siguiente mata, conforme a las reglas del concurso real, el mínimo de la pena es de ocho años (arts. 55 y 79). Es decir, desde el punto de vista sistemático y de política criminal, no parece plausible tomar la interpretación que se hace del art. 165, referida a que el homicidio es culposo” (Edgardo Donna- Gustavo Goerner  “Una nueva aportación para la interpretación del art. 165 del C.P. y el respeto al principio de culpabilidad” LL 1992 – A – 832 y sgtes y Edgardo Donna “Derecho Penal. Parte Especial” t. I Ed. Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, 1999, p. 143/44). Así también Julio Báez (“Algunas reflexiones acerca del controvertido artículo 165 del Código Penal” LL 2002- E- 440. Quien si bien adhiere a la proposición de Donna y Goerner propone la supresión de la actual figura del art. 165 tal como era la ponencia de Soler en el Proyecto de 1960 y como se realizó en España con la reforma de 1995 que suprime dicha norma que fuera fuente del art. 165 optando por una configuración autónoma del robo con violencia o intimidación sin perjuicio de que los delitos contra otros bienes jurídicos a que puede llegarse sean castigados conforme las reglas del concurso).-

d) La tesis de Creus que considera que en el art. 165 quedan comprendidos los homicidios que no caen en las previsiones del inc. 7º art. 80 y que pueden atribuirse a una responsabilidad culposa y dolosa del autor.-

Quedan comprendidas en la calificante (art. 165) las muertes provenientes de la fuerza o de la violencia ejercidas por el agente para facilitar el robo, cometerlo o para lograr el fin propuesto o la impunidad, pero también la producidas por la fuerza o la violencia ejercidas por el autor en ocasión del robo, aunque no asuma aquellas relaciones típicas con él – p. ej. la muerte producida por un golpe dado a la víctima ya inmovilizada porque reprochaba al agente su conducta – o por la fuerza o violencia ejercidas por la víctima o terceros con motivo del robo al desplegar resistencia contra el apoderamiento – p. ej. disparo de la víctima que da en transeúnte –. Esto permite adelantar la solución en lo que atañe a qué homicidios quedan comprendidos como agravantes del robo, ya que por un lado, la posibilidad de que la muerte proceda de la aplicación de la fuerza sobre las cosas además de la violencia en las personas – en el simple ejercicio de la fuerza sobre las cosas es difícil encontrarnos ante un dolo de homicidio – y, por otro, la circunstancia de que la ley no exija una relación causal condicionada de manera subjetiva entre la fuerza y la violencia llevadas a cabo por el agente, y la muerte, indican que aquellos homicidios pueden ser tanto de carácter doloso, como culposos y, dentro de estos últimos quedan comprendidos los cometidos con la llamada culpa inconciente.     

En el homicidio criminis causae la tentativa se refiere a la muerte y no al robo. En el art. 165 no hay diferencia en que el robo quede en grado de tentativa o se consume ya que si el robo queda tentado y el homicidio se consuma la figura del art. 165 estará consumada (plenario “Merlo”).-

Queda expuesto que el único homicidio que queda comprendido por el art. 165 es el simple (art.79), lo cual no sólo surge de los antecedentes históricos, y del bien jurídico preponderante, sino también de una adecuada hermenéutica de las escalas penales, y comprensión de lo que hoy en día se llama “teoría de la pena”. No se puede penar a un robo con homicidio culposo conforme el art. 165 porque se desconocería el sistema punitivo argentino y también la propia Constitución Nacional y los pactos internacionales.-

Se está en presencia de un delito complejo y no de un delito calificado por el resultado porque se podría incurrir en una responsabilidad objetiva contraria a la C.N y porque de los antecedentes históricos y de la estructura gramatical de la norma – homicidio y no muerte – se infiere claramente que se está en presencia de un delito complejo en el sentido de que está constituido por dos o más acciones que individualmente consideradas constituyen un tipo penal independiente.-

En resumen en ambos casos (arts. 165 y 80 inc. 7º) se está frente a delitos dolosos, en el art. 165 el dolo puede admitir cualquiera de sus tres formas, en el art. 80 inc. 7º sólo es admisible el dolo directo.-

En el art. 165 la relación es ocasional – nunca premeditada –, se mata con motivo u ocasión, en el art. 80 inc. 7º la relación de conexión es subjetiva, se mata para preparar, facilitar, consumar otro delito o para asegurar sus resultados o procurar la impunidad para sí o para otro o por no haber logrado el fin propuesto al intentar otro delito, pudiendo ser el homicidio preordenado premeditadamente, reflexivamente, o simplemente resuelto].- 

Publicado en La Ley actualidad el 03/03/1998.

Lo que se encuentra entre corchetes y negrita corresponde a una actualización.  

                                                                                              Por Rubén E. Figari

                                                                    I

A medida que las sociedades civilizadas evolucionaron hasta procurar un estado de derecho se fueron organizando sistemas penales con el objeto de presentar un frente armónico y debidamente normativizado para abordar el problema delictivo con el nítido objeto de preservar la paz social entre los integrante de la comunidad y, consecuentemente, obtener un marco de seguridad jurídica para el interrelacionamiento comunitario. A tales fines el sistema penal pone en marcha un modo de persecución, punición y ejecución de las sanciones penales destinados a los infractores que vulneren la normal vida en sociedad organizada y que son aplicados en todos los casos en que tenga lugar el hecho típicamente antijurídico. Adecuado a ciertas pautas que la ley determina, con un autor penalmente responsable que no se encuentra amparado en alguna excusa absolutoria o en una determinada causal de extinción de la pretensión punitiva del Estado, llámese prescripción.-

En el marco de la persecución penal, la actividad estatal está dirigida a brindar, mediante la implementación de una sistemática procesal, lo previsto por la legislación sustancial hacia aquellas personas que han infringido  la normativa penal. Así mismo esta última consagra una punición cuando se vulneran determinados bienes jurídicos que el Estado impone al penalmente responsable y que – la pena – ha tenido diferentes fundamentos.-

Sobre ello se han delimitado tanto teorías absolutas como relativas. Entre las primeras – justificadoras de la pena – se encuentran las denominadas de la “retribución” que se basan en el hecho de que quien comete un delito debe ser penado por el derecho por que la pena es la que permite que vuelva a primar aquél, es decir, que apunta a establecer lo justo desde el punto de vista moral – Kant – y a restablecer el derecho – Hegel – . En esa inteligencia la pena tiene un sentido de integración restauradora para la sociedad.-

Ahora bien, tal criterio imperó en la dogmática y política criminal hasta la década de los años sesenta, hito en el que comienza a tomar incremento la teoría relativa de la pena o utilitarista que apunta, no sólo, a la prevención general de delito, cuya destinataria es la sociedad, sino a la prevención especial respecto al delincuente  determinado que da lugar al concepto de resociabilización. En tal sentido, la pena tiene como fin una “coacción psicológica” tendiente a intimidar o disuadir al delincuente, es decir, que se pretende incidir de modo directo en aquél para evitar que reincida.-

Como contrapartida ha surgido lo que se da en llamar el “minimalismo penal”, previo paso al abolicionismo penal. La mínima intervención es una orientación en la política criminal contemporánea que propone una reducción de la respuesta punitiva a la mínima expresión, en virtud al efecto, muchas veces contraproducente de la ingerencia penal del Estado (Alessandro Baratta, Luigi Ferrajoli y Massimo Pavarini. En nuestro país, entre otros, Eugenio Raúl Zaffaroni y Emilio García Méndez). El abolicionismo penal, en una posición más, extrema niega legitimidad a los sistemas penales tales como operan la actual realidad social, desestimando la punición estatal y su abolición, aprobando la utilización de instancias o mecanismos informales, como medios para la solución del conflicto delictivo (Louk Hullsman, Nils Christie, Thomas Mathiesen y Michel Foukult). Empero, la tendencia hacía la mínima intervención como contrapartida de la corriente abolicionista sostiene la existencia de un sistema penal adecuado al tratamiento de aquellas conductas delictivas cuya violencia o trascendencia social traigan aparejada una inadecuada respuesta a la solución penal. Es decir, de lo que se trata es de disminuir la intervención penal, considerada como última ratio, y de esa manera, si las peculiaridades del conflicto lo permiten, se puede recurrir a una solución menos drástica. Esta posibilidad se podría dar en los denominados “delitos de bagatela” o en aquéllos que se encuentran en una orbita de privacidad (aunque no se trate precisamente de delitos de acción privada o dependientes de instancia privada), que pueden ser objeto de una cierta consensualidad o composición  entre los particulares. Para estos fines se trata de procurar una instancia prejudícial, que como la palabra lo indica, es previo al proceso propiamente dicho con la intervención de un funcionario público, denominado mediador, que tiene por actividad que los actores del conflicto busquen solucionar sus diferencias mediante una negociación, y de lograrse se homologue y de esa manera se pueda extinguir la pretensión penal.-

El objetivo es incorporar penas alternativas diferentes a aquéllas consistentes exclusivamente en privativas de la libertad y que pueden consistir en casos de libertad vigilada, trabajos a favor de la comunidad, multas o días multas, ofrecimiento de reparación del daño, etc.-

Este sistema composicional debería presentar los siguientes caracteres: 1) Estabilidad lo cual implica que de acuerdo a las disposiciones referidas al ejercicio de la acción penal que figuran en la ley de fondo, no tiene cabida un procedimiento de  índole privado, de modo que debe ser incorporado como una función del Estado; 2) Estructuración, lo cual implica, paradójicamente, un procedimiento sumamente flexible; 3) Informalidad, si bien se debe adoptar un procedimiento, el mismo no debe basarse en una sacralidad procesal; 4) Límites para su aplicación, esto implica que debe estar referido a los conflictos que encarnan las personas directamente damnificadas por el delito; 5) Voluntariedad, esta característica es uno de los pilares del sistema, pues está circunscripta a la buena voluntad que pongan de manifestó el ofensor y la victima del delito. “Sólo deberá admitirse la coerción  psicológica que implica, para el supuesto autor, la amenaza penal  subyacente en caso de no arribar a una solución acordada con el supuesto damnificado” (Norberto Daniel Barmat “La mediación ante el delito” Ed. Marcos Lerner, Córdoba 2000 p. 136); 6) Atención a la victima y recomposición, aquí debe destacarse que el sistema tradicional pone énfasis en el sujeto activo de la relación delictiva, en tanto que la mediación, al margen de ser utilizada ante ciertos casos, desplaza el castigo y realza la figura del sujeto pasivo del delito tendiendo a la reparación del daño producido, más que a la aplicación concreta de una sanción penal; 7) Confidencialidad, desde luego que esto tiende al carácter reservado de la información y que no podrá ser reutilizada como elemento probatorio en un eventual proceso penal, lo que importa al sometimiento voluntario, una sensación de confianza que va en beneficio de la cooperación de las partes involucradas; 8) Intervención de un tercero neutral, que se trata del mediador, quien tiene por objeto facilitar la interrelación de las partes y en virtud de las características resaltadas en el punto 1, ha menester que el mismo sea un funcionario estatal; 9) Celeridad, este es un requisito fundamental que justamente hace a la esencia del sistema, que trata de eliminar el procedimiento tradicional, de modo que la dilucidación de un acuerdo, o no, sea avizore en un lapso breve; 10)  Certeza jurídica, significa que si se ha arribado a un acuerdo entre las partes sustentado en la libre determinación, el mismo debe adquirir el carácter de definitivo, similar a la cosa juzgada. Ello no implica que por un nuevo pacto llevado a cabo entre los propios intervinientes se pueda modificar; 11) Bajo costo económico, este también es un requisito de suma importancia pues hace también a la esencia del sistema, de modo que debe haber una ausencia total de burocracia y debe estar conducido por un solo funcionario – el mediador – salvo estrictísimos casos de complejidad.-

                                                                   II

Ahora bien ¿cómo se concilia el sistema de la mediación penal con los principios de legalidad y especialidad de la acción penal concebida en la legislación de fondo, ya que la mayoría de los tipos penales resultan perseguibles de oficio, vale decir sin la participación en su promoción de la víctima o el damnificado?. Sabido es que tal cual como está redactada la ley sustantiva, la pretensión punitiva no admite criterio de oportunidad, salvo algunas excepciones, como por ejemplo, en los delitos de acción privada y el mero obstáculo de procedibilidad en los casos de los delitos dependientes de instancia privada o inmunidad funcional en virtud de disposiciones constitucionales. De allí la obligación de denunciar que tienen algunos funcionarios o empleados públicos o de personas que ejercen el arte de curar, siempre y cuando no estén amparados en el secreto profesional.-

Es del caso señalar que el objetivo de la persecución penal, su punición o ejecución no es eficaz para todos los casos, quedando al margen del sistema un sin número de delitos de acción pública, pues se priorizan las “causas con presos”. Las encuestas que se han hecho sobre el particular son múltiples y demuestran palmariamente lo apuntado, de allí que el camino a recorrer por la mediación penal resulte insoslayable para todo tipo de controversia de poca monta o susceptible de una consensualidad, donde se soslaya el concepto de verdad real que impera en el principio de legalidad por uno de “verdad consensual” que apunta a que no se castigue a quien sea culpable, resolviendo el caso a través de fórmulas alternativas a la pena, que prescinden total o parcialmente de ella y que no mella en la práctica  el principio de legalidad, sino que la oportunidad se propondría siempre y cuando se instrumente como un procedimiento previo a la acción penal, es decir, en la medida en que los organismos estatales encargados de la persecución penal, no hayan comenzado ya su actuación instructoria (Adelaida Ema Roco “Mediación penal”en “Suplemento de resolución de conflicto” LL 3-11-2000).-

De esta manera lo que en realidad aporta la mediación es la suspensión de la coerción penal, en tanto y  en cuanto el ofensor y el damnificado por un delito arriben a un resultado consensuado en el contexto del conflicto en el cual se ven involucrados. Maguer cuando la alternativa de que se trata resulta factible, la subsistencia de la amenaza penal se hace imprescindible para el logro de sus fines, ya que el individuo sindicado por la comisión del ilícito pondrá atención a la resolución del conflicto frente a la evidente presión del calibre de la respuesta punitiva ante el fracaso del camino composicional. De allí que debe considerarse la intervención del Estado en una instancia prejudicial en función componedora, pero sin facultades resolutivas, y sin ejercer su potestad de punición, aunque la misma se mantiene pendiente (Norberto Barmat ob. cit. p. 204).-

En la legislación de fondo se introduce, a partir de la entrada en vigencia de la ley 24.316, el principio de oportunidad, excepción, al contemplar la posibilidad de que el imputado de uno o más delitos de acción pública pueda solicitar la suspensión del juicio a prueba – probation – si se cumplen ciertos requisitos (arts. 76 bis, 76 ter y 76 quáter del C.P.).-

Pero el primer caso de avenimiento a propuesta de la víctima se introduce en el art. 132 del C.P. mediante la ley 25.087 relacionada con los delitos contra la integridad sexual, pues allí se plantea que si la víctima fuere mayor de dieciséis años, en los casos de los arts. 119, 1º, 2º y 3º párrafo, 120 1º párrafo y 130, podrá proponer un advenimiento con el imputado y el tribunal podrá excepcionalmente aceptar la respuesta que haya sido libremente formulada y en condiciones de plena igualdad, cuando en consideración al especial y comprobada relación afectiva preexistente, considere que es un modo más equitativo de armonizar el conflicto con mejor resguardo del interés de la víctima. Ello implicará la extinción de la acción penal o la suspensión del juicio a prueba.-

Bermat propone un catálogo de delitos en los cuales se puede aplicar un procedimiento de mediación que viene al caso enumerar: lesiones leves (art. 89), lesiones leves y lesiones graves en estado de emoción violenta (art. 93), lesiones leves en riña (art. 96), duelo sin lesiones o con lesiones leves (art. 97 inc. 1º), duelo irregular con lesiones leves o sin causar lesión (art. 98 inc. 3º) – hay que convenir que estas figuras alusivas al duelo, están en desuso, de modo que sería más conveniente lisa y llanamente derogarlas –, disparo de arma de fuego contra una persona sin causar heridas (art. 104 3º párrafo), abandono de persona poniendo en peligro la vida o la salud (art. 106 1º párrafo), privación ilegal de la libertad personal (art. 141), amenazas (art. 149 bis), violación de domicilio (art. 150), violación de secretos (art. 153), delitos contra la libertad de trabajo y asociación (art. 158), delitos contra la libertad de reunión (art. 160), hurto (art. 162), usura (art. 175 bis), insolvencia fraudulenta (art. 179 2º párrafo), usurpación (art. 181), usurpación de aguas (art. 182), daño (art. 183), inasistencia familiar cuando la victima no sea el cónyuge(ley 13.944), impedimento u obstrucción en el contacto de menores con sus padres no convivientes (ley 24.270) (Idem ob. cit.p. 229).-

                                                     III

   Se tuvo conocimiento de un proyecto de Código Procesal Penal de la provincia de Neuquén (“Cuadernos de doctrina y jurisprudencia penal” año VI nº 10 – B, ed. Ad – Hoc, Buenos Aires, 2000, p. 684) en el que en el Título II “Acciones que nacen de los delitos” Capitulo I “Acción penal 2º sección (situaciones especiales)” el art. 37 bajo la denominación  “Criterios de oportunidad” disponía: “Los fiscales tendrán la obligación de ejercer la acción pública en todos los casos en que sea procedente, con arreglo a las disposiciones de la ley. No obstante, podrán solicitar al juez la autorización para prescindir, total o parcialmente del ejercicio de la acción penal, o limitarla a alguna de las personas que intervinieron en los casos siguientes: 1) cuando se trate de un hecho que por su insignificancia no afecte gravemente el interés público, o cuando la intervención del imputado se estime de menor relevancia, excepto que la acción atribuida tenga prevista una pena máxima que exceda los seis años de pena privativa de la libertad. No corresponderá si el delito fue cometido por un funcionario público en ejercicio su cargo o en razón  de él; 2)en los delitos culposos cuando el imputado haya sufrido a consecuencia del hecho un daño físico o moral grave que torne innecesaria y desproporcionada la aplicación de una pena; 3) cuando la pena que puede imponerse por el hecho de cuya persecución se prescinde, carezca  de importancia en consideración a la pena ya impuesta o a la que pueda esperarse o los restantes hechos; 4) cuando exista conciliación entre las partes y el imputado haya reparado el perjuicio causado, los delitos con contenido patrimonial cometidos sin grave violencia física o intimidación sobre las personas, o en los delitos culposos”.-

Así mismo, en el Capitulo IV (conclusión de la etapa preparatoria) el art. 272 contempla la conciliación en los siguientes términos: “ Si el fiscal considera que procede la extinción de la acción penal por reparación del daño, solicitará al juez que disponga de una audiencia de conciliación. Este convocará a las partes dentro de los cinco días. Quien estime necesario producir prueba tendrá la carga de presentarlas en la audiencia. Cuando se encuentre comprometidos intereses patrimoniales del Estado provincial o municipal, se convocará a la autoridad que pueda realizar actos dispositivos sobre tales intereses. Si se hayan involucrados intereses colectivos o difusos, el juez podrá convocar a organizaciones públicas o privadas cuyo objeto se vincule directamente con esos intereses, para que propongan forma de reparación y control”.-

Si bien en términos generales y tomando en consideración los argumentos vertidos en la exposición anterior, estoy de acuerdo con dichas disposiciones, es de destacar que merecen el reproche respecto a que las mismas no son propias de una ley adjetiva, pues ella no puede en ningún caso modificar la ley sustantiva y en todo caso tal criterio sería loable que se introdujera en dicho catálogo [Disposiciones similares se plasmaron en el Anteproyecto de Reforma integral del Código Penal del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación del 2004 en el Titulo VIII “Del ejercicio de las acciones” en los arts. 49 “Ejercicio de la acción pública. Las acciones penales son públicas o privadas. El Ministerio Público Fiscal tendrá la obligación de ejercer, de oficio, la acción penal pública, salvo en los casos donde sea condicionante la instancia de parte interesada. También podrá hacerlo la víctima del hecho en las condiciones establecidas por las leyes procesales. No obstante, el Ministerio Público Fiscal podrá fundadamente no promover la acción o desistir de la promovida ante el juez o tribunal hasta antes de la fijación de fecha para el debate oral, en los siguientes casos: a) Cuando se trate de hechos que por su insignificancia, no afecten gravemente el interés público, salvo que fuesen cometidos por un funcionario público en el ejercicio o en razón de su cargo; b) Cuando las consecuencias del hecho sufridas por el imputado sean de tal gravedad que tornen innecesaria o desproporcionada la aplicación de una pena, salvo que mediaren razones de seguridad o interés público; c) Cuando la pena en expectativa carezca de importancia con relación a la pena ya impuesta;  d) Cuando exista conciliación o acuerdo entre las partes y el imputado haya reparado los daños y perjuicios causados en los hechos delictivos con contenido patrimonial cometidos sin violencia o intimidación sobre las personas, o en los delitos culposos, salvo que existan razones de seguridad o interés público. En los supuestos de los incisos a) y b) será necesario que el imputado haya reparado los daños y perjuicios ocasionados, en la medida de lo posible. La presentación fiscal será notificada a la víctima, quien deberá ser oída, pudiendo formular oposición. El juez o tribunal remitirá las actuaciones al fiscal de grado superior competente, cuya resolución será vinculante. Admitido el criterio de oportunidad, la acción pública se convertirá en acción privada. La víctima tendrá el derecho y el Estado el deber de asegurarle el asesoramiento jurídico necesario cuando no pudiese afrontar los gastos en forma particular. La querella deberá presentarse dentro del término de sesenta (60) días hábiles desde la notificación de la resolución de conversión. Vencido el término, la acción penal quedará extinguida para el autor o partícipe en cuyo favor se aceptó el criterio de oportunidad, salvo el supuesto del inciso a), en que los efectos se extenderán a todos los partícipes.” Art 50.- “Acciones públicas dependientes de instancia privada. Son acciones dependientes de la previa instancia privada las que nacen de los siguientes delitos: a) Los establecidos en los artículos 154 y 155 de este Código, siempre que no resultare la muerte de la persona ofendida o lesiones gravísimas (artículo 104 de este Código); b) Lesiones leves, sean dolosas o culposas. No obstante, se procederá de oficio cuando mediaren razones de seguridad e interés público; c) Amenazas (artículos 134, primer párrafo, y 135, primer párrafo, de este Código); d) Hurto simple (artículo 167 de este Código); e) Estafas y otras defraudaciones (artículos 174, 175, 176 incisos a), b) y c), y 177 de este Código); salvo que se cometiere en perjuicio de alguna administración publica; f) Daño (artículos 186 y 187 de este Código); g) Los relativos a los derechos intelectuales(artículo 179 de este Código) y a las marcas y designaciones (artículo 180 de este Código); h) Los vinculados con los fraudes al comercio y a la industria (artículos 201 y 202 de este Código); i) violación de domicilio (articulo 136 de este Código). En tales casos no se procederá a formar causa si no media denuncia previa del agraviado, de sus representantes legales, tutor o guardador. Reunirá esta última calidad quien tuviera a su cargo, por cualquier motivo, el cuidado del menor. Sin embargo, se procederá de oficio por el fiscal cuando el hecho delictivo fuere cometido contra un menor que no tenga padres, tutor ni guardador, o si lo realizare uno de sus ascendientes, tutor o guardador. Si existieren intereses gravemente contrapuestos entre alguno de aquellos (ascendientes, tutor o guardador) y el menor, el fiscal deberá actuar de oficio si ello resultare más conveniente para el interés superior del último.” Art.  51.- “Acciones privadas. Son acciones privadas las que nacen de los siguientes delitos: a) Delitos contra el honor (artículos 115,116,118, 119 y 122); b) Violación de secretos (144 de este Código), salvo en los casos del artículo 145 de este Código; c) Concurrencia desleal (artículo 150 de este Código); d) Del pago con cheques sin provisión de fondos (artículo 178, incisos a) y b), de este Código). En tales supuestos se procederá únicamente por querella del agraviado, sus representantes legales, tutor o guardador. En los casos de calumnias o injurias la acción podrá ser ejercitada sólo por el agraviado y después de su muerte por el cónyuge o conviviente, hijos, nietos o padres sobrevivientes”.-

En la Exposición de Motivos se argumentó para efectivizar este cambio con relación a la legislación vigente que: “Un cambio significativo se ha introducido en la normativa vinculada al nacimiento, ejercicio y extinción de la acción penal. Más allá de la discusión sobre la pertinencia de su regulación en la ley de fondo, se adhiere a la posición afirmativa en este punto, y la reforma introduce – por un lado – el principio de oportunidad; y por otro, reconoce y jerarquiza el lugar de la víctima y sus derechos e intereses.

Estas reformas se proyectan sobre la cuestión más operativa del sistema penal y, por ello, tienen gran incidencia en la búsqueda de eficacia en la respuesta punitiva. La idea de que todos los delitos deben perseguirse y castigarse, cuyo origen está históricamente vinculado al fuerte proceso de concentración y verticalización de poder generado por la Inquisición y consecuentemente ligado al llamado modelo de procedimiento inquisitivo (de profunda incidencia en la configuración de los sistemas de enjuiciamiento de nuestro país que recién se comenzó a abandonar en la última década), choca con una realidad cuyos efectos han sido diametralmente opuestos a la pretensión declamada y que se traducen en la falta de eficacia en la persecución penal, en el dispendio inútil de recursos humanos y presupuestarios y en la consolidación – paradoja – de criterios subterráneos de selección tanto en sede policial como judicial (fuente de grandes arbitrariedades). Como si fuera poco, las estadísticas oficiales y las encuestas de victimización dan cuenta de algunos datos elocuentes: el sistema de justicia penal se ocupa de muy pocos casos en relación al total de los que han sido relevados en lugares y tiempos concretos, circunstancia demostrada además por la amplitud de la llamada “cifra negra”, a lo que debe sumarse que el porcentaje de sentencias en relación al conjunto de conflictos ingresados al sistema de justicia es bajo, y el de las sentencias que concluyen en la imposición de una pena es ínfimo en relación al total de casos judicializados.

Con el mismo origen ideológico (proveniente de la Inquisición), la víctima pasó a ser la gran ausente en el modelo penal. La reforma propuesta recepta criterios formales de oportunidad y apunta a ganar en efectividad procurando que el sistema de justicia se ocupe de los casos relevantes y de su respuesta. Según esos criterios, cuando se toma conocimiento de la comisión de un hecho ilícito, la persecución penal puede no iniciarse o suspenderse por diversas razones, procurándose racionalizar el sistema de selección y ganar en eficacia. De este modo la legalidad es la regla, y el principio de oportunidad queda como excepción.

En ese mismo sentido se regula la suspensión del proceso a prueba, despejando las dudas interpretativas sobre su actual regulación y posibilitando una aplicación acorde a su fundamento y sentido.

En todos los casos se revaloriza el rol de la víctima, ausente en el modelo penal, defecto estructural el referido procedimiento inquisitivo, de muy difícil superación. Se busca entonces, darle mayor intervención y protagonismo y se la introduce en varias disposiciones. Se combina así una estrategia prudente de descongestión del sistema en consonancia con los intereses de la víctima y se amplía el catálogo de delitos dependientes de instancia privada y de delitos de acción privada. Además, la opinión de la víctima juega un papel decisivo, pudiendo convertirse en única titular e impulsora de la acción penal, en caso de acogerse el criterio de oportunidad, agregándose a este efecto un nuevo inciso en la norma que regula los delitos de acción privada.

En base a estos lineamientos, en el artículo 49 se establece el principio de oficialidad y obligatoriedad de la acción penal pública, admitiéndose también su ejercicio por parte de la víctima en las condiciones establecidas por las leyes procesales. A continuación se prescriben los criterios de oportunidad facultándose al titular de la acción pública a no promoverla o desistir de la ya promovida en supuestos de insignificancia, pena natural, pena ya sufrida o conciliación con reparación de daños en hechos patrimoniales cometidos sin violencia o intimidación o en delitos culposos, salvo que existan razones de seguridad o interés público.

Tal como se ha dicho arriba, se amplía el catálogo de delitos dependientes de instancia privada (art. 50), privilegiando la decisión de la víctima no sólo por cuestiones que hacen al derecho a la intimidad sino también por intereses concretos (en hechos de menor gravedad o de contenido patrimonial: hurtos, daños, etc.). Se amplían los supuestos de de delitos de acción privada (art. 51), debido a la inclusión de un inciso referido al pago con cheques sin provisión de fondos, al tiempo que se optó por suprimir el inciso que hacía mención del incumplimiento de deberes de asistencia familiar, y se trasladó el inciso referido a la violación de domicilio como delito dependiente de instancia privada. Los cambios introducidos se estimaron convenientes para la mejor tutela de los derechos de la víctima”].-

En conclusión, se puede adunar, sin que ello admitan controversia alguna, que el sistema penal en vigor resulta a todas luces insuficiente para atender a los requerimientos múltiples de la sociedad, y el mismo no se subsana mediante remedios cuantitativos que sólo harían incrementar el panorama burocrático  sin aportar solución al problema de fondo. De modo que luce muy atinado para los casos y en las circunstancias  que ut- supra se han esbozado, el método de resolución de los conflictos penales por vía de la mediación o conciliación, pues no sólo será un método de descongestionamiento del sistema penal tradicional, el cual debe ocuparse de las causas realmente complejas donde se dilucidan delitos graves, sino que el instrumento de que se habla contribuye a la pacificación social en conflicto de poca monta, desde el punto de vista formal, pero que en el devenir diario generan un sin número de problemas, los que en su sumatoria contribuyen indudablemente a fomentar “el conflicto social”. Así mismo, el instituto en cuestión, permite que sus protagonistas participen en forma activa en la resolución de los conflictos evitando que el Estado lo “confisque” en detrimento de la víctima, quien en algunas oportunidades se resiste a efectuar la denuncia, pues sabe de antemano que el sistema penal no va a resolver la cuestión en la forma que se avenga a sus intereses, y, en definitiva, no se hace otra cosa que exacerbar la controversia entre la victima y el autor del delito.-

Publicado en “Revista del Poder Judicial de San Luis” año II, Nº 4, Marzo 2001

 

 

                                                     

Por Rubén E. Figari  

Sumario: 1- Introducción. II.- Concepción doctrinaria antes de la ley 25.882. III.- Concepción doctrinaria a partir de la ley 25.882. IV.- Modos de interpretación.V.- Otras consideraciones importantes.VI.- Conclusiones.-

   

I.- Introducción.-

 Sabido es que con la reforma introducida por la ley 25.882 (07/04/2004 B.O. 26/04/2004 – ADLA 2004 – C- 2851) en el art. 166 inc. 2º se ha establecido un sistema escalonado punitivo que va de mayor a menor. En efecto, si el robo se cometiere con armas la pena indicada es de cinco a quince años; si el arma utilizada fuera de fuego la escala penal se aumenta en un tercio del mínimo y un tercio del máximo y finalmente si se cometiere con un arma de fuego cuya actitud para el disparo no pudiese tenerse de ningún modo por acreditada, o con un arma de utilería, la pena se disminuirá de tres a diez años de reclusión o prisión. En el presente trabajo solamente se va a abordar el análisis de este último concepto que ha traído bastantes conflictos referentes a su adecuada interpretación.-

 Está visto que la modificación a que se hace alusión ha tenido por objeto sanear las discusiones que se habían planteado a raíz de los plenarios “Scioscia” ([1]) y “Costas” ([2]) dividiendo las aguas en los argumentos o tesis objetivas – que aducían que el fundamento de la agravante obedecía al peligro para la vida o la integridad física de la víctima y no sólo la aptitud para atemorizarlas – y las subjetivas – enancadas en el mero poder intimidatorio del arma utilizada, no obstante su ineptitud para el disparo o su falta de proyectiles –. La reforma parece captar ambas alternativas ya que conserva la escala penal de cinco a quince años de reclusión o prisión, aludida ut – supra, y le aumenta un tercio del mínimo y un tercio del máximo cuando se trate de un arma de fuego, circunstancia que denota la convalidación del criterio objetivo, pues aumenta la pena por el mayor poder vulnerante del arma que pone en peligro la vida del sujeto pasivo del delito. En tanto, que también se inclina por la tesis subjetiva ya que establece una escala penal intermedia para los casos en que el arma empleada – falta de acreditación de la aptitud para el disparo o de utilería – no hubiera puesto en peligro la vida o la integridad física, sin embargo por las características extrínsecas de las mismas tienen un poder intimidatorio ([3]).-

 II.- Concepción doctrinaria antes de la ley 25.882

 La situación de la doctrina con referencia al tema del arma falsa o de juguete, así denominadas, con anterioridad a la reforma de la ley 25.882 y que se hacía extensiva al arma inutilizada o descargada, no consideraba un agravante de robo sino que simplemente formaba parte de la violencia utilizada en el hecho y consecuentemente se la encasillaba en el robo simple. De esta manera NUÑEZ aseveraba que la ley hacía residir la calificante en la comisión del robo con arma y no en una simulación de violencia armada y el delito no se agrava aunque el hecho constituya un robo por la amenaza con un arma simulada o de juguete ([4]).-

 En la misma línea de pensamiento SOLER entendía que el arma es considerada desde el punto de vista del poder intimidante que ejerce sobre la víctima, de modo que es robo el hecho cometido mediante el empleo de lo que para aquélla era un arma. “Pero cuando se trata de aplicar la agravante, no parece que la falsa arma, el revólver de juguete, sea suficiente, porque requiriendo la figura que se trate de un arma, se hace necesario que el dolo del autor consista precisamente en el empleo de algo que sea un arma también para él. De este modo, el robo cometido con un revólver de juguete es robo; pero no robo agravado…” ([5]).-

 También FONTAN BALESTRA requería que el hecho sea cometido “con armas” y tal exigencia no se cumplía por el empleo de un arma simulada por el juguete, porque eso no era un arma, aunque tuviera su apariencia. “Ese tipo de objetos es apto para calificar el apoderamiento como robo, puesto que la intimidación se logra toda vez que la víctima cree que se la amenaza con un arma; pero no lo es para adecuar el hecho a la figura agravada, porque para esto se requiere el empleo real de un arma. Así, pues, el apoderamiento ilegítimo con arma falsa o simulada, es robo, pero no robo agravado” ([6]).-

 Asimismo, CHIAPPINI cataloga al robo con un arma de juguete como robo simple pues si bien el poder intimidante resulta ser exactamente el mismo, máxime si se tiene en cuenta las perfectas réplicas y copias que se fabrican y venden libremente desde hace tiempo, desde un punto de vista formal no se está en presencia de un arma. “La ley exige “armas”, y el arma descargada sigue siendo un arma; pero el arma de juguete no porque el género es “juguete” y la especie “arma”. No al revés: el arma género y el juguete especie” ([7]).-

 CREUS también, con la anterior redacción, interpretaba que en todo caso debía tratarse de un arma y no lo era la simulada o falsa, las que aunque puedan resultar aptas para aumentar la intimidación de la víctima, no tienen idoneidad para hacer correr peligro a su persona. Pero destacaba que dentro del concepto de arma falsa o simulada incluía las armas propias que no son funcionalmente aptas para su destino ya sea por defectos de mecanismos o por otras insuficiencias, excepto que se utilicen como armas impropias, de manera que salvo este último supuesto la utilización del arma falsa o simulada encuadra en la conducta de la figura básica del art. 164 del C.P. ([8]).-

Sucintamente, este era el panorama doctrinario con respecto a esta problemática con anterioridad a la reforma introducida por la ley 25.882, enumerando – sin agotar – las opiniones de los autores más representativos. Se observa de consuno que las distintas clases de armas que podían utilizarse para calificar el robo debían ser verdaderas.-

III.- Concepción doctrinaria a partir de la ley 25.882

 Pero a partir de la inclusión en el párr. 3º del art. 166 del concepto “arma de utilería” puniéndose el robo con una pena de tres a diez años de reclusión o prisión – parificándola con el arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudiera tenerse de ningún modo por acreditada – es evidente que el panorama cambia y se presentan algunas dificultades a la hora de la interpretación de aquellos vocablos.-

 Autores ([9]) y hasta los mismos legisladores – Diputado Fayad ([10]), Damiani ([11]) – han coincidido en que el término empleado no ha sido del todo afortunado pues no despeja algunas dudas sobre el verdadero significado de este dispositivo, como se verá ut – retro.-

 Más allá de recurrir al diccionario de  la Real Academia para desentrañar el concepto utilizado por el legislador, lo cual se hubiese despejado quizás con la locución “réplica de arma”, desde el punto de vista del lenguaje “utilería” en su segunda acepción significa “Conjunto de útiles e instrumentos que se utilizan en un oficio, un teatro, un plató cinematográfico” y el mismo legislador recurre – como se ve en las notas 10 y 11 – a la palabra asimilable a la anterior como “juguete” que, diccionario mediante, significa “lo que sirve para divertir un niño”. En realidad lo que se trata de determinar cuando se introduce la mentada expresión es definir la apariencia del adminículo y si las definiciones anteriores son intercambiables.-

 Un sector doctrinario que se ancla en la definición dada por el diccionario interpreta que si por “utilería” se entiende un conjunto de objetos y enseres que se emplean en un escenario teatral o cinematográfico, no resulta descabellado sostener que será un arma de utilería toda aquélla que haya sido concebida para su empleo para tales fines específicos y por lo tanto, quedan fuera de la hipótesis legal las armas de juguete y las réplicas, como así también las armas simuladas cuya utilización eventualmente encuadraría en el robo simple ([12]). O también sostener, que una interpretación correcta de la norma llevará a desechar su aplicación en los casos en que el autor se valga de un “juguete”. A ello cabe agregar que la jurisprudencia entendía que, si el arma exhibida al perpetrar el robo era de “juguete”, el hecho debía ser encuadrado en el art. 164 CP, criterio que no debería modificarse por la reforma, ya que ésta incluye, específicamente, a la que es de “utilería” ([13]).-

La mayoría de los autores que se han ocupado de este tema tratan de poner cierto coto a la hipótesis que se circunscribe a las definiciones lingüísticas, buceando en otros andariveles, para tratar de llegar a una armonización entre la intención legislativa y lo que realmente se plasmó en la norma.-

 Por ejemplo, SAYAGO luego de transcribir lo que se entiende por utilería de acuerdo al diccionario de la lengua española se pregunta si la norma de referencia alude sólo a esos elementos o por el contrario la expresión empleada tiene una mayor amplitud. Recuerda que los legisladores intervinientes en la discusión parlamentaria señalaron que con dicha expresión – arma de utilería – se hacía alusión a “algo que parezca un arma sin serlo” o sea a “replicas que hoy son exactas a las armas verdaderas” y que se castiga ahora el robo con la escala penal establecida en el párrafo tercero “cuando se utilice algo que parezca un arma aunque no lo fuere”. Todo ello conduce a que adherirse a una definición semántica constituye una reducción jurídica inaceptable. “En efecto, si se interpretara que la ley ha querido establecer que el robo se calificará en los términos del tercer párrafo, segundo supuesto del inc. 2º del art.  166 C .P. sólo cuando el autor utilice un arma de las que “…se emplean en un escenario teatral o cinematográfico” se estará reduciendo casi a la mínima expresión las posibilidades de que tal hecho se produzca en la realidad, toda vez que, además de aparecer como muy poco probable o rarísimo que algún ladrón recurre estrictamente a esa clase de artefactos, en caso de empleo de armas simuladas habría que determinar, para poder sostener dicha calificación, que tales artefactos fueron obtenidos de un teatro o de un set cinematográfico o proporcionados por algún actor que se desempeñe en unos de esos lugares o adquiridos en alguna casa especializada en la venta de artículos para “utilería”. Es decir que ese ínfimo alcance a la expresión “arma de utilería” prácticamente llevaría a que la disposición de la segunda parte del párrafo tercero no se aplicara nunca o casi nunca, lo cual importaría su derogación en la práctica…” ([14]). Por tal razón y en consideración a las expresiones legislativas, razones teleológicas y lógica interpretativa, lo llevan a la conclusión de que con la expresión “arma de utilería” la ley ha querido referirse a todos aquellos elementos, objetos o artefactos cuyo empleo significaba la violencia constitutiva del robo pero cuya utilización no llegaba a tipificar el agravante del inc. 2º primera parte del art. 166 por entenderse que no podían ser incluidas dentro del concepto jurídico de “armas”. De modo que el segundo supuesto aludido comprende las “armas falsas”, “simuladas”, “imitativas”, “símil de armas” y las “armas de juguete”. O sea, que la ley se está refiriendo a todos los artefactos que por sus características externas e incluso por aspectos de aparente funcionamiento parecen armas sin serlo ([15]).-

 A su turno, TRABALLINI de AZCONA considera que en base a la definición académica de la voz “utilería” es evidente que la norma no hace referencia a los instrumentos concretamente destinados a ser exhibidos en representaciones artísticas imitando ser armas sino que alude a lo que la doctrina y jurisprudencia desde hace mucho tiempo se ha ceñido a expresiones tales como arma no verdadera, réplica o símil. Por descarte, expresa que puede afirmarse que no son armas de utilería el dedo índice que se hace notar dentro del bolsillo, ni el trozo de caño que se apoya en la espalda pretendiendo convencer a la víctima de que está siendo encañonada, es decir, se debe tratarse de una cosa que presente, en apariencia las condiciones físicas definitorias de un arma de fuego. “Una vez satisfechas estas características esenciales, la mayor o menor perfección de la réplica carecerá de dirimencia. Al igual que sucede en relación a otras figuras delictivas, será la apreciación del hombre medio la que determinará la configuración de esta agravante. Así entonces, la eventualidad de que la víctima posea un ojo experto en la materia y reconozca la falsedad que el común denominador no advierte, no será óbice para la aplicación del tercer párrafo. Y congruentemente, quien esgrima un revolver de plástico amarillo con el logo de Piñon Fijo y un corcho atado con un piolín en la punta del caño, no cometerá el robo con un arma de utilería, por más que el niño asaltado lo suponga verdadero…” ([16]).-

 REINALDI estima congruente equiparar las réplicas de armas a las que verdaderamente no lo son debido a la capacidad intimidante, aunque no posean la vulnerante, ya que ambas sirven para pensar la resistencia defensiva de la víctima. Por ello considera adecuado que no se excluyera a las réplicas de armas, que pese a estar dotadas de igual poder atemorizante, simplemente porque son “de juguete” y, por tanto “no son armas”, aunque para la víctima lo fueran; remedando la opinión, sobre el particular, de la anterior autora. Agrega que la equiparación del arma de utilería a una verdadera no es novedosa, ya que  la Convención Interamericana aprobada en Washington el 13/11/1997 que entró en vigencia al trigésimo día a partir de la fecha en que se depositó el instrumento de rectificación por la ley 25.449 define en el art. 1º a las armas de fuego y hace excepción expresa de “las armas antiguas fabricadas antes del siglo XX o sus réplicas” (punto  3, a ) por lo que es posible interpretar – según el autor en cita – a contrario sensu que están comprendidas en la definición las armas fabricadas desde el inicio del siglo XX hasta el presente y “sus réplicas” por lo que la mención de éstas ultimas carece de razón de ser. Por otra parte, resalta, que el Código Penal de Brasil prevé como tipo penal la utilización de “arma de brinquedo”, “simulación de arma capaz de atemorizar a otro con el fin de cometer crímenes” (art. 1º, § 1º, II, ley 9437 del 20/02/1997) ([17]).-

 GOERNER resalta que la denominada “arma de utilería” será un juguete o una réplica de aquella, es decir un objeto de similares características a las de un arma, pero de ningún modo un objeto de aquella naturaleza y en tal hipótesis pueden quedar comprendidas tanto las “armas de utilería” propias como impropias, fundamentalmente porque cuando la ley ha querido referirse sólo a las armas de fuego, lo ha hecho expresamente, pero básicamente la razón de la agravante estriba en la mayor intimidación ya que la víctima desconoce la ausencia de ofensividad del objeto con el cual se la acomete. Aduce que la disposición debería reformarse para acudir a una formulación que prescindiera del término “arma” por el empleo de “cualquier objeto de similares características a la de un arma” ([18]).-

 Por su parte DONNA, señala que la primera observación que puede hacerse es que si el objeto es de utilería no se trata verdaderamente de un arma, es decir, que se debería haber prescindido de utilizar dicha palabra cuando normativamente no lo es y consecuentemente se está en presencia de un elemento descriptivo ya que no existen en la ley de armas la reglamentación de “armas de utilería” aunque, añade, se trata de una forma de utilización del lenguaje que convierte a lo expresado en un elemento normativo, dadas las características que el legislador le ha dado. “De este modo, quedarían incluidos todos aquellos elementos que como si fuera una representación teatral, por sus características, sin ser un arma verdadera se asemejan a éstos, como ser un objeto con esa forma pero de cartón, plástico o yeso, que frente al sujeto pasivo aparezca como un arma y le cause mayor temor” ([19]). Agrega que el término “utilería” no exige que el arma haya sido creada o concebida para el cine o el teatro, sólo se refiere a su utilización para fines análogos, es decir, que debe tratarse de un objeto que sirva para eso, que presente las características de un arma verdadera que permita utilizarla en aquella circunstancia y algunas réplica o determinados juguetes pueden cumplir fielmente con el cometido enunciado en la definición del diccionario. De modo que no sólo deberían considerarse comprendidas aquellas armas exclusivamente creadas para ser utilizadas en el ámbito teatral o cinematográfico, sino también todos aquellos objetos que, por su similitud, pudieran generar en el sujeto pasivo la creencia de que se lo está acometiendo con un arma verdadera, pues ahora el punto de vista es el de la víctima ([20]).-

 En punto a la cuestión se puede citar también a LAJE ANAYA quien sobre el particular desliza la opinión de que un arma de utilería es aquella que tiene forma de arma, pero no es en realidad arma alguna, debido a que simula ser un arma. Pero acota lo siguiente: “No obstante para la ley, y a los fines del robo, es un arma, porque el último párrafo dice eso; dice, precisamente, que es un arma. Es que, hasta podría decirse, en la mayoría de las veces, es un arma de juguete, como cualquier otro juguete que tiene forma de arma de fuego, pero que ciertamente, no es un arma de verdad, o no es realmente, un arma, y menos aún, un arma de fuego” ([21]). Por otra parte, se pregunta que ocurre en realidad cuando el delito se comete con un arma que simula serla, respondiéndose que se emplea un juguete, por medio del cual, el atacante pretende hacer creer a la víctima que lo que usa y emplea es un arma real y verdadera y que de la misma – en el caso de representar una de fuego – pueden salir proyectiles, en concreto, se pretende engañar al sujeto pasivo que no sabe que no es un arma pero, por la forma, que lo es. En definitiva, se logra el objetivo del agente que es infundir miedo con los consiguientes efectos paralizantes.-

BREGLIA ARIAS – GAUNA plantea el problema que se presenta al determinar si el sintagma “arma de utilería” es igual a arma de juguete o arma de réplica. Recalcando que el arma de utilería es propiamente aquella que se usa en representaciones teatrales, en cine o en un circo y el arma de juguete tiene un destino muy distinto. Explica que existe otro tipo de arma, la de réplica, utilizada por coleccionistas o en decoración de interiores. Pero aclara que el uso de dichos elementos, con independencia de su destino clásico, puede tener otros rumbos, por ejemplo, un niño puede jugar con arma de utilería, absolutamente inofensiva, que le entrega una persona mayor, y al mismo tiempo, un arma de réplica puede ser utilizada en el teatro, de lo que se deduce que se trata de destinos intercambiables. Luego cita las opiniones de VISMARA en contraposición con la de REINALDI ([22]).-

 D`ALESSIO aborda la cuestión a partir de la distinción que realiza VISMARA y en tal sentido advierte que ambas definiciones – utilería y de juguete – carecen de algún elemento en común, impidiendo excluirse mutuamente: la “utilería” es definida por el lugar (escenario) – o, en todo caso la ocasión (representación) – en que el objeto es usado, mientras que para el “juguete” se recurre a las personas que lo usan (niños); “…entonces, cuando un actor deja que su hijo juegue con un arma de utilería se tornaría un juguete, y si un actor usa un arma de juguete en el escenario se convertiría en una de utilería. Para evitar estos problemas es que el derecho penal no puede considerar las definiciones del diccionario más que meramente orientativas, no fuente indiscutible de interpretación dogmática; puede entenderse, entonces, que la expresión “arma de utilería” alcanza todo objeto que tiene forma de arma, pero que no lo es” ([23]).-

 ESTRELLA – GODOY LEMOS se pronuncian en contra de una interpretación del criterio restrictivo circunscripto al significado que da el diccionario porque fundan la agravante de este tercer apartado del inciso en que se ha adoptado una tesis amplia o de intimidación de tal manera que tanto poder intimidante puede tener la que gramaticalmente es “arma de utilería”, como el juguete que sea la réplica de un arma de fuego o cualquier otra réplica de ésta; lo relevante aquí es la actitud intimidante que puedan tener estas réplicas y no el destino para el que fueron fabricadas, en consecuencia, se incluyen en la agravante de marras tanto las armas destinadas a utilería como los juguetes que imitan armas de fuego o cualquier otras réplica de éstas en la medida que tengan suficiente poder intimidante ([24]).-

 Luego de hacer un repaso sobre las principales opiniones de los precedentes autores de nota sobre este especial caso, opino que más allá del sentido terminológico o literal que se mencionó en algunas de las hipótesis tratadas, lo trascendental, a los efectos de encuadrar la cuestión en el cauce más adecuado posible, se apoya – como creo que lo entiende la mayoría – en destacar que la referencia al “arma de utilería”, inmersa en el párrafo tercero del inc. 2º del art. 166, es que la tónica debe ser puesta en enfatizar que el elemento utilizado debe ser lo más cercano a la imitación de algo que es verdadero o real – de allí su poder intimidante – y no que se trate de algo burdo ([25]), fácil de detectar o advertir, de allí que se podría decir que existe, en mi apreciación, una sutil diferencia entre lo que es un arma de juguete – tal como se concebía antes de la reforma – y un arma de utilería, la cual requeriría un mayor refinamiento en su confección – más allá de la definición que brinda el diccionario – justamente para que el atentado agravado sea creíble para el común de las personas y no para el ojo avisado ([26]). De hecho que en ello contribuyen también algunos factores circunstanciales, tales como que el ataque se haya realizado en la nocturnidad – donde vulgarmente “todos los gatos son pardos” – y por ende la intimidación con dicho adminículo puede ser más efectivo que a la luz del día, o en otra circunstancia parecida. Yo creo, que fundamentalmente las opiniones de la doctrina apuntan a esa cuestión como así también lo hace un reciente fallo del Superior Tribunal de Justicia de Córdoba – “Laxi, Daniel Alberto” p.s.a. robo calificado – recurso de casación 13/11/2009 ([27]) – que en el cons. 4 resalta que: “Resulta evidente que el giro empleado por el legislador abarca la simulación de violencia armada que se efectúa con un objeto que en sí – y no por su especial forma de utilización – imita, remeda o reproduce las características externas del arma. Es decir, la simulación de violencia armada debe materializarse a través de una réplica de arma de fuego, esto es, de un objeto que presente las características esenciales o definitorias de ésta. Indudablemente, el fundamento de la agravante del robo por el empleo de arma de utilería es la mayor intimidación que ésta genera en la víctima. No obstante, el juicio para ponderar el objeto y que determinará, en su caso, la configuración de la agravante intermedia debe de ser observado bajo el criterio ‘del hombre medio’ desligado de la efectiva secuela que ocasione o efectivamente haya ocasionado a la víctima”. Por ello se descarta, en el caso concreto y consecuentemente no corresponde la agravante, ya que el elemento utilizado por el agente daba cuenta de un objeto de madera en forma ‘de letra L’ (de unos  17 cm de largo y unos  10 cm . de alto, aproximadamente) y envuelto en cinta aisladora (‘casi’ en su totalidad), por lo que no se trataba de una cosa que presente, en apariencia, las condiciones físicas definitorias de un arma de fuego. “La mera utilización de un objeto con forma de «L» y de color negro permite inferir como muy pobre la similitud lograda, sin ninguna otra circunstancia adicional que procure un mayor parecido objetivo con su correspondiente versión real. Estos elementos distintivos de un arma de fuego no han sido plagiados, ni siquiera por aproximación, en el objeto secuestrado al encartado; sencillamente, se trata de un trozo de madera que aún envuelto en cinta adhesiva de color negro y de tipo aisladora, cuando no en su totalidad, ni tan siquiera puede afirmarse que asemeje a los materiales de su fabricación”. Estimo que el argumento del fallo va al meollo de la cuestión: el arma de utilería debe ser una réplica o imitación lo más cercano a lo verdadero y no un artefacto burdo que pretende ser una réplica.-

IV.- Modos de interpretación.-

Volviendo a la cuestión del tenor literario de los términos que se emplean en la norma y que en este caso se han utilizado con asiduidad, se suele decir que hay diversas formas de interpretación de las palabras comunes ([28]) utilizadas en el lenguaje jurídico. Una de ellas – quizás a la que primero se apela – es la interpretación gramatical que trata de encontrar el significado de la ley en base a su sentido lingüístico. Es claro que el legislador al momento de confeccionar la norma, en este caso penal, trata de comunicar su destinatario a través de palabras y con términos de lenguaje natural o sea del uso corriente del término mas no llega a ser una determinación lingüística del sentido de los enunciados normativos, sino se apela a ciertos patrones culturales que se toman como lingüísticamente legítimos, de allí que se tratará de coincidir con los buenos usos, reflejados, en un léxico académico del lenguaje. Pero se advierte que el sentido literal de un término debe estar inmerso en un contexto ya que por lo menos requiere la factibilidad de ser sustituido por una equivalente o sinónimo sin que se produzca una significativa alteración ([29]). AROCENA completa el pensamiento al subrayar que el sentido literal posible de los términos de la ley determina el límite máximo de toda interpretación de un precepto jurídico determinado ([30]).-

 Pero también en este contexto se afirma que en el ámbito del Derecho Penal el sentido literal de las palabras que utiliza o emplea el legislador tiene una función altamente dirimente debido a la máxima de que: “La letra de la ley no debe ser sobrepasada nunca cuando está en juego la imposición de una pena: nullum crimen sine lege” ([31]).-

Apuntan MAURACH – ZIPF que a la interpretación gramatical se le debe reconocer al menos una prioridad temporal toda vez que toda interpretación comienza con la palabra, pero seguidamente agregan, que como único factor de interpretación ésta es inútil ya que, por una parte, se debe a la poca confiabilidad y a la variabilidad de su medio de interpretación que es el habla humana y por la otra, porque la simple interpretación de términos tienen objetivos analíticos que no sirven al derecho penal. “Es en primer término fuertemente inevitable que el lenguaje del derecho y en especial el de la ley se aleje muchas veces del camaleónico (Binding) lenguaje vulgar, con muchos cambios, descuidos y expresiones que admiten varios sentidos, no puede convivir, por razones de exigencia de clara técnica conceptual. Por ello se llega necesariamente a concluir que el lenguaje del derecho se refiere, con conceptos similares, a contenidos distintos de los del lenguaje cotidiano” ([32]).-

 Ahora bien, no caben dudas de que todo concepto legal, o más precisamente la norma, debe materializarse por medio de las palabras y consecuentemente ellas tienen un significado y un alcance, pero cuando la interpretación gramatical no dilucida los interrogantes que se plantean sobre lo que realmente se ha querido decir o que dimensión alcanza lo dicho, se hace menester incurrir en otro tipo de interpretación, como podría ser la teleológica, debido a que a veces las palabras que el legislador utiliza para confeccionar la norma resultan vagas o insuficientes y en definitiva la mentada interpretación gramatical se enmarca en un acercamiento o en una orientación primigenia que debe realizar el intérprete.-

 La interpretación teleológica está dada por la búsqueda de los fines del precepto de las instituciones, del orden jurídico penal o del derecho en general y vendría a ser el único que está orientado a descubrir la finalidad y los criterios valorativos, de los que, en definitiva se deduce de modo vinculante el sentido legal normativo ([33]).-

 MAURACH – ZIPF consideran que la crítica tradicional no sólo puso en claro la insuficiencia de los métodos de investigación no orientados según su objeto, sino que además, ofreció el punto de partida para un trabajo correctamente dirigido el cual sólo puede tener lugar si se aplica el método teleológico, cuestionándose el sentido del derecho penal en general y el objetivo del precepto penal específico de que se trata y un importante caso de aplicación es el objeto de protección de la norma. “Si al respecto se ha llegado a alcanzar suficiente claridad, no hay impedimentos para aplicar los métodos de interpretación antes mencionados con fines de complementación y precisión; porque ahora existe la garantía frente al peligro de que la voluntad de una época, a caso hace tiempo sucumbida, violente las necesidades del presente (peligro de la interpretación histórica) o que una palabra, mal entendida en su sentido presente y funcional, lleve a quien aplique la ley por un sendero equivocado (peligro de interpretación gramatical). El principal campo de aplicación del método de interpretación teleológica en el derecho penal es  la Parte Especial , puesto que, en virtud de la función jurídico – estatal de garantía de las leyes penales, aquí se trata siempre de determinar si el caso singular que se subsume está aún cubierto por el tenor literal de la norma, o si se ha sobrepasado la frontera hacia una analogía que está prohibida. Es decisiva para la interpretación teleológica la elaboración del bien jurídico protegido frente al respectivo tipo penal; en tal relación también juega un rol el principio de la poca importancia. El método teleológico posibilita, asimismo que se tengan en cuenta las consecuencias que se traen consigo la interpretación de la ley penal” ([34]).-

 Ahora bien, si la interpretación literal y la teleológica – apuntan los autores antes citados – se encuentran en conflicto y pueden desajustar el sentido y el objetivo de la norma, en la medida que ello ocurra dentro de las significaciones posibles de las palabras; frente a esta frontera cesa, absolutamente, la interpretación permitida ([35]).-

 Finalmente, respecto a esta cuestión se hace menester adunar, que definitivamente, se debe acordar que si bien la ley penal se manifiesta o se expresa con palabras y ya se ha visto que éstas no son lo bastante precisas, ello no da pie para que se soslaye el principio de legalidad, por consiguiente es una exigencia máxima para el legislador que éste utilice todos los recursos técnicos para lograr una mayor precisión en su tarea, contribuyendo a que no se vulnere el principio de máxima taxatividad legal. “Cuando los límites legales no se establecen de esta forma, cuando el legislador prescinde del verbo típico y cuando establece una escala penal de amplitud inusitada, como cuando remite a concepto vagos o valorativos de dudosa precisión, el derecho penal tiene dos posibilidades: (a) declarar la inconstitucionalidad de la ley o (b) aplicar el principio de máxima taxatividad interpretativa” ([36]). Este último tiene su patente manifestación mediante la prohibición absoluta de la analogía in malam partem.-

 V.- Otras consideraciones importantes.-

 Resulta adecuado, resaltar el alcance que la norma específica le otorga al instrumento “arma de utilería”, porque en la primera parte del párrafo tercero y en el segundo la ley alude específicamente a las “armas de fuego”, en tanto que la segunda parte y en el párrafo primero nos habla simplemente de “armas”. De modo que la pregunta surge inevitablemente a si la expresión “arma de utilería” alude a las “armas de fuego” o a todo tipo de armas.-

 Si se es coherente con el sentido de que el fundamento de la agravante estriba en el poder de intimidación que ejerce sobre la víctima el empleo de un artefacto imitativo, que cree que es un arma verdadera y que tiene, por ende, el poder ofensivo que conlleva la misma, es evidente que no existe una limitación y comprende genéricamente a las “armas” sin distinción si son de fuego o de otra índole ([37]), pero siempre debe tratarse de un “arma propia”, dado que la denominada “arma impropia” adquiere el carácter de arma por la forma en que se emplea con independencia de la conformación de su estructura o su destino final.-

 Otra cuestión interesante a determinar es la referida a que tomando en consideración que la agravante que recepta al “arma de utilería” se funda en el mayor poder intimidante y se equipara punitivamente al arma de fuego verdadera cuya aptitud para el disparo no pudiera tenerse de ningún modo acreditado, si se trata también de un “arma”, debido a la utilización de ese vocablo ante puesto al de “utilería”.-

 REINALDI sobre este ítem asevera que para la ley hay dos tipos de armas: las “operativas” que por serlo tienen poder vulnerante – primer párrafo del art. 166 inc. 2º, primer supuesto – y las que carecen de operatividad y también las que son sólo “arma de utilería” que no tienen poder para ser correr un peligro para la vida o salud de las personas pero pueden impedir o disminuir las posibilidades defensivas del sujeto pasivo. De modo, que tanto “el revolver descargado como el de juguete” no aumenta real y objetivamente el poder ofensivo de quien usa uno u otro para delinquir. “La ley  25.882 ha venido a tener a estos objetos cuyo empleo no aumenta la capacidad vulnerante como armas por su poder intimidante… en resumen: los objetos a los que me vengo refiriendo son, ahora, también “armas” aunque sólo para los tipos que se satisfagan con su aptitud para atemorizar, mientras que las que fueron construidas para el ataque y la defensa o por su modo de utilización aumentan el poder vulnerante del que las emplea, también son “armas” para los tipos que sólo se satisfacen con el empleo de éstas últimas” ([38]). En concreto cataloga a las “armas de utilería” como “armas”, debido a su poder intimidante, mas no vulnerante.-

 Sin embargo, ya con anterioridad a la reforma tanto NUÑEZ, SOLER, FONTAN BALESTRA y otros autores resaltaban que la calificante se daba cuando el hecho era cometido con armas, pero no lo eran las simuladas o de juguete.-

 LAJE ANAYA en el desarrollo del tema vierte consideraciones un tanto contradictorias, aunque en definitiva remedia las mismas, ya que en la pág. 11 escribe que: “Y cuando la ley se ha referido al arma de utilería, habrá que entender que esa arma, aunque sea un arma para la ley, no es un arma de fuego, ni es tampoco un arma blanca. El arma de utilería es un objeto, una cosa que tiene forma de arma, y dentro de las distintas clases de armas, estimamos que se trata de un arma impropia”. Más adelante en las págs. 88/89 apunta que: “Un arma de utilería es aquella que tiene forma de arma pero no es en realidad arma alguna, porque simula ser un arma. No obstante, para la ley y a los fines del robo, es un arma, porque el último párrafo dice eso; dice, precisamente, que es un arma. Es que, hasta podría decirse, en la mayoría de las veces, es un arma de juguete, como cualquier otro juguete que tiene forma de arma de fuego, pero que ciertamente, no es un arma de verdad, o no es realmente, un arma, y menos aún, un arma de fuego” ([39]).-

 Es innegable que las “armas de utilería” ejercen un poder intimidante sobre la víctima que no sabe realmente si es verdadera o simulada, de allí su efecto, y ello ha sido uno de los puntales sobre los cuales el legislador se ha servido para la agravación del robo, pero ello dista mucho de que aquéllas sean consideradas también “armas” en el sentido que se le asigna en los primeros párrafos del art. 166. Sencillamente porque el “arma de utilería” no es técnicamente un “arma” sino un remedo de la misma o un artefacto muy similar a la verdadera. De modo que coincido con SAYAGO en que la reforma no ha cambiado el concepto de “arma” sino que la ley acuerda a tales artefactos un poder intimidante superior al originalmente exigido para la configuración del robo simple (art. 164) con la cual su empleo lo agrava y consecuentemente eleva la escala penal de un mes a seis años a tres a diez años de prisión o reclusión ([40]).-

 VI.- Conclusiones.-

 A partir de todas las consideraciones efectuadas hasta este momento, la cuestión podría resumirse en estos ítems:

 a) Antes de la reforma llevada a cabo por la ley 25.882 al art. 166 inc. 2º del Código Penal la doctrina y jurisprudencia era conteste en afirmar que el empleo de un arma falsa o de juguete – de esta manera se denominaban – no se consideraba un agravante del robo sino que formaba parte de la violencia utilizada en el hecho, el cual se tipificaba como robo simple (art.  164 C .P.).-

b) A partir de los cambios introducidos por la mentada ley se incorpora el concepto de “arma de utilería”, parificándola con el arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudiera tenerse de ningún modo acreditada, se agrava el robo con una pena que va de tres a diez años de reclusión o prisión.-

c) Tanto la doctrina como los mismos legisladores que intervinieron en el debate parlamentario se manifestaron en desacuerdo con el término empleado – “arma de utilería” – pues se prestaba a variadas interpretaciones.-

d) Un sector doctrinario minoritario se apegó a las definiciones dadas por el diccionario en cuanto a los términos “utilería” y de “juguete”, lo cual obviamente desde ese punto de vista no significa lo mismo. La mayoría trata de superar dicha dicotomía y se enfoca en el carácter intimidante del objeto utilizado que lo caracteriza como armas falsas, simuladas, imitativas, símil de armas y las equipara también a las de juguete.-

e) Particularmente, adhiero a esta última posición con la aclaración de que más allá de cualquier distinción semántica, el objeto debe ser lo más cercano a la imitación de algo que es verdadero o real y que no se trate de algo burdo, fácil de detectar o advertir, por lo que existe una sutil diferencia entre la vulgar “arma de juguete” y el “arma de utilería”, pues ésta última requeriría mayor refinamiento en su confección para no entrar en el terreno de una grosera imitación que puede ser constatada hasta por el “hombre medio” y por consiguiente no podría constituir una agravante del robo.-

f) Cuando la interpretación gramatical de las palabras utilizadas en las normas no conducen al objetivo deseado existen otros métodos de interpretación, como por ejemplo el teleológico, pero en todo caso bajo ningún concepto se debe incurrir en la analogía in malam partem, pues ello vulnera los principios fundamentales del derecho penal.-

g) El empleo del concepto de “arma de utilería” no está restringido solamente a las armas de fuego sino a todo tipo de armas, ya que la norma no distingue.-

h) La defectuosa nomenclatura “arma de utilería” no autoriza a considerar que verdaderamente se trata de un “arma” tal como lo conceptúan los párrafos primero y segundo del art. 166 inc. 2º. No obstante su poder intimidatorio, se trata de una réplica de “arma” o de un remedo de la misma o un artefacto muy similar a la verdadera, pero no es un “arma”.-

[1] C.N.Crim. y Correc., 10/12/76 – Scioscia Carlos A. – LL1977-A-1.

[2] C.N.Crim. y Correc., 15/10/86 – Costas Héctor y otro – LL1986-E-376.

[3] REINALDI Víctor “Delincuencia armada” 3º Edición ampliada y actualizada, Ed. Mediterránea, Córdoba 2006, p. 45; JULIANO Mario “El nuevo tipo penal del robo con armas -Ley 25882- o «el tiro por la culata»” en elDial.com DC3F5; FIGARI Rubén “Robo. Análisis doctrinario y jurisprudencial” Ed. Mediterránea, Córdoba, 2006, p. 195. MOROSI Guillermo “Robo con armas según la reforma de la ley  25.882” en “Reformas al Código Penal. Análisis doctrinario y praxis judicial” ABOSO Gustavo (Coordinador) Ed. BdeF, Montevideo Buenos Aires, 2005, ps. 138/139 y 148 considera que la reforma se adhiere a la tesis objetiva y SAYAGO Marcelo “Nuevo régimen legal de robo con armas. Ley nº  25.882”Ed. Advocatus, Córdoba, 2005, p. 205 entiende que se ha adoptado el criterio subjetivo.

[4] NUÑEZ Ricardo “Tratado de Derecho Penal”  t. IV, Ed. Lerner, Córdoba, 1989, p. 240; LAJE ANAYA Justo – GAVIER Enrique “Notas al Código Penal Argentino” t. II, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1995, p. 315.

[5] SOLER Sebastián “Derecho Penal Argentino” t. IV, Ed. Tea, Buenos Aires, 1970, p. 267. También DONNA Edgardo “Derecho Penal. Parte especial” t. II B, Ed. Rubinzal – Culzoni, Santa Fe, 2001, p. 160.

[6] FONTAN BALESTRA Carlos “Tratado de Derecho Penal”, t. V, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1992, p. 559.

[7] CHIAPPINI Julio “El arma descargada o de juguete: ¿Robo calificado? en “Cuestiones de Derecho Penal”, Ed. Librería Editora Platense SRL,  La Plata , 1982, ps. 126/127.

[8] CREUS Carlos “Derecho Penal. Parte Especial”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1992, ps. 455/456.

[9]“No es necesario profundizar demasiado para advertir que la expresión utilizada por el legislador – “de utilería” – puede resultar pintoresca pero en verdad es muy poco feliz” (Cfme. TRABALLINI de AZCONA Mónica “El nuevo robo con armas (art. 166 inc. 2º C.P.) las formas agravadas de la ley 25.882. El arma de utilería” en “Pensamiento Penal y Criminológico. Revista de derecho penal integrado” año V nº 9 – 2004, Ed. Mediterránea, Córdoba, 2004, p. 263); SAYAGO Marcelo
(ob. cit. p. 149); FIGARI Rubén (ob. cit. p. 184); GOERNER Gustavo “Apuntes sobre algunas de las recientes reformas al Código Penal”  en  “Reformas penales”  DONNA Edgardo (coordinador), Ed. Rubinzal – Culzoni, Santa Fe, 2004, p. 194; DE FRANCO Alejandro  “Aspectos salientes de las reformas introducidas del Código Penal” en “Reformas penales II”  DONNA Edgardo (coordinador), Ed. Rubinzal – Culzoni, Santa Fe, 2006, p. 135; CASTRO Julio “El nuevo robo con armas. “Sin armas”” en “Reformas penales actualizadas” DONNA Edgardo (coordinador), Ed. Rubinzal – Culzoni, Santa Fe, 2006, p. 314. “La inclusión del «arma de utilería» (cualquier arma) como supuesto típico de agravación del robo ( 3 a 10 años de reclusión o prisión) aparece como un franco desacierto legislativo [cita jurisprudencia SCBA P.45.458 S 22-4-97; P.48.350 S 10-3-98; SCBA P.42.258 S 21-6-96; P.45.458 S 22-4-97; P.48.350 S 10-3-98] De esta forma incluir a las «armas de utilería» (el famoso cuchillo de papel o el revólver de plástico) en el mismo casillero en que se encuentran las armas verdaderas, o aquellas en relación a las cuales no se puede acreditar su aptitud para el disparo, aparece como una injustificada desproporción, máxime tomando en consideración la gravedad de las penas que se prevén para los que roben con esos elementos ( 3 a 10 años de reclusión o prisión)” (Cfme. JULIANO Mario (ob. cit.).

[10] “…Se incluye la expresión “o con un arma de utilería”… También existe unanimidad en cuanto a que un arma de utilería no es un arma. Podemos decir “arma de utilería” o “arma de cotillón” o de lo que fuere, pero no existe ni un solo autor ni un solo fallo jurisprudencial que agrave un delito que se cometa con un arma de juguete. Por lo tanto, ahí estamos sembrando las nulidades… Propongo que se elimine esa parte del artículo…” (Antecedentes Parlamentarios).

[11] “… Un supuesto es cuando alguien se apodera ilegítimamente de una cosa total o parcialmente ajena, ejerciendo fuerza, intimidación o violencia, utilizando algo que parezca un arma sin serlo. Esto se define como arma de utilería, y todos hubiéramos querido definirlo con mayor claridad. Hablamos de réplicas que hoy son exactas a las armas verdaderas. Por supuesto, aquí no estamos hablando de armas de fuego sino de algo que lo parece; o incluso cuando utilizara un arma cuya aptitud para el disparo de ninguna manera pudiera probarse… La voluntad del legislador es establecer una escala penal que va de tres a diez años para castigar este tipo de hechos, es decir, cuando se utilice algo que parezca un arma aunque no lo fuere. ¿Por qué?. Por el mayor poder intimidatorio que ello tiene. De lo contrario, solo deberíamos castigar esta conducta con la norma del artículo 164, es decir, como el robo simple, la figura básica…” (Antecedentes Parlamentarios). La cursiva me pertenece.

[12] MOROSI Guillermo (ob. cit. p.153).

[13] VISMARA, Santiago “Nuevo régimen del delito de robo con armas” LL 2004-D-1080.

[14] SAYAGO Marcelo (ob. cit. p. 152).

[15] Idem (ob. cit. p. 153); BUOMPADRE Jorge “Delitos contra la propiedad” 2ª ed. Actualizada y aumentada, Ed. Mave, Corrientes, 2008, p. 94; CREUS Carlos – BUOMPADRE Jorge “Derecho penal. Parte especial” 7ª ed. Actualizada y ampliada, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2007,t. I,p. 466.

[16] TRABALLINI de AZCONA Mónica (ob. cit. ps. 236/264).

[17] REINALDI Víctor (ob. cit. 3ª ed. 2006 ps. 49 y 52).

[18] GOERNER Gustavo (ob. cit. ps. 194/195).

[19] DONNA Edgardo “Delitos contra la propiedad” 2º edición actualizada, Ed. Rubinzal – Culzoni, Santa Fe, 2008, ps. 228/229.

[20]Idem (ob. cit. p. 230).

[21] LAJE ANAYA Justo “Atentados contra la libertad, robo con armas y otros delitos” Ed. Alveroni, Córdoba, 2005, p. 69.

[22] BREGLIA ARIAS Omar – GAUNA Omar “Código Penal y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado”  6ª ed. Actualizada y ampliada t. II, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2007, ps. 169/170.

[23]D`ALESSIO Andrés (director) DIVITO Mauro (coordinador) “Código Penal de  la Nación. Comentado y anotado” 2ª ed. Actualizada y ampliada, t. II, Ed.  La Ley , Buenos Aires, 2009,ps. 625/626.

[24] ESTRELLA Oscar – GODOY LEMOS Roberto “Código Penal. Parte especial. De los delitos en particular” 2ª ed., t. II, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2007, p. 436.

[25] “… Se ha incluido así al «arma» de utilería o de juguete, que por su apariencia de real tiene la entidad suficiente para crear a la víctima una intimidación igual a la que le irrogaría la amenaza con un arma verdadera – no obviamente a aquella arma de juguete que por sus burdas características no tenga poder o efecto intimidatorio–; y de ahí el sentido y fundamento de que se agrave la pena prevista para el delito de robo simple, pero menos que para el caso del delito de robo con armas verdaderas o impropias – contenido en el artículo 166, inciso 2., primer párrafo, del C.P. –, pues en estos últimos casos sí se encuentra presente el peligro vital inmediato para la víctima…” (C.N Casación Penal, sala IV, 07/02/2007, Villa, Alberto D. s/rec. de casación) LL Online. La cursiva me pertenece.

[26] FIGARI Rubén (ob. cit. ps. 185/187).

[27] (T.S.J Córdoba,  sala Penal, 13/11/2009 – Laxi, Daniel A) Lexis Nº 1/70057872-2

“Debe interpretarse como «arma de utilería» utilizada en el texto legal del art. 166, inc. 2, segundo párrafo del Cód. Penal, todo elemento que guarde las características exteriores de un arma – en el caso, se condenó al imputado por esta figura al haber utilizado un arma de plástico –, incluido las réplicas de juguete”. (C. Crim. Neuquén, sala I,15/09/2005 – Gomez Tejada, Nelson Alejandro) LLPatagonia 2006- 231.

“La circunstancia de que el art. 166 CPen. contemple los supuestos de robo con «arma de utilería», encamina a conceptuar «que una interpretación correcta de la norma llevará a desechar su aplicación en los casos en que el autor se valga de un ‘juguete'», entendido ello como «el ‘objeto atractivo con que se entretienen los niños'»; porque «el fundamento de la agravante del robo por el empleo de un arma de utilería es la mayor intimidación que ésta genera en la víctima». Es por este motivo que dicha expresión no incluye cualquier tipo de objeto, sino que se trata de un arma no verdadera, una réplica o un símil de arma: un arma de juguete como tradicionalmente se la ha denominado; pero siempre debe estarse en presencia de un objeto que imita, remeda o reproduce las características externas del arma, aún cuando la mayor o menor perfección de la réplica no resulte dirimente. Al igual que lo que sucede en relación a otras figuras básicas, será la apreciación del hombre medio la que determinará la configuración de esta agravante”. (C.N Crim. y Corr.,  sala 7ª, 20/02/2006, Herrera, Carlos A.) Lexis Nº  12/15057.

[28] “Las palabras que aparecen en las normas jurídicas para aludir a hechos, sucesos o actividades humanas, y proporcionar pautas o criterios para guiar o juzgar estas últimas tienen… una zona de penumbra, es decir, son actual y potencialmente vagas. La vaguedad se pone de manifiesto frente al caso marginal o atípico. En su presencia, quien trata de orientar su conducta según la regla, o apreciar el comportamiento ajeno a la luz de ella se siente desconcertado. El caso no está claramente incluido en el área de significado central donde se congregan los casos típicos o paradigmáticos, ni claramente excluido de ella” (Cfme. CARRIÓ Genaro “Notas sobre derecho y lenguaje” 4ª edición corregida y aumentada, reimpresión, Ed. Abeledo – Perrot, Buenos Aires, 1994, ps. 55/56.

[29] VERNENGO Roberto “Curso de teoría general del derecho” 4ª reimpresión, de la 2ª edición, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1995, p. 412.

[30] AROCENA Gustavo “El concepto de arma y la interpretación de la ley penal” en “Pensamiento penal y criminológico. Revista de derecho penal integrada” año V, nº 7 – 2003, Ed. Mediterránea, Córdoba, 2003, p. 317; “Interpretación gramatical de la ley penal” Ed. Advocatus, Córdoba, 2003, § 8.

[31] En tal sentido GIMBERNART ORDEIG Enrique “Concepto y método de la ciencia del derecho penal” Tecnos, Madrid, 1999, p. 45 y ROXIN Claus “Derecho penal.  Parte general” Civitas, Madrid, 1997, ps. 149/150 ambos citados por AROCENA Gustavo “El concepto de arma…” (ob. cit. p. 321 notas  22 y 23).

[32] MAURACH Reinhart – ZIPF Heinz “Derecho Penal. Parte general” traducción de la 7ª edición alemana, BOFILI GENZSH Jorge – AIMONE GIBSON Enrique, t. I, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1994,p. 149.

[33] GIMBERNART ORDEIG Enrique (ob. cit. p. 77); JESCHECK Hans “Tratado de Derecho Penal. Parte General” 4º Edición, Comares, Granada, 1993, ps. 138/139, citados por AROCENA Gustavo “El concepto de arma…” (ob. cit. ps. 322/323).

[34] MAURACH Reinhart – ZIPF Heinz (ob. cit. ps. 150/151).

[35] Idem (ob. cit. p. 151)

[36] ZAFFARONI Eugenio – ALAGIA Alejandro – SLOKAR Alejandro “Derecho Penal. Parte general” 2ª edición, Ed. Ediar, Buenos Aires, 2003,p. 117.

[37] SAYAGO Marcelo (ob. cit. p. 155); FIGARI Rubén (ob. cit. p. 186); TRABALLINI de AZCONA Mónica (ob. cit. p. 262); MOROSI Guillermo (ob. cit. p. 153); GOERNER Gustavo (ob. cit. p. 194) haciendo extensivas a las armas propias como a las impropias. DEFRANCO Alejandro (ob. cit. p. 135); CREUS Carlos – BUOMPADRE Jorge (ob. cit. p. 466); BREGLIA ARIAS Omar – GAUNA Omar (ob. cit. p. 170); VISMARA Santiago (ob. cit.LL 2004-D-1080); LAJE ANAYA Justo (ob. cit. p. 68). En contra ESTRELLA Oscar – GODOY LEMOS Roberto (ob. cit. p. 437); CASTRO Julio (ob. cit. p. 314); D`ALESSIO Andrés (ob. cit. p. 626).

[38]REINALDI Víctor (ob. cit. ps. 50/51)

[39]LAJE ANAYA Justo “Atentados…” (ob. cit. ps. 11 y 68/69)

[40]SAYAGO Marcelo (ob. cit. p. 159)

Publicado en elDial – DC137C  16/06/2010

Por Rubén E. Figari (*)

Sumario: 1.- Antecedentes. 2.- Bien jurídico protegido. 3.- Aspecto objetivo. 4.- Aspecto subjetivo. 5.- Consumación y tentativa. 6.- Confrontación con el Código Penal español. 

1.- Antecedentes

La ley 26.388 (04/06/2008 B.O. 25/06/2008) por el Art. 9º incorpora al Código Penal el inc. 16 que establece: “El que defraudare a otro mediante cualquier técnica de manipulación informática que altere el normal funcionamiento de un sistema informático o la transmisión de datos” que forma parte de otras incorporaciones en el catálogo de fondo de tipos penales que van desde una reformulación de la pornografía infantil (Art. 128); sustitución del epígrafe del Capítulo III, del Título V, por el siguiente: “Violación de Secretos y de la Privacidad” (Arts. 153, 153 bis, 155,157, 157 bis); el agregado del inc. 16 al Art. 173 en los “Delitos contra la propiedad”; el daño informático (Arts. 183, segundo párrafo, 184); en los “Delitos contra la seguridad de los medios de transporte y de comunicación” la sustitución del Art. 197; en la “Violación de sellos y documentos”, la sustitución del Art. 255. Todo ello, genéricamente, en definitiva, se denominó “Ley de delitos informáticos” que tenía por objeto incorporar en la ley fondal normas referidas a las nuevas tecnologías de la información y de las comunicaciones que surgieron a mediados del siglo pasado, circunstancia sobre la cual el aspecto punitivo no podía estar ausente en detrimento de falencias y lagunas legales.

Señala ROSENDE que: “El derecho, como ordenamiento jurídico, y conjunto de normas destinadas a regular las relaciones sociales entre los particulares, y de éstos con el propio estado, justamente guarda una relación de latencia con respecto a los hechos que se dan en el mundo que observa y que luego de esa observación, recién ahí puede analizarla. Éste es el punto de partida para poder afirmar que, por más evolucionada que esté una sociedad en su fase legislativa, nunca podrá establecer con anterioridad normas que regulen hechos futuros, y por lo tanto inexistentes, y más aún cuando los mismos, pueden llegar a ser inimaginables, aún por los propios autores de ciencia ficción. El problema se acentúa todavía más, cuando lo que varía en la realidad fáctica del mundo, no son los hechos, sino los medios y las formas drásticamente modificadas en que se suceden esos acontecimientos” ([1]).

Según el autor antes citado en nuestro país esta explosión digital tuvo un desarrollo paulatino que en cierta forma no fue acompañado por una evolución legislativa, o si lo fue, la misma tuvo unas características un tanto aisladas. Por ejemplo, los proyectos de ley que proponían la incorporación del delito de intrusión en el Código Penal (Pascual, Mercader, Benedetti, Galván, etc. – expediente 76/94 C.D. -); Proyecto sobre delitos informáticos (Leonor E. Tolomeo – contemplaba la incorporación de terminología y definiciones en el Art. 77, violación de secreto (Arts. 153, 154 y 157), estafas y otras defraudaciones (Arts. 173 y 175 inc. 2º), daño (Arts. 183/185), interrupción de las comunicaciones (Arts. 194, 195, 197), delitos que comprometen la paz y dignidad de la Nación (Arts. 222 y 225), delitos de propiedad intelectual (Art. 72 ter. de la ley 11.723) -); Proyecto de ley (Carlos R. Álvarez – incorporación de una ley complementaria que contenía tres artículos relacionados con la comisión de los tipos de hurto y daño mediante medios informáticos -); Proyecto de ley (José A. Romero Feris – con cinco artículos incorporaba las figuras de hurto, estafa y daño a través de medio informático y agravaba las conductas cuando fueran perpetradas por funcionarios públicos -); Proyecto de ley sobre el Régimen Penal del uso indebido de computación (Berhongaray – expediente 1673/97 que contenía nueve capítulos -); ley penal y protección de la informática – 43 artículos – (Bauzá – expediente 2620/97 C.D. -); proyecto de ley sobre delitos informáticos (Almirón – expediente 1471/98 -); apropiación de mensajes y registros enviados por correo electrónico (expediente 117/00); delitos informáticos (Proyecto del 26/11/01 que constaba de tres tipos básicos: “Acceso ilegítimo informático”, “Daño informático” y “Fraude informático”); Anteproyecto de delitos informáticos del 04/03/05 que tenía dieciséis artículos entre los cuales se sugería regular como delitos autónomos, dentro de una ley complementaria, los tipos penales de: “Daño informático”, “Estafa informática”, “Delitos contra la privacidad” y “Ofrecimiento o difusión de pornografía infantil”. “Durante el año 2006 se presentaron seis (6) proyectos de ley, a saber: 1) “Proyecto Delia Bisutti” (2032-D-06), a través del cual se proponía equiparar el correo electrónico a la correspondencia epistolar; 2) “Proyecto Canevarolo” (3001-D-06), similar al proyecto precedente; 3) “Proyecto Diana Conti y Agustín Rossi” (2291-D-06), en el cual proponía modificaciones al tipo penal de violación de secreto e introducía un nuevo bien jurídico, la privacidad, contemplando los siguientes dispositivos legales: artículos 153, 154, 154 bis, 155, 156, 157, 157 bis e incorporando los artículos 154 ter y 157 ter; 4) “Proyecto Silvia Martínez” (1798-D-05), el que expresamente punía el ofrecimiento y difusión de la pornografía infantil y prostitución infantil; 5) “Proyecto Marta Osario” (1225-D-05) que introducía modificaciones a los tipos penales de estafa y daño (artículos 173, inciso 15, 183 y 184) y 6) “Proyecto Andrés Sotos” (985-D-05), que como ley especial o complementaria que contenía cinco capítulos: Capítulo I.- Acceso ilegítimo informático; Capítulo II.- Violación al correo electrónico; Capítulo III.- Daño informático; Capítulo IV.- Fraude informático y Capítulo V.- Pornografía infantil”. Todos los cuales al no haber sido tratados ni sancionados, perdieron vigencia legislativa. Posteriormente surge el expediente que dio origen al Proyecto de ley (C.D. – 109/06; S-1751-1875 y 4417/06), el cual fue producto del trabajo conjunto de los Diputados Nemirovsci, Romero, Bisutti, Irrazábal, Lovaglio Saravia, Osorio, Ritondo, Zottos, Canevarolo, Morini, Conti, Pinedo y Solanas. El Proyecto de ley (C.D. – 109/06; S-1751-1875 y 4417/06 y expediente 5864-D-06), que da origen a la ley 26.388 surge del tratamiento de varios expedientes legislativos y aparece como una versión mejorada y refinada de todos los anteriores proyectos desde 1996 hasta 2008 ([2]).

La ley 26.388, según se ha podido indagar, tuvo por antecedente un primer dictamen de las comisiones de Comunicaciones e Informática y de Legislación Penal de la Cámara de Diputados de la Nación en el año 2006 (expediente 5864 – D – 06 signado por la mayoría de los bloques políticos) y recibió tratamiento en el recinto el 1/11/06, allí la Cámara introdujo modificaciones en el texto sugerido por las comisiones. Posteriormente ingresa en la Cámara de Senadores para su estudio en las comisiones pertinentes y finalmente es votado el 28/11/07 con algunas modificaciones.

En lo que respecta a la figura penal en cuestión, el Senado conservó la redacción de la sanción de Diputados con dos supresiones: “actuando sin autorización del legítimo usuario” ya que se entendía que se agregaba un elemento al tipo que resultaba confuso e innecesario, pues la autorización no podría excluir la licitud de la conducta destinada a defraudar y la frase “luego de su procesamiento”, ya que no se encontró un justificativo de fijar el momento técnico de una etapa de la transmisión de datos ([3]).

2.- Bien jurídico protegido

Sin duda, aquí el objeto protegido, es la propiedad – o el patrimonio – con el sentido que se le ha adjudicado al tratar la casuística que propone esta temática.

Sobre la cuestión dilemática de si lo protegido es el patrimonio o la propiedad, se observa, quizás más que en cualquier otro tipo que se ha visto que: “Resultaría más apropiado consignar el bien jurídico del “patrimonio” como el verdaderamente afectado, ya que, especialmente en este caso, no es la propiedad ni un elemento de propiedad del sujeto pasivo el que será objeto de la conducta típica, sino el patrimonio mismo de la víctima” ([4]).

Por ende tal cual como ocurre con la defraudación del inc. 15, parece que el bien jurídico “patrimonio” se erige como el verdaderamente afectado, pues debido a la amplitud que propone el tipo, no es la propiedad ni un elemento de propiedad del sujeto pasivo el que será objeto de la conducta típica, sino el patrimonio mismo de la víctima.

3.- Aspecto objetivo

La acción típica que propone la nueva figura es la de defraudar a otro “mediante cualquier técnica de manipulación informática”.

En cuanto al verbo “defraudar” es preciso remitirse a todo lo dicho en los tipos donde se comienza con la frase “el que defraudare”, para evitar, de esta manera, repeticiones innecesarias. Sólo basta agregar que la ubicación sistemática del nuevo tipo penal lleva a afirmar que deben requerirse todas las exigencias propias de cualquier defraudación patrimonial. Solamente se ha resuelto, que la utilización de un mecanismo de manipulación informática es constitutivo del ardid y del consecuente error característicos de esta clase de delitos ([5]).

En lo concerniente al concepto de “manipulación informática” el mismo se corresponde con la conducta de alterar, modificar u ocultar datos informáticos de manera que, se realicen operaciones de forma incorrecta o que no se lleven a cabo, y también con la conducta de modificar las instrucciones del programa con el fin de alterar el resultado que se espera obtener. De esta forma un sujeto puede enclavar instrucciones incorrectas en un programa de contabilidad de manera que no anote cargos a su cuenta corriente por ejemplo, o que desplace a su cuenta bancaria todos los ingresos efectuados un determinado día a las cuentas cuyos números terminen en determinado número, etc. ([6]).

ALONSO SALAZAR cita algunos casos de manipulación, como por ejemplo, la manipulación en el ingreso de los datos a la computadora que se basa en una información que será luego ingresada a la computadora por medio de un programa adecuado el cual procederá a ordenarla, archivarla, clasificarla y/o realizar operaciones. En este caso no se produce un daño, sino que si el autor altera la información que ingresa a la computadora y de esta forma obtiene un beneficio económico para sí o para un tercero, según el autor en cita, expresa que se estaría ante una hipótesis de hurto y no de estafa, pues el tipo de ésta supone el engaño al sujeto pasivo, que realiza un acto dispositivo perjudicial para sí o para un tercero, y ese sujeto pasivo no puede ser una computadora. Si por el contrario, quien realiza la manipulación, no obtiene un beneficio con la conducta no podría ni siquiera pensarse en la hipótesis de hurto, sino que la misma es impune ([7]).

Otro caso es el de la manipulación de datos ingresados a la computadora, en este supuesto, el autor manipula los datos de la computadora y se puede hacer al menos de dos formas, introduciendo información falsa al ordenador – como en el caso anterior – o alterando los datos una vez que éstos han sido correctamente introducidos al sistema o bien eliminando información. En ninguno de estos supuestos se puede hablar de daños, por el contrario, la hipótesis se asemeja más a la estafa ([8]).

Una hipótesis citada es la de manipulación de programas (técnica del salami), en este caso el agente no manipula ni altera los datos de la computadora, sino que por el contrario, la manipulación y/o alteración se genera en el programa y se pone por ejemplo, el caso del empleado bancario que altera el programa de cálculo de intereses de las cuentas de ahorro de manera tal que sólo los dos primeros dígitos de los decimales se toman como intereses y los restantes se transfieren a una cuenta por él controlada. También se puede aplicar a programa de redondeo, pensiones, amortizaciones, etc. ([9]).

Otro caso ejemplificativo de manipulación es el de los datos que salen de la computadora (caballo de Troya). Este caso se da cuando los datos se transfieren a otra computadora, en los programas de impresión (output) o en programas de actualización, o sea, una vez que los datos son ingresados, ordenados y los procesos de cálculos elaborados, la elaboración final por lo general se imprime y almacena. Es posible manipular la información que se imprime y almacena de manera tal que la alteración no pueda detectarse, durante el procesamiento de datos. De hecho, esta forma de comisión es una de las más difíciles de detectar, pues por lo general se realiza en la etapa final del proceso ([10]). Y de esta forma se podría seguir citando ejemplos, pues el abanico de posibilidades de la manipulación informática va al compás de la imaginación del agente y de las posibilidades superadoras de la técnica y no sólo se reduce a la utilización del ordenador sino que abarca otros aparatos o sistemas – por ejemplo, cajeros automáticos -, por ello, se adopta la frase “mediante cualquier técnica de manipulación informática”.

Es preciso aclarar, con respecto a la manipulación informática, que la misma en sí no es típica, sino que lo es, sólo aquélla que además ha provocado una alteración en el sistema informático o transmisor de datos de la víctima o de un tercero. “Pensamos, pese a la redacción legal, que no es necesario además, la producción de un “daño informático” en el sentido del art. 183 2da. parte del C. Penal, sino que la expresión “que altere” el funcionamiento del sistema informático o de transmisión de datos, se vincula necesariamente con la misma manipulación y sólo excluye el manejo o la operación que se sirve del medio tecnológico para obtener una ventaja patrimonial indebida, que no modifica su normal programación o funcionamiento” ([11]). Por ello se observa que hubiese sido suficiente con consignar, para que se dé el presente tipo, a la defraudación cometida mediante cualquier técnica de manipulación informática, sin otro aditamento.Sobre este particular, la crítica recae en la vaguedad e imprecisión pues, se aduce, que si la manipulación debe derivar en la anormalidad funcional como único supuesto para que opere la norma, la laguna de atipicidad que pretendía llenarse seguirá intacta en los casos en que la manipulación consista en el usufructo de grietas o fallas del sistema preexistentes y no provocadas ([12]).

RIQUERT señala que el texto elaborado en el ámbito de la Secretaría de Comunicación de la Nación (res. 476/01) ([13]) seguía con mayor rigor el Art. 248.2 del Código Penal español, no obstante que la misma haya traído algunas críticas ([14]), pues se lo ha considerado como un tipo penal muy abierto, lo que crea inseguridad jurídica, ya que, además de la manipulación informática, hace referencia a cualquier “artificio semejante”, lo que es impreciso y abre una amplia gama de posibilidades ([15]).

Pero es del caso, que no obstante las críticas que se le hacen al sistema español y que pueden ser extensivas al modelo nacional, es evidente que la delincuencia informática, que en el caso en concreto alude a la defraudación, puede alcanzar derivaciones y proyecciones inimaginables, de conformidad con los adelantos que existen en la materia, de modo que un tipo más bien cerrado o casuístico en poco tiempo quedaría obsoleto, por ello la interpretación judicial y la doctrinal tratará de “cerrar” los alcances del tipo – parafraseando a RIQUERT – para hacerlo aplicable a los casos en que el bien jurídico afectado sea el patrimonio.

Apunta PALAZZI que la norma al indicar “mediante cualquier técnica de manipulación informática”, se está haciendo alusión en forma abierta al accionar central de la estafa informática, al que no se lo precisa, como hacen otras legislaciones, porque se trata de un elenco muy abierto de posibilidades, aunque no debe ser cualquier técnica sino aquélla que altere el funcionamiento de un sistema informático o la transmisión de datos. Este último es el supuesto dónde no se altera el sistema informático, aunque se lo engaña en la recepción de información, por ejemplo, impidiendo el funcionamiento de rutinas de chequeo o validación de datos ([16]).

La norma en estudio no ha estado exenta de críticas tales como, que es poco explicativa y forzando mucho su interpretación podrá decirse que se ajusta a la definición de una conducta defraudatoria pues, según dicha objeción, poca diferencia conceptual se aprecia respecto del delito de hurto del que pretendía apartarse para poner coto a esta discusión doctrinaria que se había puesto de manifiesto con antelación a la sanción de la presente norma. “Por supuesto que el fin se pretende logrado porque la ley existe, lo que es dificultoso es que la misma pueda superar fuertes cuestionamientos de inconstitucionalidad desde que su apego al principio de estricta legalidad en materia penal (Art. 18 C.N.) será difícil de defender. Nótese que la norma elabora como verbo típico el acto de manipular lo que de por si nada explica puesto que tiene sabor a actividad prolongada sobre un objeto para la obtención de algún provecho (el concepto de perjuicio patrimonial no se aprecia ni siquiera en la norma sino que debe derivarse de su calidad de defraudación especial y su ubicación sistemática en el código sustantivo en el capítulo de los delitos contra la propiedad). Ahora bien, beneficiarse de la manipulación de algún elemento no es muy distinto al acto de apoderamiento ilegítimo de algo ajeno. Quizás sólo nos dé a pensar en alguna sofisticación o solapamiento a modo de tareas de inteligencia previa, como ya hemos sostenido en otras oportunidades, para intentar acercarnos a algo distinto y más complejo respecto del hurto. Lo cierto es que ello es sólo una sensación. No se entiende por qué razón el legislador insiste en concebir como defraudatorio el acto de apoderarse de manera no evidente de algo ajeno. Quien se apodera de algo ajeno mediante una postura agazapada o expectante, o con la apariencia de realizar actividades inocuas alrededor de la propiedad ajena para hacerse de la misma ante alguna distracción de su titular, no realiza otra cosa que un hurto con independencia del sabor a manipulación o actividad subrepticia que ello pueda tener” ([17]).

Todos los casos que no se puedan comprender dentro del anterior inciso – el 15 – son atrapados por el presente, pues cuando aquel tipo penal se refería al “uso no autorizado de sus datos, aunque lo hiciere por medio de una operación automática” la acción estaba caracterizada por una manipulación informática fraudulenta como un medio para lograr la disposición patrimonial y dicha conducta tiene correlato con la modalidad de alterar, modificar u ocultar datos informáticos de la tarjeta y/o de los usuarios, de modo que se realicen operaciones en forma no adecuada o que no se lleven a cabo, y también con la conducta de modificar las instrucciones del programa con el fin de alterar el resultado que se espera obtener. “De esta forma un sujeto puede introducir instrucciones incorrectas en el sistema, de manera que no se anote cargos en su cuenta, o la ejecución del pago, transferencia, transacción, etc., por intermedio de aparatos electrónicos o computadoras … La nueva ley … ha extendido ahora la inclusión en la categoría de estafas o defraudaciones, a todo otro perjuicio patrimonial ocasionado por manipulación de sistemas informáticos o de transmisión de datos cuando se altera su sistema operativo … Sintéticamente, la manipulación de sistemas informáticos o transmisión de datos que se vincula con tarjetas de crédito, débito o de compras, será una modalidad defraudatoria propia del inciso 15º, mientras que toda otra operación no vinculada con tales instrumentos encontrará su adecuación típica en el inciso 16º – ambos del Art. 173 del C.P. -, cuando se altere el normal funcionamiento del sistema o de la transmisión de sus datos” ([18]).Aunque no quedan incluidos dentro de este supuesto los casos de ingeniería social, donde el autor con cierta habilidad se hace dar la clave de acceso a un sistema informático, ya sea telefónicamente o mediante phishing ([19]), pero este caso queda encuadrado en la figura genérica del art. 172 porque en este caso no hay una manipulación informática destinada a alterar el sistema, sino unaccionar sobre el punto más débil de cadena de seguridad informática, que es el factor humano ([20]).

Ya se adelantó que la acción típica se concreta cuando la manipulación informática debe “alterar” el normal funcionamiento de un sistema informático o la transmisión de datos.“La manipulación debe alterar el funcionamiento del sistema informático o de telecomunicaciones. No es cualquier manipulación informática, sino sólo la que es apta para producir dicho efecto. Si por un error en la programación ello no sucede, estaremos ante un delito tentado o uno imposible (si por la programación del sistema nunca hubiera sido posible realizar la alteración de la forma en que se lo intentaba)” ([21]).

Etimológicamente “alterar”, del latín alterare, significa modificar, cambiar la esencia o forma de algo, trastornar, perturbar. Estos conceptos se adaptan perfectamente al término referido a la manipulación alterativa, pues aquélla consiste en justamente modificar o cambiar el funcionamiento normal de un sistema o la transmisión de datos, y el agente incurre en el tipo al llevar a cabo esa actividad.

Por “sistema informático” me parece adecuada la definición que se daba en la resolución 476/01 de la Secretaria de Comunicación de la Nación como: “Todo dispositivo o grupo de elemento relacionados que, conforme o no a un programa, realiza el tratamiento automatizado de datos, que implica generar, enviar, recibir, procesar o almacenar información de cualquier forma y por cualquier medio”. Y por “trasmisión de datos” – se entiende de dato informático – “toda representación de hechos, manifestaciones o conceptos en un formato que puede ser tratado por un sistema informático”.

Sujeto activo puede ser cualquier persona, el dato lo da el comienzo de la redacción de la norma “el que”, es decir que no se requiere una calidad especial. Si bien estos casos en términos latos, se podría decir que normalmente intervienen sujetos “especializados” en estos menesteres. No obstante, normalmente se menciona al hacker ([22])como aquél que capta o interfiere con información sensible y puede utilizarla en perjuicio del poseedor de la misma, en principio puede ser una mera intromisión en la intimidad de la persona, pero si se sirve de dicha información para defraudar, es obvio que se produce una situación progresiva – por ejemplo ingresar en las cuentas corrientes, en operaciones bancarias, o base de datos de un banco y de esta manera establecer la frecuencia de los depósitos en cuenta corriente de una empresa; qué porcentaje es en efectivo y qué porcentaje es en otro valores; a qué hora realiza los depósitos y en qué agencia bancaria ([23]) – pues de mero intruso pasa a ser ejecutor de un delito contra la propiedad. También esta actividad puede ser realizada por una modalidad denominada cracking. “El cracker con frecuencia es un autodidacta informático que intenta emular al hacker, desarrollando pequeños programas que permitan saltear la rutina interna del programa al que se quiere acceder por la que se chequea si se está registrado (mediante los medios de generación de claves denominados keygens o key generators). Desconoce los sistemas informáticos y usualmente su reto es la simple vulneración del software comercial, plasmando conductas de “piratería informática”. Por esto suele definirse a esta conducta como la de quebrar, remover o eliminar la protección de un programa de forma tal que el mismo funcione, luego de “crackeado”, como si hubiera sido adquirido en forma legal por un usuario registrado” ([24]). Estos individuos a veces utilizan una modalidad vandálica que destruye todos los sistemas, pero esto será materia de abordaje en el tópico de los daños informáticos. Lo real y concreto, es que tanto los “hackers” como los “crackers” en la medida en que manipulen fraudulentamente alterando el normal funcionamiento de un sistema informático o la transmisión de datos, incurren en el tipo en cuestión.

Sujeto pasivo, también puede ser cualquiera, quien, en definitiva, resultó engañado y dispuso perjudicialmente del patrimonio. También como en el caso del inciso 15º se puede dar la estafa en triángulo.

Se ha cuestionado que en esta formula se prescinde de la intervención del sujeto activo con el pasivo, aún cuando se diga “defraudare a otro” sin contenido a la intervención de ese “otro”. Dicha interacción resulta indispensable para cualquier supuesto de defraudación, en cambio, en este supuesto – dice la crítica – los protagonistas vuelven a ser el sujeto activo y la máquina o sistema informático “manipulado” para beneficio del primero, sin entrar a escena jamás la segunda voluntad humana defraudada en la relación contraída. “De modo que el sistema o dato informático pasa a ser medio, objeto y sujeto de la presunta defraudación. Tamaña unilateralidad en la realización del acto lesivo o disvalioso lo acerca más al apoderamiento como acto de sometimiento de uno a otro prescindiendo de la voluntad de ese otro, ya sea para hacerse de la cosa bajo engaño, o relacionarse lícitamente en un primer tramo para en un segundo defraudar su buena fe” ([25]).

4.- Aspecto subjetivo

El delito es doloso, de dolo directo ya que el agente debe conocer y querer la realización de los elementos objetivos de tipo penal.

5.- Consumación y tentativa

Como en todos los casos del tipo defraudatorio, la consumación se produce con el perjuicio patrimonial derivado del uso por parte del agente de cualquier técnica de manipulación informática que altere el normal funcionamiento de un sistema informático o la transmisión de datos del sujeto pasivo. La tentativa es admisible.

6.- Confrontación con el Código Penal español

El Código Penal español contempla previsiones sobre el tema en trato en el Capitulo VI “De las defraudaciones”, Sección: 1.ª “De las estafas” en el Art. 248. incs. 2 y 3. En efecto, “2. También se consideran reos de estafa los que, con ánimo de lucro, y valiéndose de alguna manipulación informática o artificio semejante consigan la transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de tercero. 3. La misma pena se aplicará a los que fabricaren, introdujeren, poseyeren o facilitaren programas de ordenador específicamente destinados a la comisión de las estafas previstas en este artículo. (Apartado añadido de acuerdo con la modificación establecida por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre)”.

Según SERRANO GÓMEZ – SERRANO MAILLO este es un tipo penal muy abierto que se ha dado con mucha frecuencia en el Código nuevo, y que de acuerdo a sus apreciaciones, crean inseguridad jurídica, pues además de la frase “manipulación informática” también se hace referencia a cualquier “artificio semejante”, con lo cual se abre una amplia gama de posibilidades. Ya en el trance del análisis del tipo, consideran que se trata de una estafa peculiar pues no es posible la concurrencia de parte de los elementos del Art. 248.1 pues no hay engaño, error, ni relación causal con el acto de disposición y la víctima no cede nada al autor, ya que éste toma directamente la cosa. Por ende, debió dedicarse una sección especial que pudo titularse “Defraudaciones mediante manipulaciones informáticas” y la conducta se despliega ante una máquina y no ante una persona como sucede en el Art. 248.1. “El delito de estafa del Art. 248.1 C.P. es un delito de los denominados de relación, que requieren un contacto personal entre un sujeto activo y otro pasivo en el que se integra el engaño. La conducta declarada refiere esa relación personal y refiere que el engaño, esto es la apariencia de titularidad de la tarjeta se realiza por una persona hacia otra persona. Desde esta perspectiva el engaño es a una persona y no a una máquina. Cuando la conducta se realiza frente a una máquina, mediante las formas comisivas del Art. 248.2 C.P. nos encontramos con la denominada estafa informática (sent. de 3 jun. 2003)”. “No encajan aquí los supuestos de uso de tarjetas de créditos sustraídas a su titular o encontradas. No hay manipulación ni engaño, ni error, pues la tarjeta es la idónea. En estos casos estaríamos ante un delito de robo con fuerza en las cosas, pues el uso de la tarjeta hay que considerarla como llave falsa de acuerdo con lo que dispone el párrafo último del Art. 239.” ([26]).

El inc. 3º del Art. 248 consigna: “La misma pena se aplicará a los que fabricaren, introdujeren, poseyeren o facilitaren programas de ordenador específicamente destinados a la comisión de las estafas previstas en este artículo. (Apartado añadido de acuerdo con la modificación establecida por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre)”.

Con ello se complementa el anterior inciso, pues aquí se pena a los fabricantes y a los que introdujeren o poseyeren o facilitaren programas de ordenador que fueran destinados a la comisión de las estafas del inc. 2º. En este caso es posible el dolo directo, ya que la frase “específicamente destinados” elimina el dolo eventual ([27]).

(*) Abogado (Universidad Nacional de Córdoba).

Ex – Juez de Cámara en lo Criminal y Correccional de la Primera Circunscripción de la ciudad capital de La Rioja. Ex – Juez de Cámara del Crimen en la Segunda Circunscripción Judicial de la Provincia de San Luis.
Co-fundador del Colegio de Magistrados y Funcionarios de la Segunda Circunscripción Judicial de la Provincia de San Luis.

Integrante de la Comisión Redactora del Proyecto de Código de Procedimiento Penal para la provincia de San Luis en 1992.

Asistente y ponente en diversos Congresos referidos al fuero Penal y Procesal Penal.
Investigador y ensayista.

Colaborador de la Revista “La Ley”, de “Voces Jurídicas” de la Revista de Ciencias Penales Contemporáneas dirigida por Marco Antonio Terragni y de Doctrina Judicial publicada por el departamento de Derecho Penal de la Universidad Nacional Córdoba.

Ex – Profesor de Derecho Penal II en la Universidad Católica de Cuyo (Sede San Luis).

Autor de: “Temas de Derecho Penal”, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1997; “Casuística Penal Doctrina y Jurisprudencia”, Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 1999; “Homicidios”, Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2000; “Hurtos”, Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2001; “Robos”, Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2002; “Encubrimiento y lavado de dinero”, Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2002; “Delitos de índole sexual. Doctrina nacional actual”, Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2003; “Homicidios. Segunda edición corregida y ampliada”, Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2004; “El aborto y la cuestión penal” en coautoría con Matías Bailone, Ed. Mediterránea, Córdoba, 2006; entre otros.

[1] ROSENDE Eduardo “Derecho penal e informática” Ed. Fabián Di Plácido, Buenos Aires, 2008, ps. 171/172.

[2] Idem (ob. cit. ps. 174/175); FILLIA Leonardo – MONTELEONE Romina – NAGER Horacio – ROSENDE Eduardo – SUEIRO Carlos “Análisis a la reforma en materia de criminalidad informática al Código Penal de la Nación (Ley 26.388)” en LL 2008 – E – 938.

[3] REGGIANI Carlos “Delitos informáticos” LL 2008 – D- 1090.

[4] BARBERO Natalia “La defraudación mediante tarjeta de compra, crédito o débito según la ley 25.930” en “Reformas Penales – II” DONNA Edgardo (Director), Ed. Rubinzal – Culzoni, Santa Fe, 2006, p. 155 citando a CONDE – PUMPIDO FERREIRO Cándido “Estafas” Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, p. 33.

[5] TAZZA Alejandro – CARRERAS Eduardo “La protección de banco de datos personales y otros objetos de tutela penal” LL 2008- E- 869. En contra FILLIA Leonardo – MONTELEONE Romina – NAGER Horacio – ROSENDE Eduardo – SUEIRO Carlos (ob. cit. LL 2008 – E – 938) para quienes no se trata de una estafa propiamente dicha en los términos del Art. 172.

[6] GARCÍA Noelia “Delito de estafa informática (Art. 248.2 C.P. Español)” en www.delitosinformaticos.com. acceso 20/08/08.

[7] ALONSO SALAZAR “Delito informático (Análisis comparativo con el delito de daños y otros tipos del Código Penal costarricense)” en “Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal. Año V Nº 9”, Ed. Ad – Hoc, Buenos Aires, 1999, p. 712.

[8] Idem (ob. cit. ps. 712/713).

[9] Idem (ob. cit. ps. 713/714).

[10] Idem (ob. cit. p. 714).

[11] TAZZA Alejandro – CARRERAS Eduardo (ob. cit. LL 2008 – E – 869).

[12] FILLIA Leonardo – MONTELEONE Romina – NAGER Horacio – ROSENDE Eduardo – SUEIRO Carlos (ob. cit. LL 2008- E – 938).

[13] Art. 4: “Será reprimido con prisión de un mes a seis años, el que con ánimo de lucro, para sí o para un tercero, mediante cualquier manipulación o artificio tecnológico semejante de un sistema de dato informático, procure la transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de otro. En el caso del párrafo anterior, si el perjuicio recae en alguna Administración pública, o entidad financiera, la pena será de dos a ocho años de prisión”. En el Art. 5 (disposiciones comunes) se aclaraba: “1) A los fines de la presente ley se entenderá por sistema informático todo dispositivo o grupo de elemento relacionados que, conforme o no a un programa, realiza el tratamiento automatizado de datos, que implica generar, enviar, recibir, procesar o almacenar información de cualquier forma y por cualquier medio. 2) A los fines de la presente ley se entenderá por dato informático o información, toda representación de hechos, manifestaciones o conceptos en un formato que puede ser tratado por un sistema informático”. Existía un agravante genérico para todos los tipos penales proyectados: “Si el autor de la conducta se tratare del responsable de la custodia, operación, mantenimiento o seguridad de un sistema o dato informático, la pena se elevará un tercio del máximo y la mitad del mínimo, no pudiendo superar en ninguno de los casos, los veinticinco años de prisión”.

[14] RIQUERT Marcelo “Algo más sobre la legislación contra la delincuencia informática en Mercosur a propósito de la modificación al Código Penal argentino por ley 26388” en “Centro de Investigación Interdisciplinaria en Derecho Penal Económico” en www.cidpe.com.ar, acceso 20/08/08.

[15] SERRANO GÓMEZ Alfonso – SERRANO MAILLO Alfonso “Derecho Penal. Parte Especial” 11º Edición. Dykinson. Madrid, 2006, p. 424; AMADEO Sergio “La informática y su incorporación en la Ley Orgánica 10/1995 del Código Penal español” en JA – 1996 – III – 1048/156, señala que se trataría de una estafa sin engaño y sin disposición patrimonial voluntaria, por lo que estima que sería peligroso para el principio de legalidad la traspolación de esto a las estafas realizadas por cualquier medio.

[16] PALAZZI Pablo “Los delitos informáticos en el Código Penal. Análisis de la ley 26.388”, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2009, p. 181.

[17] FILLIA Leonardo – MONTELEONE Romina – NAGER Horacio – ROSENDE Eduardo- SUEIRO Carlos (ob. cit. LL 2008 – E – 938).

[18] TAZZA Alejandro – CARRERAS Eduardo (ob. cit. LL 2008- E- 869).

[19] El nombre viene de una combinación de “fishing” (en inglés pescar) con las dos primeras letras cambiadas por “ph”: la “p” de password (contraseña) y la “h” de hacker (pirata informático). Esta modalidad consiste en remitir un correo electrónico engañoso a clientes para que revelen información personal, tales como sus números de tarjeta de crédito o débito o claves de cuentas bancarias a través de sitios web simulados o en una respuesta de correo electrónico.

[20] PALAZZI Pablo (ob. cit. p. 183).

[21] Idem (ob. cit. p. 181).

[22] “Con la expresión hacking, se hace referencia a un conjunto de comportamientos de acceso o interferencia subrepticios, a un sistema informático o red de comunicación de los mismos, sin autorización o más allá de lo debido” (Cfme. SAEZ CAPEL José “Informática y delito” 2º edición, ed. PROA XXI, Buenos Aires, 2001, p.109). ROSENDE Eduardo considera que dicha delimitación resulta insuficiente, pues el acceso no autorizado puede deberse a diversas motivaciones: desde un simple juego o una respuesta al reto permanente que la máquina significa para el hombre, pero también en ocasiones se presenta como un modus operandi de un ilícito más grande, tales como fraude, sabotaje, etc. (ob. cit. p. 113). Lo resaltado en cursiva me pertenece.

[23] ALONSO SALAZAR (ob. cit. p. 715).

[24] RIQUERT Marcelo “Delitos informáticos” en “Derecho penal de los negocios” CARRERA Daniel – VAZQUEZ Humberto (Directores) Ed. Astrea, Buenos Aires, 2004, p. 326.

[25] FILLIA Leonardo – MONTELEONE Romina- NAGER Horacio – ROSENDE Eduardo – SUEIRO Carlos (ob. cit. LL 2008 – E- 938).

[26] SERRANO GÓMEZ Alfonso – SERRANO MAILLO Alfonso (ob. cit. ps. 424/425).

[27] Idem (ob. cit. p. 425).

Publicado en elDial – DC1170 12/08/2009