Categoría: Libros

Sumario: 1.- Introducción y antecedentes nacionales. 2.- Bien jurídico protegido. 3- Aspecto objetivo. 3.1- Presupuestos del delito. 3.2- Objeto material. 3.3- Títulos idóneos. a) Contrato de depósito. b) Contrato de comisión. c) Administración. d) Otros títulos. 3.4- Acción típica. 4.- Aspecto subjetivo. 5.- Consumación y tentativa. 6.-  La omisión de restituir defraudatoria  en el Código Penal español. 

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Por Rubén E. Figari Continuar leyendo «Cuándo no hay hurto calamitoso por infortunio particular del damnificado?»

Lo que se encuentra entre corchetes y negrita corresponde a una actualización.

                                                                                            Por Rubén E. Figari                                          Continuar leyendo «El uso de armas de fuego en la figura del art. 166 inc. 2º del Código Penal»

Por Rubén E. Figari Continuar leyendo «El encargado de la educación y el abuso sexual»

Por Rubén E. Figari

Sumario: 1.- El voto de la mayoría. 2.- El voto disidente. 3.- La remanida cuestión sobre si la bicicleta integra la calidad de vehículo. 4.- Conclusión. 

1.- El voto de la mayoría

Con respecto a la significación típica del hecho calificado como robo agravado en los términos del art. 167 inc.4º en concordancia con el art. 163 inc.6º del C.P., el Dr. Slokar acude a varios autores que en resumen coinciden en que la ley se expresa en palabras y éstas nunca son totalmente precisas, aunque es menester exigir al legislador que agote los recursos técnicos y realice el máximo esfuerzo para otorgar mayor precisión posible a su obra. “De allí que no baste que la criminalización primaria se formalice en una ley, sino que la misma debe hacerse en forma estricta y con la mayor precisión técnica posible conforme al principio de máxima versatilidad legal, que se manifiesta mediante la prohibición absoluta de la analogía in malam partem, que se consagra en el texto constitucional (arts. 18 y 19, y mediante el inc. 22 del art. 75, en los arts. 9 de la CADH y 9 del PIDCP)”.-

Expresa, que si bien es cierto, la definición del diccionario de la Real Academia Española incluye a la bicicleta como vehículo y el miembro informante que intervino durante el debate legislativo mencionó a la bicicleta como un ejemplo de los elementos que deberían calificar el hurto y el robo, no es menos exacto que su sola alocución no alcanza para determinar la intención del cuerpo legislativo y en ese sentido no es factible dejar de recordar que el aspecto central que motivó la reforma legislativa estaba referido a la derogación de la pena desmesurada que correspondía a los robos de automotores, agravado por el uso de armas. Es así que, de la lectura del debate parlamentario se puede colegir que evidentemente la expresión “vehículo” se refiere sin lugar a dudas, a los automóviles. Éste aparece como el supuesto paradigmático tenido en consideración para la integración de la norma y se ubica en el núcleo del grupo de casos abarcados por el precepto legal: el robo de automóviles por tanto, es un caso evidente de los previstos en el art. 167 inc. 4º en relación con el art. 163 inc. 6º del C.P. En cambio, la bicicleta se debe calificar como una hipótesis de penumbra a la luz del debate legislativo y de las definiciones corrientes del concepto de “vehículo”, más allá de cualquier definición de diccionario, ya que se presenta, al menos dudoso, que el uso corriente de la palabra “vehículo” abarque siempre a los medios de locomoción que no tengan motor y que posean un bajo valor económico.-

Luego de citar a Hart, Carrió y a Jellum en cuanto al alcance y connotaciones que tiene la palabra en el lenguaje, resume que, en definitiva, el legislador pretendió incrementar la reacción punitiva para la sustracción de vehículos de específico valor económico que, por sus características, necesariamente deben ser dejados en la vía pública. Por tanto, las bicicletas – más allá del generalizado empleo y aún de su incidencia en el patrimonio de un legitimo tenedor – no parecen entrar en la ratio legis que debe tener en cuenta el intérprete en el momento de aplicar la norma en consonancia con los principios interpretativos constitucionales. Las bicicletas con su relativo valor económico pueden ser resguardadas con mayor facilidad que los autos y no requieren necesariamente su estacionamiento en la vía pública. Por otra parte se encuentra la cuestión punitiva, la cual resulta absolutamente desmesurada aplicar, en el caso de robo agravado una pena de 3 a 10 años de prisión en un supuesto como el presente.-

La Dra. Ledesma adhiere al voto anterior y en los sustancial agrega que al atenerse a una interpretación meramente gramatical del término vehículo o extensivo, se llegaría al absurdo de incluir dentro de la norma, determinados bienes como por ejemplo patinetas, rollers, monopatín, carros de supermercado, coches para llevar bebés, o en fin, cualquier otro adminiculo que sirva a tales fines, cuya sustracción quedaría conminada con penas que van de 3 a 10 años de prisión. “Una exégesis de tal naturaleza, genera un significativo desequilibrio entre los bienes jurídicos involucrados, provocando una lesión desmesurada a los derechos del justiciable, ante el perjuicio económico que su accionar pueda haber ocasionado; todo ello gracias a la inobservancia del resto de los postulados que deben primar a la hora de desempeñar dicha tarea interpretativa”. Cita doctrina en respaldo a su argumentación.-

2.- El voto disidente

Por su parte la Dra. Figueroa, que emite el primer sufragio, se encuentra en la posición opuesta a la de los anteriores opinantes ateniéndose a la Exposición de Motivos que acompañó al proyecto legislativo que luego se convirtió en la ley 24.721. Agrega doctrina y jurisprudencia en favor de su posición.-

3.- La remanida cuestión sobre si la bicicleta integra la calidad de vehículo

El hecho de si el hurto o el robo de la bicicleta dejada en la vía pública constituye un vehículo que caracteriza las agravantes de los respectivos ilícitos ha sido una constante fuente de interrogantes en la jurisprudencia y en menor grado, en la doctrina, pues en ésta la mayoría se ha inclinado por la opinión positiva.-

Esta cuestión tiene su origen en el decreto-ley 6582/58 el cual establecía una normativa referente al Registro de la Propiedad Automotor, ratificado por la ley 14.467 y en las regulaciones penales que hacía mención del tipo de vehículo “automotor” para la elevación de la escala penal tal como ocurría con el art. 38 que disponía que cuando el objeto sustraído mediante las formas descriptas en los arts. 162, 163, 164, 166 y 167 del Código Penal se agravaban en forma notoria las penas. Por ejemplo, en el hurto simple, se preveía una sanción de uno a tres años de prisión, de dos a seis años de la misma pena para los supuestos agravados por el art. 163, de tres a diez años, para el art. 164, de nueve a veinte años para el art. 166 y de seis a quince años en el caso del art. 167. Por otra parte el art. 5 del mencionado decreto-ley definía lo que era automotor: “A los efectos del presente Registro serán considerados automotores los siguientes vehículos: automóviles, camiones, inclusive los llamados tractores para semirremolque, camionetas, rurales, jeeps, furgones de reparto, ómnibus, microómnibus y colectivos, sus respectivos remolques y acoplados, todos ellos aún cuando no estuvieran carrozados, las maquinarias agrícolas incluidas tractores, cosechadoras, grúas, maquinarias viales y todas aquellas que se autopropulsen. El Poder Ejecutivo podrá disponer, por vía de reglamentación, la inclusión de otros vehículos automotores en el régimen establecido”.-

El Proyecto de 1960 de Soler (art. 208 inc. 6º) es el primer intento de reformar la anterior norma: “inc. 6º. Cuando el hurto fuere de vehículos dejados en la vía pública o en lugares de acceso público”. En la nota pertinente el proyectista sólo menciona que: “… el inc. 6º corresponde a la sanción del art. 38 de la ley de automotores”.-

Con respecto al decreto-ley 6582/58 SOLER esbozaba sus críticas alegando que: “Razones agravantes hay, según se ve; pero de ningún modo era prudente hacerlas depender de que se “tratara” de un automóvil, especialmente en un código en el cual no existen motivos de calificación relacionados con la naturaleza de ciertos objetos. Esta última circunstancia creaba, después de aquella reforma, una situación de desequilibrio inadmisible, pues resultaba colocar el automóvil como una nueva res sacra a un nivel de protección desproporcionado. En estas condiciones, era más grave, en efecto, hurtar el automóvil del Director de la Biblioteca que los manuscritos de Mariano Moreno guardados en ella; era más grave hurtarle el viejo automóvil al cura que el cáliz o la cruz del altar…” ([1]). Afirmaba que la preferente protección legal no se fundamenta en la naturaleza de por sí del objeto, sí en la necesidad impuesta al propietario de dejarlo en determinadas situaciones que llevan consigo un riesgo – similar al caso del abigeato – y por lo tanto la protección se extiende a todo esto aunque no sea motorizado. “El hurto de la bicicleta es, pues, calificado siempre que ella se encontrara librada a la confianza pública” ([2]).-

La fórmula trazada por SOLER adquiere carácter de derecho positivo con la sanción de la ley de facto 17.567 que deroga los arts. 33 a 44 del decreto-ley 6582/58 en los que se contenía las normas penales vinculadas con los automotores. En la Exposición de Motivos se planteaba el núcleo de la cuestión: “La preferente protección legal no se fundamenta en la naturaleza misma del objeto, sino en la necesidad impuesta a su propietario de dejarlo en determinadas situaciones que llevan consigo un riesgo. A diferencia del art. 38 de la ley de automotores, el inciso se refiere a toda clase de vehículos…” ([3]).-

Sobre el particular, FONTAN BALESTRA alegaba que no se veían razones valederas para someter a un régimen especial, aún en aspectos procesales a los delitos cometidos con automotores, porque la razón de la agravante no está dada por la naturaleza del objeto, sino que, lo mismo que en el abigeato – ejemplo dado por SOLER – resulta de la necesidad impuesta a su propietario de dejarlo en determinados lugares no custodiados por él y citaba a CARRARA en el sentido que en estas situaciones nace la necesidad de que la defensa pública se muestra más enérgica, precisamente cuando la defensa desplegada es menos potente ([4]). “A diferencia de la norma contenida en el decreto-ley 6582/58, que limitaba la agravante a los automotores, el inciso que estudiamos la extiende a toda clase de vehículos. Por vehículo se entiende todo medio que sirva para el transporte por tierra, aire o agua, realizado por fuerzas animales o mecánicas. No caen dentro de este concepto lo que el hombre arrastra o empuja por sí mismo, como la carretilla y el coche para llevar al bebé; sí son vehículos la bicicleta o el triciclo, porque disponen de un mecanismo que multiplica la fuerza empleada y porque no son empujados ni arrastrados” ([5]).-

La ley 20.509 deroga la ley de facto 17.567 y el decreto-ley cuestionado recobró vigencia, pero luego resultó derogado nuevamente por la ley de facto 21.338 – en el ínterin el texto es recogido por el Proyecto de 1979 (art. 214 inc. 7º) – la que a su vez es suprimida por la ley 23.077. La C.S.J.N., por mayoría (voto de los Dres. Fayt, Petracchi y Bacqué) en las causas “Cuvillana” ([6]), “Gómez” ([7]) y “Martínez” ([8]) declara la inconstitucionalidad del art. 38 del mentado decreto-ley. Pero, en la causa “Pupelis” ([9]) el tribunal cimero con otra integración revirtió esa decisión.-

En ese estado se llega a la sanción de la ley 24.721 de 1996 que repone el texto originario de la ley de facto 17.567.-

El que llevó la voz cantante en el ámbito parlamentario con motivo de la sanción de dicha ley fue el miembro informante senador Villarroel quien en los tramos más sobresalientes dijo: “Lo cierto es que entre otras virtudes del nuevo régimen penal que se propone – que no es otra cosa que volver al sistema del Código Penal – deben señalarse las siguientes: en primer lugar, con este Proyecto se amplía la protección penal, no circunscribiéndola exclusivamente a los vehículos de cuatro ruedas o más. Vale decir a toda clase de vehículos… Porque entre otras cosas habría que hacer notar que la democracia, que ahora está expresamente mencionada en la Constitución – no como antes, que no decía nada – implica desde el punto de vista de la política criminal que tanto vale o puede valer la propiedad de un automóvil como la de una bicicleta, sobre todo cuando la bicicleta es el único medio de transporte que tiene por ejemplo, un obrero que debe trasladarse a su lugar de trabajo. Digo esto porque no es posible que nuestra política criminal privilegie la propiedad del rico – que en la mayoría de los casos estará asegurada – sobre la propiedad del pobre, como si no fuese eventualmente mucho más dañoso u mucho más odioso – para decirlo en términos propios de la política criminal el que le roba la bicicleta a un modesto obrero que el que se apodera de un automóvil importado seguramente asegurado por su dueño. Como si en definitiva no fuera absurdo – y es uno de los mayores reproches que cabe hacerle a este régimen del decreto-ley de facto de 1958 – que se establezcan escalas penales mayores o menores no en función del mayor o menor daño o peligro que implique las formas que se usan para el apoderamiento ilegitimo de la cosa y no en función de las situaciones de mayor o menor protección por su propio dueño en que se encuentran las cosas de acuerdo con las circunstancias de su uso – desde el punto de vista penal no es lo mismo apoderarse de una vaca que se encuentra pastando en el campo que de un animal que se halla en un recinto cerrado, con propiedad acotada – sino establecer la diversidad de escalas penales en orden simplemente a la naturaleza intrínseca de una cosa. Por ejemplo, el caso de un vehículo automotor de cuatro ruedas no resiste la menor crítica desde el punto de vista de la política criminal. Así las cosas la norma contenida en el inciso 6º es más amplia y en otro más restringida que las del art. 38 del decreto-ley 6582/58. Lo primero, porque la objetividad material no se limita a automotores sino que comprende vehículos con lo que quedan abarcados medios de transportes antes excluidos de la protección penal. La segunda, porque la agravante funciona nada más que cuando el apoderamiento recae en un vehículo dejado en la vía pública o en lugares de acceso público y no, como antes, en cualquier sitio (Baldo “Algo más sobre el hurto de vehículos” La Ley 132-204)”.-

MORIN, quien se muestra partidario de la exclusión de la bicicleta como objeto de las agravantes del art. 163 y 164, destaca una contradicción en los argumentos antes expuestos y es la que se pone de relieve al resaltar como sustento de política criminal el valor de la cosa con respecto a la bicicleta del humilde obrero que la usa para ir al trabajo y el auto importado asegurado por el rico y la situación de desprotección en que se encuentran los bienes en cuestión, librados a la confianza pública. En tal sentido expresa: “Es que, si lo importante a los efectos de definir los tipos penales es la forma en que se desarrolla la acción y la situación del bien, no se explica por qué deberían tener mayor protección ciertos objetos en desmedro de otros – aún cuando todos podrían encontrarse en una situación de menor tutela fáctica – si no se admite, al mismo tiempo, que la protección preferente radica también en el mayor valor intrínseco que el legislador le atribuye a la cosa en este sentido, si el único parámetro fuera el que se proclama, no sólo la distinción basada en el vehículo automotor de cuatro ruedas carecería de capacidad de resistir la menor crítica desde el punto de vista de la política criminal; la crítica se haría extensible a toda agravación que tuviera parte de su razón de ser en la naturaleza de la cosa, v.gr. los automotores, las bicicletas, las cabezas de ganado, los productos separados del suelo, las máquinas e instrumentos de trabajo, o las cosas de valor científico, cultural, militar o religioso a que hacía referencia el inciso 7º del art. 163 de la ley 17.567, pues no existiría razón alguna para diferenciarlo, en lo que a protección penal especial se refiere, del resto de las cosas susceptibles de ser sustraídas” ([10]).-

Se apela a definiciones contenidas en el diccionario de la Real Academia Española, en el caso de “vehículo”: “artefacto, como carruaje, nave, etc. apropiado para conducir personas o cosas” o “un medio de transporte de personas o cosas” o “cualquier sistema de propulsión autónoma capaz de transportar una carga” y “bicicleta”: “velocípedo de dos ruedas iguales y más pequeño que el biciclo” o “velocípedo de dos ruedas de igual tamaño cuyos pedales transmiten el movimiento a la rueda trasera por medio de dos piñones y una cadena” o “vehículo de dos ruedas en el que el movimiento de los pies se transmiten a la rueda trasera mediante una cadena”. En esta seguidilla de definiciones no se puede descartar la que menciona la ley 24.449 de tránsito y seguridad vial que en el Título 1 “Principios básicos”, “Capítulo único” en el art. 5 “Definiciones” dice: “A los efectos de esta ley se entiende por: …  g) bicicleta: vehículo de dos ruedas que es propulsado por mecanismos con el esfuerzo de quien lo utiliza, pudiendo ser múltiple de hasta cuatro ruedas alineadas…”.-

Desde el punto de vista de la interpretación de la ley se debe coincidir en que las palabras usadas por el legislador en las normas jurídico-penales son importantes, pero insuficientes, por lo tanto debe interpretarse si se admite como método preponderante de dicho ejercicio de los preceptos vagos, el método teleológico, mas ello no impide aceptar la importancia que la interpretación gramatical posee como primera orientación para el intérprete y desechar la primera aproximación a la norma que propicia la interpretación literal del precepto puede llevar a que los enunciados y las normas pierdan su sentido y aún lleguen a ser absurdos en determinados contextos de uso. “Tampoco puede negarse que esta última clase de interpretación aporta una pauta de singular importancia, al brindar un límite insoslayable para todo otro canon interpretativo – incluso el teleológico –, impidiendo que el producto de la interpretación vaya más allá del sentido literal posible de los términos que integran la norma” ([11]).-

El autor en cita llega a las siguientes conclusiones: a) Mediante la norma jurídico penal, el legislador procura determinar la realización o la evitación de conductas valoradas como socialmente relevantes; b) La determinación de la conducta de los ciudadanos que persigue la norma jurídico penal se expresa a través de una concreta expresión lingüística; c) Procurando la norma jurídico penal aquella finalidad por conducto de este medio, ella debe interpretarse primeramente, según la intelección que a los términos del lenguaje natural que emplea la misma le asignan  los destinatarios de aquélla, es decir, los ciudadanos y d) También por esas razones, el sentido literal posible de los términos de la ley determina el límite máximo de toda interpretación de un precepto jurídico determinado ([12]).-

Dicho esto queda claro que el término “vehículo” – en su acepción literal –  constituye el género y el de “bicicleta” la especie. Es evidente que la bicicleta no es comparable a los automotores ni a otro tipo de vehículo, pero sí constituye una especie de éstos.-

La doctrina en su gran mayoría ha considerado a la bicicleta como un vehículo para ser tenido en cuenta por las agravantes de los arts. 163 y 164 ([13]). Una minoría se inclina por lo contrario en el sentido que existe una desproporción punitiva en relación al bien jurídico protegido ([14]).-

4.- Conclusión

Entiendo que no sólo a tenor de la interpretación gramatical o la interpretación teleológica que se le quiera dar a la palabra “vehículo” y los antecedentes legislativos, tal como están las cosas parecería un tanto forzado mantener a la “bicicleta” fuera de las agravantes de los arts. 163 inc.6º y 167 inc.4º del C.P., porque, como sostiene la mayoría de la doctrina y jurisprudencia el acento no sólo está dado por el objeto en sí sino por la circunstancia del lugar en que es dejado, esto es, el propietario o tenedor lo debe dejar sin custodia o en una que no es real, sino simbólica. De modo que el vehículo ha sido dejado en la vía pública o en lugares de acceso público, por cualquier causa, quedando el mismo sin una custodia directa o permanente. No se puede considerar custodios directos a los cuidadores callejeros, ni los que ocasionalmente, pero sin vinculación con el vehículo se encuentran fuera de él y presencian la sustracción o su intento.-

El antiguo decreto-ley 6582/58 limitaba sus disposiciones a los automotores, en cambio la norma en cuestión, hay que reconocerlo, es más amplia y abarca no sólo a los automotores sino también a otra clase de vehículos que sirven para transportar personas o cosas y entre ellos está la tan popular “bicicleta”. Con ello también me parece excesiva la interpretación de que si se incorpora al ámbito “vehículo” a la bicicleta también debe extenderse a las patinetas, rollers, etc. y por otro lado, cabe igual temperamento para los vehículos aéreos o náuticos, pues habitualmente no se encuentran fuera de su ámbito – hangares, aeropuertos, puertos o embarcaderos –. La interpretación tiene un límite que es el más sencillo y a veces el menos utilizado: el sentido común. Tampoco resulta atrayente el argumento de fincar el incremento de la “reacción punitiva” exclusivamente para la sustracción de vehículo de un específico valor económico en desmedro de otros de menos valor, porque todo ello es relativo, de acuerdo a quien sea el usuario.-

Hay un dato de la realidad contemporánea que no debe soslayarse y es el hecho que ante la proliferación de vehículos automotores y la insuficiencia estructural vial para contenerlos, se está incentivando el uso, precisamente de la bicicleta, no sólo por la razón antes dicha, sino por cuestiones ambientales, por ello en las grandes ciudades cada vez más se restringe el tránsito automotor y se incentiva el uso de las “bicisendas” para agilizar el traslado de los ciudadanos. Esto merece la reflexión de que el aumento de las bicicletas no está descartado y por ende, ya no es la “cenicienta” de los vehículos no merecedores de protección jurídica adecuada.-

Ahora bien, si el argumento es que la pena para el hurto por robo de una bicicleta dejada en la vía pública o lugar de acceso público es desmedida en relación a otro tipo de vehículo, lo que resulta atinado es procurar que el legislador solamente incluya dentro de las agravantes en el hurto y robo las palabras “vehículo motorizado”, de esa manera la bicicleta, como otros vehículos que disponen de un mecanismo que multiplica la fuerza empleada, en el caso de ser sustraída sería reconducida a la figura base.

 

Por Rubén E. Figari

Sumario: I.- Introducción. II.- Postura que aboga por la cuestión material. III.- Postura que aboga por la cuestión procesal. IV.- Principio de legalidad. V.- Principio de oportunidad. VI.- El criterio de oportunidad y su implicancia  en los códigos procesales penales provinciales. VII.- Conclusión y sugerencia de una pauta importante para la reforma penal. 

 I.- Introducción.

Tradicionalmente el sistema penal argentino, de acuerdo con la legislación vigente, en lo que respecta a la acción penal – salvo algunas excepciones – se ha considerado que es pública y sometida al principio de oficiosidad en la persecución de los delitos, consecuentemente la posibilidad de disposición de la misma, por razones de oportunidad ha sido negada y la doctrina tradicional ha considerado que es atributo del Congreso de la Nación legislar sobre dicho régimen.-

Mucho se ha escrito sobre este tema y mucho se lo seguirá haciendo en la medida que no se tome una decisión de fondo. Este trabajo no pretende otra cosa que mediante la opinión resultante se adhiera a una determinada orientación, emulando a los autores que han hecho lo propio.-

Además de razones dogmáticas, se presentan cuestiones de carácter práctico que hacen a la cuestión.-

El postulado de la legalidad que se viene repitiendo a través del tiempo como un dogma, con la evolución de los conflictos sociales que tienen su repercusión en el ámbito judicial, amén de la adopción cada vez más asidua de principio acusatorio ha puesto en crisis aquellos postulados que tradicionalmente se han ido repitiendo en la doctrina y en la jurisprudencia e incluso con mayor intensidad se discute a nivel constitucional. Es que la persecución oficial, en forma incondicionada y obligatoria por los órganos estatales, ha llegado a su fin por haber sido superada por la realidad ya que se ha demostrado temporalmente que el Estado tiene sus limitaciones para la persecución de todos los delitos y también visualizándolo desde el punto de vista de política criminal, se ha demostrado su inconveniencia. Uno de los resultados más tangibles es la prescripción de numerosas causas por delitos denunciados que ni siquiera han comenzado su etapa investigativa, ya sea por la superación de las estructuras organizaciones judiciales o por la nimiedad de las cuestiones llevadas a los estrados.-

“Así, mientras se sostiene un dogma sin un adecuado análisis de razonabilidad de sus postulados, por los intersticios del sistema penal emerge elocuentemente la realidad: la persecución penal oficiosa, incondicionada y fatal de todos los delitos denunciados (para dejar afuera el problema de la cifra negra) no se cumple” ([1]).-

Pero al margen de estas disquisiciones existe una cuestión sobre la que se ha polemizado en la doctrina y es la atinente a si la problemática de la acción penal es una cuestión de derecho de fondo o corresponde netamente a un aspecto procesal de la cuestión. De ello derivan varias consideraciones que oportunamente se harán, siendo la de más relevancia la que trata la regulación de la acción penal por parte de las provincias o en su defecto debe estar regulado en el Código Penal como ley sustantiva. ([2]).-

Pero esta no es una discusión inherente sólo al derecho penal, sino que se inicia con los civilistas – partidarios del contenido sustantivo de la acción – quienes llaman acción al “derecho al restablecimiento del orden público alterado” en tanto que, los procesalistas definen a dicha palabra como el “derecho a la investigación y pronunciamiento sobre las alteraciones que hubiesen ocurrido en el orden jurídico” o sea, el derecho al proceso ([3]).-

II.- Postura que aboga por la cuestión material. 

Esta es la posición de la doctrina tradicional, encarnada por los autores tradicionales. En efecto, SOLER por ejemplo, explicaba que la acción no es más que el momento dinámico de una pretensión punitiva preexistente y estática, a la cual la desencadena la comisión de un hecho y producido éste, la amenaza genérica de una pena se pone en relación con un sujeto determinado, por medio de la actividad de una serie de órganos, tendiente a producir la consecuencia amenazada, o sea la pena ([4]). A continuación remarca que: “El estudio de las fases en que esa acción de los distintos órganos del Estado se desarrolla, para alcanzar el fin señalado integra el campo del procedimiento penal; pero siendo la acción penal un poder absolutamente limitado en su contenido por las figuras jurídicas delictivas, se hace necesario distinguir algunas condiciones y formas bajo las cuales la potestad punitiva es entregada a los órganos que la han de hacer efectiva. Esas condiciones y límites, naturalmente, no forman parte del procedimiento, no son normas procesales, sino penales, porque contienen autolimitaciones de la pretensión punitiva, con las cuales la ley de fondo fija a la pretensión punitiva una especie de vida; distintos modos de nacimiento y de extinción. Dada nuestra forma de organización política, según la cual la facultad de dictar el C.P. corresponde al Congreso, sólo éste tiene autoridad para fijar la extensión, duración y alcance de las penas, de manera que el C.P. debe contener, necesariamente disposiciones que, en apariencia, presentan naturaleza procesal; pero que, en realidad, son de derecho sustantivo…” ([5]).-

Por su parte NUÑEZ, en una misma postura que el anterior autor, resalta que la acción penal representa, según los lineamientos del Código Penal, no un derecho puramente formal de solicitar justicia ante los tribunales requiriendo la actuación de la ley penal, sino la potestad de castigar en sí misma, como derecho sustancial constitutivo de uno de los presupuestos de la imputación penal. “Esa es la concepción material de la acción penal. Por pertenecer a la punibilidad del delito, tratándose del Derecho penal  común, su regulación corresponde al Congreso (Constitución art. 67, inc. 11). La regulación material de la acción penal comprende todo lo concerniente a la titularidad de su ejercicio, objeto, requisitos para su ejercicio y subsistencia. A las legislaciones locales les cabe la facultad de reglar lo referente a la estructuración de los organismos públicos encargados de la acusación y de regular las formas procesales para que la potestad represiva se haga valer en juicio. La acción penal tiene siempre naturaleza pública, porque pertenece al Estado y persigue satisfacer un interés social, como es el castigo del delincuente para seguridad y tranquilidad de la sociedad…” ([6]). En otra obra el maestro mediterráneo critica a los que sostienen la posición contraria – específicamente a ZAFFARONI – aduciendo que los procesalistas han acuñado el “concepto formal” de la acción penal, definido como el poder jurídico de excitar la actividad jurisdiccional del Estado ([7]).-

Siguiendo esta línea interpretativa, FONTAN BALESTRA, alega que aunque el tema aparece como de índole procesal, la clasificación de las acciones que nacen del delito está prevista por el Código penal argentino, en el Título XI, que comprende los arts. 71 al 76. “…El distinto modo de ser ejercida la acción es, en términos generales, consecuencia de la naturaleza del hecho delictuoso cuya sanción se persigue, siendo ésta la razón por la cual el Código penal debe contener disposiciones y normas que aparentemente presentan una estructura procesal, pero que, en realidad, son de derecho sustantivo” ([8]).-

Otro postulante de esta orientación argumentativa lo constituye FIERRO quien aduce que la acción pertenece al derecho material, pues a éste le toca determinar su contenido, especies, titularidad, nacimiento, condiciones de fondo para su ejercicio y extensión y median también razones teóricas sustanciales que fundamentan ese criterio, agregando que existen, además, lo que denomina “innegables motivos de carácter práctico” que afirman tal tesitura, en especial en un país – como el nuestro – de estructura federal que a la par de conceder a los Estados provinciales el otorgamiento de sus propias normas procesales, reserva para el Estado nacional el dictado de las leyes de fondo y ello preserva la debida unidad del ordenamiento penal e igualdad ante la ley, caso contrario no tendría similares consecuencias la comisión de un hecho delictivo en una provincia que en otra, pues, sería factible que en una o unas se exigieran determinadas condiciones para el ejercicio de la acción, mientras que en una vecina no fuere igual o que la acción se extinguiere de diferentes formas a lo largo y ancho del país, con la única excepción del indulto. Afirma estos conceptos en la raigambre constitucional de los arts. 75 inc. 12 ([9]) y 126 de la C.N ([10]) ([11]).-

DE LA RUA anticipa que la postura sustancialista como tal ha considerado lo relativo a cómo se condiciona la potestad punitiva o requisito para su ejercicio, duración y extinción o subsistencia, titular y objeto, asimismo la jurisdicción legislativa corresponde al Congreso Nacional, en virtud de lo dispuesto por el art. 75 inc. 12 de la C.N. ([12]).-

Un procesalista tal como MAIER se enrola en esta posición al identificarse con NUÑEZ y alegar que el régimen de las acciones penales, de su ejercicio y su extinción, pertenece al derecho material, no sólo porque sus reglas representan condiciones para la punibilidad de un hecho, sino porque se trata de decisiones políticas básicas que definen el sistema penal y que deben regir igualitariamente para toda la República, razón de ser racional de la delegación por las provincias del Poder Legislativo en el Congreso de la Nación para sancionar ciertas leyes comunes (art. 75 inc. 12 C.N). Explica que, empecé la frontera trazada entre el derecho penal material, contenido en el Código Penal y, por lo tanto, competencia reguladora del Congreso de la Nación, y el Derecho Procesal Penal, contenido en los Códigos de procedimientos y por ende, derecho local, según la tesis dominante, revela zonas grises, y es, en última instancia, arbitraria: el paradigma de tal arbitrariedad ha sido tradicionalmente, y no sólo en nuestro derecho, las reglas relativas al ejercicio y a la extinción de las acciones penales, montadas a ambas zonas del derecho penal. “Pienso, también, que una pacífica pertenencia de estas instituciones al Código Penal desde hace muchos años, entre nosotros, autoriza a resolver el problema de la manera indicada a comienzos del párrafo, al menos hasta que una discusión sobre el punto no varíe esta sentencia” ([13]).-

D`ALESSIO ([14]) indaga sobre la posición que adopta VELEZ MARICONDE y éste al abordar la “clasificación de las acciones” y corregir una apreciación de JOFRE señala que: “En realidad la ley sustantiva no hace más que consagrar algunos obstáculos a dicho ejercicio, cuya regulación corresponde al derecho procesal” ([15]), pero párrafos posteriores afirma que: “Al establecer `acciones privadas´ y `acciones (públicas) dependientes de instancia privada´, la ley consagra derechos subjetivos individuales que condicionan el ejercicio de la potestad represiva del Estado, es decir, la actuación de la ley penal. Son derechos sustanciales que la ley procesal penal no puede negar ni modificar sino sólo establecer los medios o formas en que pueden ser ejercidos” ([16]).-

III.- Postura que aboga por la cuestión procesal. 

Existe en menor medida, aunque con argumentos de fuste, esta corriente que se inclina porque la acción tiene un carácter procesal.-

Uno de los primeros que le da sentido procesal a la acción – según NUÑEZ incorrectamente – es MOLINARIO que no define a la acción como instituto jurídico-material sino desde un punto de vista procesal de persecución penal al expresar: “es el medio, instituido por la ley, para comprobar la efectiva existencia de un hecho criminoso, precisar las consecuencias de su comisión, individualizar a su autor o autores y someter a éstos a todas las consecuencias jurídicas de la infracción cometida” ([17]).-

También lo anticipaba CLARIA OLMEDO al sostener que aunque el poder de la acción puede tener su fuente en el derecho penal sustantivo o aunque no pueda explicarse sino en función de la existencia de normas de sancionabilidad penal, entiende que es equivocado confundirlo con el poder punitivo del Estado que, aunque éste sea el titular de ambos, no corresponde el enrolamiento en la corriente monista que unificaba el derecho con la acción como si ésta fuera un elemento de aquél o como si se tratara de las dos caras de una misma moneda. Explica que: “En realidad la acción es un poder del Estado distinto al punitivo o diverso del derecho penal sustantivo cuya actuación se persigue en el proceso. Esto nos ubica en las doctrinas autonomistas en cuanto afirman un dualismo entre derecho subjetivo (poder punitivo) y acción. En lo penal ambos son poderes del Estado que fluyen del orden jurídico integral como dos rayos perfectamente diferenciados por su dirección y contenido. Por el poder punitivo el Estado debe castigar al infractor de la ley; por el de acción debe de exigir un pronunciamiento jurisdiccional acerca de sí existe o no un infractor…” ([18]).-

Marca esta tendencia CREUS al hablar de “la acción procesal penal” aunque no se expide en forma expresa sobre el particular en el “Derecho Penal. Parte general” ([19]) pero da a entender que se trata de una cuestión adjetiva. Dice: “La concreta posibilidad de ejercer la acción procesal se convierte en otro presupuesto de imposición de las penas. Tal función está condicionada por factores que se refieren a: la habilitación del ejercicio de la acción para determinados organismos o personas, y la posibilidad jurídica de que ese ejercicio produzca el efecto de impulsar obligatoriamente el proceso penal” ([20]).-

Uno de los más emblemáticos sostenedores de esta posición es ZAFFARONI quien se explaya abundantemente sobre el tema, principalmente en su “Tratado…”. Principia exponiendo que de acuerdo a lo dispuesto por el art. 67 inc. 11 de la C.N. (actual art. 75 inc. 12) el Congreso Nacional debe sancionar el Código Penal, pero de acuerdo a los arts. 5 ([21]), 105 (actual art. 122 ([22])) y 106 (actual art. 123 ([23])) de la Carta Magna se interpreta que la legislación procesal corresponde a las provincias, como poder no delegado (art. 104 de la C.N – actual art. 121 ([24]) –) por lo tanto de ello surgiría que si el Código Penal legislase materias procesales estas disposiciones serían inconstitucionales. Las normas a la cual alude y que están fundamentalmente en estas circunstancias son las referidas al ejercicio de las acciones penales (art. 71 a 76 del C.P.), a los requisitos de procedibilidad (art. 74 C.P.) y a la extinción de las acciones (arts. 59 a 63 y 67 del C.P.), al art. 58 en cuanto resuelve una cuestión de competencia y al inc. 2 del art. 41. Sentada esta premisa, refiere que un sector de la doctrina nacional pretende resolver el problema afirmando que son cuestiones aparentemente procesales, pero que en realidad pertenecen a un derecho sustantivo – invocando autores tales como SOLER, NUÑEZ, FONTAN BALESTRA y RIVAROLA –, en tanto que otros, refiriéndose a la acción procesal, afirman que “la acción es de naturaleza sustancial en cuanto a poder, pero procesalmente proyectada en cuanto a su ejercicio” (cita a CLARIA OLMEDO). Reconoce que el problema se complica y que no es sencillo sostener esta última posición, en especial porque en la doctrina procesal configura su más arduo problema, que es la teoría de la acción procesal, especialmente si se sostiene que la acción hace valer un derecho autónomo, distinto del derecho sustantivo que con ella quiere hacerse valer.-

Pero seguidamente aduce que: “Por muchos que sean los esfuerzos dialécticos que se haga, nos parece demasiado evidente que estas cuestiones pertenecen al derecho procesal. No puede sostenerse otra cosa si se piensa que la teoría de la acción procesal forma uno de los capítulos más centrales, sino el más importante, de la teoría del derecho procesal. La jurisdicción y la competencia son claros problemas procesales. Una disposición que le ordena a cada juez realizar cierto acto procesal, como es tomar conocimiento directo y personal con el procesado, no puede tener otra naturaleza que procesal. Decididamente, pretender que estas disposiciones tienen naturaleza penal es torcer las cosas…Por nuestra parte, creemos que de lo que aquí se trata es de condiciones o requisitos de procedibilidad en cuanto al ejercicio y extinción de las acciones procesales se refiere, que, como tales, corresponden a la ciencia del derecho procesal penal y no a la del derecho penal, por más que se han formalmente penales, por estar incorporadas al código penal…Las acciones penales no surgen del delito, sino que se ponen en funcionamiento cuando no se sabe si hay delito. El único camino lógico para considerar “penales” a las mencionadas cuestiones procesales contenidas en nuestro código penal, es considerarlas “condiciones de punibilidad”, pero, de esta forma, llegaríamos a considerar al mismo proceso penal una condición de la punibilidad, con lo que mezclamos dos ámbitos distintos de la realidad: la cuestión acerca de la punibilidad, que surge cuando hay delito, y el proceso penal, que se inicia cuando sólo hay una mera apariencia de delito. Pasaríamos por alto que cuando falta la punibilidad, procede la absolución, en tanto que cuando no hay acción, no hay proceso” ([25]).-

Al incursionar en la problemática constitucional revela que de acuerdo a nuestra organización constitucional es del caso indagar a partir de la consideración de estas cuestiones como de naturaleza procesal penal – y sólo formalmente penales por estar legisladas en el Código Penal – si las mismas son contrarias a la Constitución. En ese trance explica que si resulta verdadero que la Carta Magna reserva toda materia procesal a la legislación provincial, es evidente que no se aprueba el test de constitucionalidad, pero observando la cuestión con más detenimiento se puede argumentar que esa reserva de la legislación procesal es un principio rector, pero no un límite en los términos absolutos que suele ser invocado. “En ninguna parte de la Constitución Nacional dice expresamente que las provincias están facultadas para dictar los códigos procesales. Se puede argumentar, que dado que no delega esta facultad en el Congreso Nacional, se la reserva (art. 104 C.N – actual art. 121 –). En este juego es donde se halla el error de razonamiento: las provincias no han delegado todas las facultades legislativas procesales, pero tampoco se han reservado todas” ([26]).-

Menciona los textos de los arts. 5, 67 inc. 11 – actual art. 75 inc 12 – y de acuerdo a ellos y a la disposición del art. 104 – actual art. 121 –, las provincias se dan sus leyes de procedimientos, pero aclara que de esa diversidad procesal que autoriza la Carta Magna no se puede derivar una desigual aplicación de los “códigos de fondo”, que resulte violatoria del art. 16 de la C.N. – principio de igualdad –. Concluye en que: “Para hacer efectiva la aplicación del derecho penal sin alterar las jurisdicciones provinciales, en forma que no resulte violatoria del principio de igualdad ante la ley, no puede menos que reconocerse que las provincias han tenido que delegar al Congreso Nacional algunas limitadas facultades procesales, que garanticen una igualitaria persecución penal de las conductas penadas. Reconocer la realidad de esta delegación limitada e inevitable no implica retacearle a las provincias sus facultades legislativas en materia procesal penal, mas no se trata más que reconocer que han delegado lo que ninguna pretende haberse reservado. El límite de esa delegación es, además, bien claro: se ha delegado lo necesario para que todos los delitos sean igualmente perseguibles y se han reservado lo que hace a las modalidades de esa persecución” ([27]).-

ZAFFARONI y sus colaboradores en el “Derecho Penal. Parte General” reiteran algunos conceptos del “Tratado…” mas aclaran que los argumentos para legitimar las disposiciones procesales contenidas en el Código Penal sólo pueden ser de dos clases: a) o bien se niega el carácter procesal de las mismas, sea por considerarlas penales o de naturaleza compartida o mixta; b) o se opta por afirmar que el Congreso de la Nación puede legislar en materias procesales. Entonces concluyen, en que lo primero es insostenible y por lo tanto debe reconocerse el carácter procesal de esas normas, debiéndose averiguar si el Congreso Nacional está habilitado para legislar en la materia. Resaltan que el sistema argentino, al escindir la fuente de producción de la legislación penal y de la procesal penal, estableciendo que la primera es el Congreso de la Nación y la segunda las legislaturas provinciales, se corre el riesgo de abrir el camino para una asimetría legislativa, para evitar esto se ha sostenido que la Constitución no impone una división tan rígida debido a la previsión constitucional que faculta al Congreso nacional a dictar leyes generales para toda la Nación y entre ellas, las que requiere el establecimiento del juicio por jurados. “Dado que esta disposición otorga al Congreso Nacional la potestad legislativa en una materia claramente procesal, se deduce que el mismo Congreso debe dictar, al menos, una ley marco en la materia, sin alterar las jurisdicciones locales” ([28]). Coligen en que en materia procesal penal las provincias pueden dictar sus propios códigos y perfeccionar en ellos los principios limitadores y las garantías, más allá de lo que hace la ley nacional, pero nunca legislar en forma menos limitadora ni en menores garantías. “De igual modo, cabe considerar que las disposiciones procesales del código penal no son inconstitucionales, a condición de ser entendidas como garantías mínimas, propias de un marco que las leyes procesales provinciales pueden superar y perfeccionar. De este modo se respeta el principio federal, homogeneizando un mínimo de garantías para todos los habitantes y en cualquier competencia” ([29]).-

Otra argumentación referida a la persecución penal la esboza VITALE al hablar del “principio de oportunidad procesal” que constituye un presupuesto básico de toda aplicación mínimamente racional de la ley penal, frente a la imposibilidad fáctica y a la inconveniencia de perseguir todos los delitos que pueden cometerse. Destaca que: “Lo que quiero marcar aquí (como una suerte de desafío a las posturas tradicionales) es que nuestro sistema constitucional parece haber tomado partido por una política de persecución penal racional, necesitada de la vigencia del principio de oportunidad procesal. Ello surge del art. 1 de la Constitución Nacional argentina en cuanto adopta la forma de gobierno republicana, que exige racionalidad en los actos del gobierno. Una política de aplicación de la ley penal mínimamente racional debe responder al enunciado principio de oportunidad (pues, como es conocido, ningún Estado cuenta con medios suficientes como para afrontar el enjuiciamiento penal de todos los delitos que puedan ejecutarse, resultando todo intento en contrario una manifestación de irracionalidad manifiesta). Por otra parte, la adopción del incumplido sistema de enjuiciamiento por jurados exigido expresamente por el texto de la Constitución Nacional argentina (art. 24, 75 inc. 12 y 118) requiere implícitamente un sistema de persecución penal basado en criterio de oportunidad procesal, como presupuesto mínimo de supervivencia. Un aspecto constitucional relevante del principio de oportunidad procesal (del que depende, los hechos su mayor o menor extensión) es el de la competencia – nacional o provincial – para legislarlo. Si bien viene siendo aceptada la competencia legislativa nacional sobre el punto, me parece importante comenzar a revertir esa suerte de dogma, tomando en cuenta la naturaleza procesal de la problemática relativa a la determinación de las políticas de aplicación de la ley penal emanada del órgano legislativo nacional” ([30]).-

Luego de un repaso de las diferentes opiniones – sin agotarlas – respecto a si la acción penal es una cuestión material o procesal y sus connotaciones con el aspecto constitucional es momento de pasar el núcleo de este trabajo sobre la discusión en derredor del principio de disponibilidad o oportunidad – a decir verdad los criterios de oportunidad son las razones de la disponibilidad ([31]) – en contraposición al principio de legalidad que prima en nuestro ordenamiento legal y sobre la conveniencia de adoptar el primero en virtud de las argumentaciones que se han esbozado ut-supra.- 

IV.- Principio de legalidad. 

Este principio nace de lo establecido en el art. 71 del C.P. y arts. 5 y 180 del C.P.P.N. en cuanto a la obligación que tiene el fiscal de requerir la investigación de un hecho que prima facie aparece como delictivo y de no poder suspender la acción ni interrumpirla o hacerla cesar una vez promovida.-

Así el principio procesal de legalidad se ha definido como la automática e inevitable reacción del Estado a través de los órganos predispuestos – generalmente la Policía o el Ministerio Público Fiscal – que frente a la hipótesis de la comisión de un hecho delictivo – de acción pública – se presenta ante los órganos jurisdiccionales reclamando – o realizando – la investigación, de juzgamiento y, si corresponde, el castigo del delito que se hubiera logrado ([32]).-

“La reacción oficial, en cuanto exterioriza la pretensión punitiva del Estado se conoce como acción penal en sentido sustancial (lo que los procesalistas llaman pretensión penal); en cuanto poder de presentarla (canalizarla) ante órganos jurisdiccionales, que resolverá si están dadas las condiciones para la aplicación de la pena, se la suele llamar acción procesal. Pero ambas categorías teóricas se confunden en una única expresión en la realidad: pretensión penal y acción procesal tienen una relación de contenido a continente: no hay acción sin pretensión, ni pretensión sin acción (o mejor dicho fuera de ella). A este principio se lo enuncia simplificadamente diciendo que “todo delito de acción pública debe ser ineludiblemente investigado, juzgado y castigado (por cierto, si corresponde)” y con igual compromiso de esfuerzos estatales. Su influencia se advierte en el momento inicial de la acción penal y en el momento posterior de su ejercicio” ([33]).-

De esto se desprende la característica de inevitabilidad lo que implica que ante la presencia de un posible delito, necesariamente, se tiene que poner en marcha la investigación, para proseguir con el juzgamiento y castigo en caso de que se llegue a tal conclusión.-

También ello trae a colación la irrectractibilidad, o sea, que iniciada la acción penal no puede interrumpirse, suspenderse, ni hacerse cesar hasta que se agote la pena devenida de una sentencia.-

Según instruye CAFFERATA NORES, en nuestro país no hay normas constitucionales que impongan el principio de legalidad o el de oportunidad, en cambio, sí las tiene el Código Penal ([34]).-

Pero, como se ha dicho al principio y en un todo de acuerdo a lo que manifiesta el mentado procesalista, más allá de lo que impone la ley, la realidad nos indica que el principio de legalidad en verdad no tiene vigencia. Se habla de la famosa “cifra negra” que son los delitos cometidos que no se conocen – porque no se hace la denuncia o por la inacción de las fuerzas policiales – o de la “cifra dorada” que son aquéllos que si bien son conocidos o pueden serlo por la autoridad no entran en el sistema judicial por corrupción o corruptelas de los operadores consistentes en venalidades, influencias políticas o de otra índole, tratamiento especiales que determinan su no investigación, etc. y lo más común es la imposibilidad material del aparato judicial para dar tratamiento a todos los delitos que ingresan en su mecanismo.-

“Como la realidad muestra con contundencia la crisis de vigencia práctica del principio de legalidad, la existencia de un inevitable, arbitrario y extendido fenómeno de selección de casos, cabe preguntarse ya no sólo de la teoría, sino también desde lo operativo, si no es aconsejable buscar el modo para evitar que la aludida selección se siga haciendo sin criterio, sin responsables, sin control, sin razonabilidad y, sobre todo, sin recepción de los criterios teóricos que la postulan como conveniente. La respuesta a tal interrogante proviene de lo que se denomina discrecionalidad u oportunidad” ([35]).-

V.- Principio de oportunidad.

Algunos autores prefieren la denominación de “criterios de oportunidad” porque con ella se abarca tanto el perfil dogmático como el procesal. En el primer caso, se contempla la definición del bien jurídico tutelado, la interpretación restrictiva de los tipos, la teoría del error, la mínima culpabilidad, etc. En el segundo, la probation, el juicio abreviado, la renuncia a la acción, la suspensión del juicio a prueba, el agente encubierto, el arrepentido, etc. Por ello, por criterios de oportunidad no debe entenderse tan sólo la renuncia a la acción penal por parte del fiscal sino, más bien todo tratamiento penal tabulado del conflicto social que representa el hecho delictivo ([36]).-

Se suele definir como la atribución que tienen los órganos encargados de la promoción de la persecución penal, fundada en razones diversas de política criminal y procesal, de no iniciar la acción pública, o de suspender provisionalmente la acción iniciada, o delimitarla en su extensión objetiva y subjetiva, o de hacerla cesar definitivamente antes de la sentencia, aún cuando concurran las condiciones ordinarias para “perseguir y castigar” ([37]).-

También se lo ha definido como aquel sistema por medio del cual, el Estado, sobre determinados parámetros, prevé no iniciar la persecución penal o bien poder tomar en el marco de esa persecución, caminos alternativos a su natural consecuencia: aplicar una reacción – pena – por ese hecho o aplicarla sin cumplir todos los pasos que exige el sistema, con cierta flexibilización de sus reglas – juicio abreviado, etc. – o reemplazarla ([38]).-

Este sistema puede tener las características ya sabidas, de ser puro o libre o reglado. El primero, es propio del sistema jurídico norteamericano que no admite que el fiscal pueda ser obligado a perseguir en un caso concreto, pues su área de trabajo – investigación y acusación – se encuentra dentro de la órbita del Poder Ejecutivo, en ese país. Se utilizan como criterios facultativos de disponibilidad de la acción procesal penal el denominado plea bargaining, instituto de negociación de penas, donde existe una amplitud facultativa por parte del órgano acusador, quien discrecionalmente dispone la resignación parcial de la acción penal de un determinado hecho en forma total o parcial por otros de menor entidad, a contrapartida del reconocimiento de la responsabilidad por parte del acusado o imputado, quien puede allanarse a los cargos. De esta forma se resuelven la gran cantidad de los delitos que no llegan al gran jurado.-

El otro sistema del derecho continental europeo, opta por un sistema de legalidad como principio, admitiendo excepciones o reglas de oportunidad que se encuentran previstas en la ley, cuya aplicación en el caso concreto se realiza bajo la responsabilidad de los funcionarios judiciales predeterminados con el consentimiento del imputado, también a veces de la víctima, y requiere un control del órgano jurisdiccional. Esta sería la modalidad que predomina en la legislación argentina ([39]).-

Existen en la legislación penal una franja de disposiciones que estipulan los criterios de oportunidad en sentido propio, que no tienen como otro fin el objetivo de la prevención especial, en casos de delitos leves. Ejemplo de ello lo constituye el art. 18 de la ley 23.737 de estupefacientes ([40]), cuando postula que el acusado de tenencia de alcaloides para consumo personal, sea un adicto dependiente psíquica y físicamente o físicamente de la droga, se le puede imponer, si él lo acepta, un tratamiento de rehabilitación que suspende el trámite procesal y el éxito terapéutico de aquél determinará que ese delito no se castigue o se ordene el sobreseimiento de la persona adicta rehabilitada.-

La ley 24.424, arts. 4º, 5º, 6º y 7º incorpora los arts. 29 bis, 29 ter, 31 bis y 31 ter alusivas a las figuras del arrepentido y permiten la reducción o eximición de pena, según los casos ([41]).-

La ley 25.241, modificada por la ley 26.268, en los arts. 2 y 3 inserta la figura del arrepentido y los alcances de la reducción de la pena ([42]).-

Se advierten criterios de oportunidad también en la ley penal tributaria 24.769, modificada por la ley 26.735, en el art. 16 respecto a los ilícitos previstos en los arts. 1º y 7º ([43]).-

Asimismo, se observa un temperamento similar en el art. 217 del C.P. ([44]) referido a los delitos contra la seguridad de la Nación, y en el art. 14 de la ley 13.985 ([45]).-

Se aprecia un criterio de oportunidad en el art. 4 de la ley penal de menores 22.278 ([46]).-

En los delitos contra la integridad sexual se advertía en el art. 132 una forma de extinguir la acción penal o la aplicación del avenimiento con el imputado en caso de aceptación por parte del tribunal. Pero esto ha sido derogado por la ley 26.738.-

El denominado “juicio abreviado” introducido en varios códigos procesales se invoca como un criterio de oportunidad.-

Lo mismo acontece con el instituto de la “suspensión del juicio a prueba” contemplado en los arts. 76 bis ([47]), 76 ter ([48]) y 76 quater ([49]) del C.P..-

La ejemplificación anterior constituye una muestra de cómo se ha ido introduciendo la modalidad del principio de oportunidad en la legislación de fondo. Pero donde se advierten mayores “filtraciones” de dicho principio es en los códigos procesales de provincia por sobre toda cuestión teórica respecto a los parámetros constitucionales. Hay que convenir que en este aspecto la realidad ha avanzado y superado la discusión y como sostiene CHIARA DIAZ y sus colaboradores no sólo se trata de despenalizar conductas sino de dar un tratamiento penal diferenciado del conflicto social encarnado por el hecho delictivo, que debe atender, además, a la nueva consideración de la víctima derivada de los tratados internacionales, lo cual superan las discusiones estériles que se han dado entorno a quién debe legislar sobre los criterios de oportunidad ([50]). Sobre esta cuestión se hablará de yuso.-

VI.- El criterio de oportunidad y su implicancia  en los códigos procesales penales provinciales.

Más allá de la discusión o de la toma de posición sobre las atribuciones que marca la Constitución en lo concerniente a la potestad de la Nación y de las provincias demarcando sus áreas de competencia legislativas lo cierto y concreto es que el criterio de oportunidad, como se dijo más arriba, se ha ido “filtrando” en varios códigos procesales de provincia, con diferentes modalidades de redacción pero apuntando a un solo objetivo.-

Esto lo marcan varios autores al incursionar en el tema, lo cual ya está demostrando una tendencia que un poco tiene su inicio en los diferentes supuestos que se han presentado con respecto a decisiones judiciales donde se han tratado la poena naturalis ([51]) y en otro contexto, el principio de insignificancia ([52]).-

Por ejemplo, SAID refiere entre varias otras consideraciones, que lo delegado al Congreso de la Nación para dictar un Código penal ha sido la definición de los delitos por los que un habitante podría ser condenado en el ámbito del territorio nacional, en ello, dice, que se mantiene la práctica del derecho de la época virreinal y ALBERDI se aparta de los antecedentes norteamericanos que se tuvo en cuenta en las “Bases…”. Por ello concluye en que nada hay que indique que la delegación para el dictado del código penal buscaba la aplicación igualitaria de la persecución penal, sino que existen fundamentos para sostener que el constituyente aceptó que se producirían interpretaciones y aplicaciones distintas en cada provincia  ([53]).-

BALCARCE remarca que: “Las regulaciones provinciales que han receptado el principio de oportunidad no hacen más que cumplir con la Constitución en tanto los conflictos sociales deben tratar de resolverse por otros medios diferentes al derecho penal, quedando éste con carácter residual, ante la falta de otro remedio. Es el caso de solución víctima-victimario, insignificancia del hecho o de la participación delictiva. En lo que respecta a evitar imponer pena en los casos de delitos patrimoniales sin grave ofensa física como el de la poena naturalis, no hacen más que receptar el principio de racionalidad de la pena ([54]).-

BINDER reflexiona asimismo sobre esta problemática aduciendo que el replanteo del concepto de acción modifica el papel de la víctima dentro del proceso penal y por otra parte, como una segunda consecuencia, tiene que ver con la distribución de la competencia entre la nación y las provincias respecto de la acción penal. Sobre este particular entiende que si se ha receptado que deban ser las provincias quienes organicen el proceso, resulta razonable que también lo hagan con el poder requirente y ello no da de traste con el principio de igualdad. Se ha meneado mucho el argumento de la desigualdad, pero el mismo también es aplicable a otras instituciones, como por ejemplo los regímenes excarcelatorios, problema que se da en los sistemas federativos y que no tiene porque influir en la regulación de la acción en forma específica, pues para ello está el recurso extraordinario ante la Corte Suprema ([55]).-

No puedo dejar de mencionar a mi coterráneo BAILONE, quien al comentar el fallo “Fiscal v. Sosa Morán Juan R. y otros” de la Corte de Mendoza ([56]) centra su atención en la necesidad del establecimiento del principio de oportunidad como objetivo de la eficiencia de la persecución penal, para evitar el agotamiento o la saturación de recursos judiciales en los delitos insignificantes – como era el caso comentado del delito de daño agravado por haber escrito una leyenda en la pared de una escuela –, pero fundamentalmente en la premura de dar racionalidad a la selectividad punitiva. En el caso concreto, aduce, que el legislador mendocino ha considerado que el ius persequendi es facultad no delegada al gobierno central (art. 121 C.N.) y que es fundamental para cumplir el mandato constitucional de asegurar la administración de justicia (art. 5 de la C.N.). Seguidamente cita a BINDER quien explica que mientras las provincias van adoptando sistemas acusatorios, más infecundo resulta mantener la vigencia del art. 71 del C.P. para el orden federal y provincial y carece de sentido que sea el Congreso federal quien establezca las prioridades – principio de oportunidad – de esa persecución penal cuando aquéllas están íntimamente vinculadas a las realidades locales. Luego de comentar parte del voto mayoritario resume que: “Para armonizar el principio republicano de protección de derechos fundamentales y el principio de igualdad que había sido sacrificado en los altares del federalismo sin menoscabar las potestades legislativas rituales de los estados provinciales, ZAFFARONI plantea la posibilidad de que el Congreso Nacional, anclado en el art. 75 C.N inc. 12 in fine, dicte una normativa marco para todas las legislaciones locales procesales penales de respeto mínimo de garantías individuales. De esta forma el legislador provincial puede ser más garantista pero nunca menos: “todos los habitantes deben gozar de un grado de realización legislativa de garantías procesales no inferior al que la ley federal otorga en su competencia”. Y las disposiciones procesales del código de fondo pueden ser entendidas para salvar su legalidad constitucional, como garantías mínimas para toda la República. Hasta que la Nación dicte esa normativa marco, o adecue su legislación procesal federal al tipo de procedimiento que pide nuestra Constitución, no debemos olvidar que el propio texto constitucional y los tratados internacionales de derechos humanos que poseen igualdad normológica forman un plexo cuasi orgánico de garantías fundamentales e inviolables de ese momento tan fatal para los derechos del hombre, que es un proceso penal”.-

Así las cosas se pueden apreciar con prístina claridad que el principio de oportunidad ha sido receptado por varios códigos procesales provinciales con algunas diferencias en cuanto a su redacción, pero no en lo concerniente a su esencia.-

En esta inteligencia se pueden mencionar, a guisa de ejemplo, los códigos procesales penales de: Santa Fé – reglas de disponibilidad – (art. 19); Buenos Aires –  criterios especiales de archivo – (art. 56 bis); Chubut – criterios de oportunidad – (art. 44) ([57]); Ciudad Autónoma de Buenos Aires – archivo  de  la  denuncia  y  de  las  actuaciones  de prevención – (art. 199) ([58]); Entre Ríos – acción pública – (Art. 5) ([59]); Mendoza – principio de oportunidad – (Art. 26)  ([60]); Santiago del Estero – criterios especiales de archivo – (Art. 61); Río Negro – criterios de Oportunidad – (Art. 180 ter) ([61]); Corrientes – criterios de oportunidad –  (Art. 36) ([62]); Jujuy – criterios de oportunidad – (Art. 101).-

Como se observará, bajo diversas nomenclaturas, como regla de disponibilidad, criterios de archivo, principios de oportunidad, esto último rige en las provincias mencionadas y probablemente también se incorporará en algunos proyectos que andan en danza. No quiero pasar por alto intenciones valiosas que se han dado en el orden nacional, como por ejemplo el Anteproyecto de Código Procesal Nacional presentado por el INECIP que en su art. 38 contemplaba el criterio de oportunidad, el Proyecto de ley sobre “Principio de Oportunidad” presentado por el entonces Procurador General de la Nación Dr. Nicolás Eduardo Becerra, el Proyecto de Código Procesal Penal elaborado por Julio Maier en 1986 y el del Ministerio de Justicia de la Nación de 1999 ([63]).-

VII.- Conclusión y sugerencia de una pauta importante para la reforma penal. 

De todo lo aquí expuesto se puede deducir que sería de importancia vital para evitar toda esta polémica, no sólo referida a sí el carácter de la acción es procesal o sustancial, si el principio de oportunidad es relevante o no, si el mismo es sólo “atribución legislativa” de las provincias, que se introduzca en una futura reforma penal de fondo un articulado que haga referencia, como el derecho comparado, al principio de oportunidad del ejercicio de la acción penal.-

Una normativa que podría resultar potable aunque perfectible sería la siguiente:

Ejercicio de la acción pública  – Criterios de Oportunidad.

“El Ministerio Público Fiscal tendrá la obligación de ejercer, de oficio, la acción penal pública, salvo en los casos donde sea condicionante la instancia de parte interesada. Asimismo, la víctima del hecho lo podrá hacer de acuerdo a las leyes procesales, por vía de la querella.-

 Sin embargo, el Ministerio Público podrá fundadamente no promover la acción o desistir de la promovida ante el juez o tribunal hasta antes de la fijación de la fecha para el debate oral en los casos siguientes:

1. Cuando se trate de  hechos que por su insignificancia, no afecten gravemente el interés público, salvo que fuesen cometidos por un funcionario público en el ejercicio o en razón de su cargo.

2. Cuando las consecuencias del hecho sufridas por el imputado sean de tal gravedad que tornen innecesaria o desproporcionada la aplicación de una pena, salvo que mediaren razones de seguridad o interés público. [O en su defecto: “En los delitos culposos, cuando el imputado haya sufrido a consecuencia del hecho, un daño físico o moral grave que torne innecesaria y desproporcionada o superflua la aplicación de una pena”]

3. Cuando la pena en expectativa carezca de importancia con relación a la pena ya impuesta o a la que puede esperarse de los restantes hechos.

4. Cuando exista conciliación entre las partes y el imputado haya reparado los daños y perjuicios causados en los hechos delictivos con contenido patrimonial cometidos sin violencia física o intimidación sobre las personas, o en los delitos culposos, salvo que existan razones de seguridad o interés público.

En los supuestos de los incisos a) y b) es necesario que el imputado haya reparado los daños y perjuicios ocasionados.-

La presentación fiscal será notificada a la víctima, quien deberá ser oída, pudiendo formular oposición. El juez o tribunal remitirá las actuaciones al fiscal de grado superior competente cuya resolución será vinculante.-

Una vez admitido el criterio de oportunidad la acción pública se convertirá en acción privada y la víctima tendrá derecho a que el Estado, le asegure el asesoramiento jurídico necesario, en caso que no lo tuviere particularmente o cuando no pudiere afrontar los gastos que de ello devenga.-

La querella deberá presentarse dentro del término de sesenta (60) días hábiles desde la notificación de la resolución de conversión, bajo apercibimiento de dictarse el sobreseimiento del imputado. Vencido dicho plazo, la acción quedará extinguida para el autor o partícipe en cuyo favor se aceptó el criterio de oportunidad.”   

 

por Rubén E. Figari

Sumario: 1.- El fallo. 2.- Sobre el abuso sexual con el aprovechamiento de la inmadurez sexual de la víctima (estupro). Art. 120 C.P. 3.- Inmadurez sexual de la víctima. 4.- Los fundamentos de la sentencia. 5.- Conclusiones.

1.- El fallo.

Con fecha veintidós de octubre de dos mil doce el Tribunal en lo Criminal nº1 de la ciudad de Trenque Lauquen (provincia de Buenos Aires) dicta sentencia en la causa nº259/2110 “P., M. E. M., N. C. N., J. M. S. / abuso sexual agrav. c/acc. carnal y corrup. de menores (General Villegas)”.-

El factum acreditado refleja que en fecha no determinada, entre los meses de septiembre y noviembre del año dos mil nueve, siendo un día domingo, M. E. P., M. C. M. y J. M. N., en el interior de la vivienda ubicada en la calle… y… de la ciudad de General Villegas, partido homónimo, propiedad de N., abusaron sexualmente de la menor L. R. L. que por entonces tenía catorce años de edad, aprovechándose de su estado de inmadurez, lo que la hacía vulnerable frente a tres sujetos mayores, sometiéndola a practicarles sexo oral en forma conjunta y alternativa, mientras le realizaban tocamientos impúdicos en todo su cuerpo, actos que por su entidad resultan idóneos para influir de manera negativa en el normal desarrollo psíquico y sexual de la menor. Las prácticas sexuales aludidas fueron filmadas, utilizando un teléfono celular, imágenes que luego fueron difundidas y transmitidas a un número indeterminado de personas.-

Luego de realizarse el pertinente juicio oral, el tribunal resuelve dictar sentencia condenatoria en perjuicio de M. E. P., M. C.M., J. M.N. por ser considerados coautores (art. 45 del C.P.) penalmente responsables de los delitos de Abuso Sexual con aprovechamiento de la inmadurez sexual de la víctima, y en razón de la mayoría de edad de sus autores, en Concurso Ideal con Corrupción de menores (arts. 120 primer párrafo, en función del 119 tercer párrafo, 54 y 125 primer párrafo del C.P.) a la pena de cuatro años y diez meses de prisión de efectivo cumplimiento, accesorias legales y costas (arts. 12 y 29 inc. 3 del C.P. y 531 del C.P.P.).-

En parte del texto del resolutorio se señala que: “El Tribunal ha tenido la oportunidad de analizar y juzgar una  causa  que  ciertamente  posee  ribetes  complejos,  y no menos infrecuentes. En efecto, no es para nada común que ante este tipo de supuestos hechos ilícitos se posea de los mismos un elemento fílmico en el cual se registre el núcleo primordial del acontecer, y que éste en su nuda veracidad, y en cuanto a la individualización a sus protagonistas y actores, no se vea discutido”. Contraviniendo la característica usual de que este tipo de delitos normalmente se dan en la clandestinidad, pero en este caso por las peculiaridades de su comisión ha sido claramente documentado, mas tal situación, recalca el Tribunal, no subsana las necesarias verificaciones que deben realizarse a fin de llegar a un justo pronunciamiento.-

Apunta el primer sufragante que: “La materialidad central, como dijera,  primordialmente la comprueba ese video, que apenas dura 22 o 23 segundos, obtenido con un teléfono celular, y en donde se observan a tres sujetos masculinos, claramente  identificables, pues se ven sus rostros, practicando actividad sexual sobre una persona de sexo femenino, que al igual que los mencionados se encontraría desnuda, únicamente vistiendo esta última una pequeña bombacha.  En su transcurso, se aprecia la práctica de sexo oral llevada adelante por la joven, primero con uno de los sujetos y luego de manera conjunta con dos de ellos a la vez, siguiendo un pedido que se escucha proveniente de una voz masculina. Esta situación, como ya dijera, no ha sido cuestionada y surge aceptada en su máxima crudeza por los propios acusados en sus declaraciones obrantes a fs. 352/364, y a su turno, también por la joven involucrada al  declarar bajo el método y forma que prevé el art. 102 bis del código de rito. El video es claro y contundente, verificándose por ejemplo la claridad de su visión con las tomas de fs. 381/382. Se observa allí una secuencia distendida, donde se escuchan  risas, la ya mencionada orden, y aparece evidente que cuando menos los masculinos mayores se sabían retratados, pues parecen posar para la pantalla”.-

Asimismo, se encuentra comprobado el lugar donde se produjo el evento y las circunstancias temporales no han sido materia de controversia, ya que se agrega el testimonio de una persona que observó a los tres individuos y a la chica ingresar al domicilio de N. donde permanecieron entre media hora y cuarenta minutos.-

La denuncia la realizan los padres de la joven involucrada, presentada directamente en la Ayudantía Fiscal de Villegas el día 4 de mayo del año 2010, varios días después de aquel anuncio efectuado por A. , donde se solicita la instrucción de una investigación, señalándose que las imágenes ya estarían circulando por Internet, y se encontrarían en gran cantidad de teléfonos, muchos de ellos pertenecientes a alumnos  del colegio al que pertenecía la hija de los denunciantes. También allí se acompañaron fotos del celular de aquélla, donde aparecen mensajes con clara referencia,  muchos de  ellos, al contenido y sentido que se le iba otorgando a ese material fílmico que circulaba.-

Los padres relatan que a partir del conocimiento del hecho la niña se mostraba muy nerviosa que “era difícil de ayudarla” y que para ellos era una chica normal, que no iba a bailar, que solamente visitaba a su amiga de tarde, que le gustaban las manualidades, era buena alumna y siguió siéndolo y que trabajaba con ellos y los ayudaba en la pizzería que regenteaban, pero que a partir de la difusión del video “se cerró por completo” y no quería hablar de nada de lo ocurrido.-

Completada la recepción del cuadro probatorio se llega a decisión unánime que los hechos en su exteriorización material se encuentran acreditados.-

En cuanto a la referencia de la vida de la joven, el magistrado preopinante menciona cuatro hechos al mero efecto de entender la psiquis de la víctima y el contexto en el que se sucedieron los hechos.-

Se menciona un expediente respecto a la averiguación del paradero de la menor de fecha 21/11/07 en el cual la madre denuncia que su hija había desaparecido, saliendo de su casa rumbo al colegio y describiendo su vestimenta, habiéndose enterado por otro compañero que no había concurrido al establecimiento educativo. Se decía que la niña podría estar de novio con un joven mayor de edad que viviría en Ameghino. La investigación ubicó a esta persona que contaba por entonces con 22 años de edad y una prima del mismo manifestó que la joven desaparecida enviaba mensajes de texto a su pariente a fin de comenzar un noviazgo. La niña en aquella circunstancia tenía doce años de edad. Relata la testigo que encontró un sobre con varias cartas y elementos que le enviaba a su primo “junto a ositos autoadhesivos, besos marcados con lápiz labial, dibujitos y escritura infantil, frases fuertes, alusivas a la actividad sexual que habría mantenido…”. Tras un día y medio la joven aparece en una estación de servicio de Villegas y habiéndose realizado el examen médico de práctica, no se refieren golpes ni abuso sexual pero respondió que había tenido relaciones sexuales previas, lo que se compatibilizaba con el himen perforado.-

El segundo episodio que se menciona en un tiempo indeterminable que se ubica entre la fuga y la presente causa, lo aporta un testigo que hace alusión a una serie de fotografías que supuestamente la menor se sacaría de sí misma con su teléfono celular o cámara, donde aparece con múltiples conjuntos de ropa interior, poses seductoras al extremo y en otras directamente desnuda, con imágenes sectorizadas de parte de su cuerpo. Existen en autos dos CD.-

Como tercer hecho varios testimonios recrean un episodio equivoco que ocurriera en la pileta municipal de General Villegas en el verano 2009/10 y que consistió en el hecho de que la joven habría sido retirada compulsivamente de uno de los baños de varones, lugar en donde aquélla estaría practicando sexo oral a un joven. Este hecho motivó que se llamará a los padres para retirar a la menor.-

Finalmente, declara un testigo (F.E.A) que tenía conocimiento de que la niña participaba en “fiestas” con hombres mayores de edad, habiendo incluso él recibido un mensaje de texto de propuestas para mantener encuentros sexuales. Aclaró que él la conocía porque trabajó en una obra de gas frente al negocio de los padres y que siempre la veía. Por otra parte, manifiesta que estando en casa de su novia recibió un mensaje de un amigo para que vaya a su casa, allí se encontraba la niña totalmente desnuda en la cama, pero él pidió disculpas y se fue. Otros amigos la habían llevado a la casa sabiendo que sus padres estaban de viaje y contaron que habían mantenido relaciones sexuales con la joven en ese lugar. También ocurrió lo mismo con otra persona en un vehículo.-

El magistrado reflexiona con estos conceptos: “Estas viñetas, entre algunas  otras que basadas en comentarios también aparecen plasmadas en los autos, permiten extraer varias conclusiones. Así, es de destacar que la niña poseía a la época del hecho que se juzga un acopio de experiencia en lo que se refiere a la sexualidad, mas esa experiencia está notablemente teñida de irresponsabilidad y marcado carácter morboso, por denominarlo de algún modo. A su lado, también surge clara cierta situación de soledad, y falta quizás de un control y apoyatura adecuado al comportamiento que  venía desplegando. No hubo algún tipo de acompañamiento psicológico tras la fuga y  sus consecuencias, tampoco alguna preocupación perceptible en los padres, que como ellos mismos reconocieron estaban muy abocados al trabajo y también quizás no  dimensionaron adecuadamente las carencias y necesidades de su hija. La víctima es una joven inteligente, vivaz, que parecía mantener una especial doble existencia, ya que por un lado no daba de qué preocuparse a sus padres con un rendimiento escolar bueno, tampoco había una rebeldía, cuanto menos que se haya verbalizado, en transgredir horarios o actividades, pues muchas de estas acciones al igual que la juzgada ocurren en horarios inofensivos, o cuanto menos que así se tomen. Pero por otro lado, esa dualidad también tenía otra cara, la de una joven liberal, que daba la imagen que sin necesidad de adjetivaciones varios de los convocados obtuvieron al conocerla. Empero, y a pesar de todo lo dicho, no debe olvidarse que tenía solo 14 años”.-

Luego de un meduloso análisis por parte de la Lic. Nora Filippa en cuanto a los perfiles de la personalidad de la menor, concluye en haber hallado en ésta un cuadro de neurosis grave, de tipo histérico, combinado con inmadurez psicoafectiva propia de la etapa del desarrollo. La perito psicóloga, como lo indica, ha examinado a una joven con  un comportamiento precoz en relación a las primeras experiencias sexuales, que  aparece como no esperable para su grupo de edad ni medio socio familiar,  observándose un comportamiento e imaginación erótico avanzado respecto a jóvenes de su misma edad. En la joven se advierte por esa adolescencia que transitara, una disociación o separación entre el modo de interacción con el ambiente y el modo de interacción con su familia. Señaló la perito que esa persona a medio hacer, podía perfectamente tener experiencia, pero justamente tener experiencia no implica en modo  alguno madurez, su experiencia la excedía incluso, y por tanto le resultaba imposible manejarse de otra manera que no sea aquella instintiva.-

Se afirma en la sentencia que: “Quien busca caracterizar con pocas palabras las ilicitudes que rodean al abuso sexual infantil sin duda deberá acudir a palabras tales  como indefensión, vulnerabilidad, ausencia de recursos de experiencia para manejar situaciones, y también a la siempre presente disparidad de poderes. En efecto, en el  abuso siempre hay una disímil posición de la víctima y del ofensor, y de acuerdo a las armas usadas por éste deviene en muchos casos la gravedad de la infracción. La palabra aprovechamiento, con su carga de voluntariedad e incluso búsqueda, asume en este  caso importancia dirimente”.-

Los acusados en su defensa reconocen los hechos acaecidos con la menor, abundando en algunos detalles, que serían de extenso relato, que la menor era conocida por sus conductas disipadas y alegaron que no hubo en ningún momento violencia, intimidación, amenaza, fuerza o engaño; que parecía de más edad que la que realmente tenía y que los invitaba a “jugar” con ella y filmarla.-

Entre varias reflexiones sobre el episodio acontecido y sus protagonistas se desliza el párrafo siguiente que considero de interés: “A este respecto cabe decir, que la  integralidad de la moderna normativa de aplicación universal que hoy protege a la niñez, y aún desandando el camino de lo meramente programático a fin de llegar a la práctica aplicación, partiendo de aquel documento fundamental como lo es la Declaración de los Derechos del Niño, si algo en resumen puede establecerse como  principio básico es el reconocimiento a los infantes como auténticos sujetos de derecho, pero  que  por  sus  características  requieren  inexorablemente una protección  especial,  que hoy no se duda merecen y sobre todo necesitan. En este contexto, la idea directriz justamente convierte a los mayores en auténticos garantes del bienestar de los menores, y si esa mínima premisa es vulnerada se debe responder por esa afectación. No es un veredicto Penal el mejor lugar para efectuar análisis dogmáticos o técnicos que no tenga una clara referencia directa con el acontecer que debe juzgarse, empero ante hechos como el presente una circunstancia como la mencionada no debe ser olvidada…”. “Ese acto tanto para la niña como para los partícipes era demostrativo de una poca o nula responsabilidad, de una pésima percepción de la realidad (riesgos, enfermedades, violencia), llevada adelante con desconocidos múltiples, gente que no tenía un vínculo importante con la joven, también, y sin caer en moralinas, su despliegue daba cuenta de la carencia de criterios mínimamente éticos, incluso autoprotectivos, hasta también dañinos para sí misma al hacerse o dejarse filmar. Esas percepciones no solo fueron de la joven, sino que impregnan todo el hecho y a cada uno de los protagonistas, recreando la idea de un auténtico aprovechamiento de esa situación de desvalimiento, de falta de defensas, fruto de la inmadurez que a flor de piel presentaba la niña. También llamó mi atención, como datos de la realidad, pero demostrativos de todo aquello a que vengo haciendo referencia, que la joven supuestamente acepta todo, que será realizado en un lugar completamente desconocido para ella, que tampoco hay en todo el trato ni dinero ni prebendas, todo parece rápido y no menos urgente. Creo, pues así surge de las declaraciones de los tres prevenidos y de su propia reacción, que ellos fueron los más sorprendidos, y no menos asustados, cuando el video salió a la luz, no por la publicidad, sino porque era la prueba de lo que habían hecho, que estaba en boca de todos, y que a pesar de los comentarios infelices y jocosos tras ello vendría el arribo a esta instancia. Para ellos, como incluso lo dijo la joven, todo iba a quedar ahí, una aventura prohibida, con una niña ligerita, despreocupada, algo para en el futuro comentar en asados, junto a la historia de la aceitera, y alguna otra que ya por entonces circulaba, mas todo ello implica el conocimiento a que estoy haciendo referencia, que no es otro que el de la minoridad de la joven y mucho más marcado aún el aprovechamiento de su falta de recursos y también porque no, aún sin conocerlo con el nombre técnico, su  problemática con sus relaciones interpersonales y sexuales. La joven arribó al hecho con una notable inferioridad psíquica, lo cual la hacía por demás vulnerable, y se vio frente a tres personas que dejándose llevar por instintos obviaron todo cuidado, toda precaución, violentando no solo su físico, sino aquel principio de garantía al que hiciera referencia. Vale aquí recordar aquella clara distinción que realizó la Lic. Filippa en cuanto a madurez y experiencia, como términos que no se identifican, que avanzan sobre andariveles distintos, y que en el caso del segundo puede existir perfectamente sin complementar el pasaje vital de la inmadurez a la madurez”.-

En cuanto a lo concerniente a la producción y difusión del video, conducta que el fiscal imputó a dos de los prevenidos, se llega a la conclusión que los elementos de prueba no se puede llegar a un grado de certeza para sustentar un juicio de reproche por lo que se arriba a un veredicto absolutorio para M.C.M por el ilícito de producción y difusión de material pornográfico (art. 128 del C.P.) y a J.M.N. por el mismo ilícito.-

Ya en trance de calificar jurídicamente los hechos, los mismos quedan constituidos como abuso sexual con aprovechamiento de la inmadurez sexual de la víctima y en razón de la mayoría de edad de los autores, en concurso ideal con corrupción de menores, tipos previstos y sancionados por los arts. 120 1º párr.., en función del 119 3º párr., 54 y 125 1º párr. del Código Penal a los acusados P.,M. y N. en carácter de coautores (art. 45 C.P.).-

 2.- Sobre el abuso sexual con el aprovechamiento de la inmadurez sexual de la víctima (estupro). Art. 120 C.P.([1])

Sabido es que por medio de la ley 25.087 se reformuló todo el capitulo referente al denominado “Delitos contra la honestidad” para trocarlo en “Delitos contra la integridad sexual”, suprimiendo rúbricas, acuñando artículos excesivamente largos, endureciendo las penas y otras cuestiones más.-

En lo que hace al art. 120 que regulaba el antiguo estupro donde se refería a una mujer honesta mayor de 12 años y menor de 15 y que haya existido acceso carnal, ahora la edad va desde los trece a los dieciséis años, requiriendo en vez de la famosa “honestidad”, la inmadurez sexual de la víctima y ésta puede ser varón o mujer.-

Ya anteriormente, “la honestidad de la víctima”, en virtud de la interpretación doctrinal y judicial, se asimilaba a la “inexperiencia sexual” y en cuanto al bien jurídico protegido, aún después de la reforma algunos autores entienden que el mismo no ha variado sustancialmente ([2]) porque aseverar que la inexperiencia de la que se aprovecha el autor en cierto modo se compadece con la honestidad exigida por la figura anterior.-

DONNA esboza el comentario mediante el cual considera que al suprimirse el elemento “mujer honesta” del tipo penal del estupro, es evidente que la ilicitud que se castiga es que el consentimiento que se ha dado resulta ineficaz, debido a que la víctima, por su estado de inmadurez sexual, falta de experiencia sexual y seducción real del autor, no ha podido consentir de manera válida, ya que no ha comprendido la significación del acto. Acota que: “De la lectura de la Exposición de Motivos, surge una especie de escándalo de nuestros legisladores con la expresión “mujer honesta” que si se hubiera entendido con la acepción dada por la doctrina y la jurisprudencia ya mencionadas, se podría haber reformado el artículo con cierta coherencia. A nuestro juicio se protege entonces ya no a la mujer sino a cualquier persona, entre 13 y 16 años, que por su inmadurez sexual y la seducción del autor no puede comprender la real significación del acto… Entonces, no hay duda que se protege la libertad y la conformación sexual de la víctima ya que el consentimiento está viciado, y el autor se ha aprovechado del vicio que radica en su inexperiencia sexual. De todas formas sigue vigente lo dicho anteriormente sobre el bien jurídico protegido” ([3]).-

REINALDI comienza opinando que la nueva figura tiene muy poco en común con el delito de estupro antes previsto en el art. 120 del C.P., no obstante señala algunos aspectos comunes, como por ejemplo el consentimiento del menor – que puede ser dado en forma expresa o tácita – aunque el empleo de una violencia, amenaza, el abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia de autoridad o de poder o el aprovechamiento de la condición de la víctima por su edad o la imposibilidad en la que se encuentra, por cualquier causa de consentir libremente la acción, ubica al hecho en la figura de abuso sexual previsto en el art. 119, párrafo primero, calificado por las circunstancias contenidas en los párrafos segundo y tercero de esa misma disposición. Antes de la reforma el hecho de que la víctima tuviera menos de doce años y de que el autor se aprovechara de la circunstancia de estar privada la víctima de razón o de sentido no pudiera resistir a la enfermedad o por cualquier otra causa o doblegar su voluntad mediante el empleo de fuerza o intimidación, encuadraba la conducta en el delito de violación. En el nuevo delito la escala penal es la misma que se determinaba en el estupro. Anteriormente, en el estupro, el acceso carnal se discutía si era por vía vaginal y también por vía anal. Circunstancia que era negada por FONTÁN BALESTRA y admitida por NUÑEZ. En la actual redacción el acceso es por cualquier vía e incluso puede darse un sometimiento gravemente ultrajante. También existen diferencias en cuanto al sujeto pasivo, pues en el delito de estupro sólo podía ser una mujer, mayor de doce y menor de quince, en tanto que ahora la víctima puede ser menor de uno u otro sexo, mayor de trece y que no haya cumplido los dieciséis. Asimismo,  anteriormente se hablaba de mujer honesta y lo era la que carecía de experiencia o contaminación sexual determinable por su conducta. En tanto, que en el nuevo delito el sujeto pasivo debe ser inmaduro sexualmente, lo cual no debe confundirse con inexperiencia sino con madurez relativa ([4]). En cuanto al sujeto activo considera, coherente con su posición con respecto al abuso sexual con acceso carnal, que anteriormente sólo podía ser un varón por ser el único anatómicamente capacitado para penetrar sexualmente a la víctima, en cambio, según su óptica, sujeto activo del nuevo delito puede ser un varón o una mujer, tanto cuando el acto importare un sometimiento sexual gravemente ultrajante para la víctima como cuando hubiere acceso carnal por cualquier vía ([5]).-

De modo que el autor en cita interpreta que el bien jurídico específicamente protegido en esta nueva figura es el libre desarrollo de la sexualidad como aspecto integrante de la personalidad del menor de dieciséis años, para que pueda disfrutar plenamente de la libertad sexual en el futuro, para ello es preciso asegurarle la posibilidad de hacerlo con responsabilidad, pero se debe observar que la libertad o reserva sexual del menor víctima del hecho, se entiende como inexistente si no ha alcanzado los trece años y a partir de esa edad y hasta los dieciséis años, pues si bien dio su consentimiento para realizarlo, el mismo carece de validez por haber sido obtenido por el sujeto activo aprovechándose de la inmadurez sexual que le impedía apreciar sus consecuencias ([6]).-

AROCENA en su momento admitió que la nueva figura era un tanto asimilable a la abrogada pero luego consideró discutible dicha aseveración y si bien rescata la opinión de REINALDI, se despega un tanto de ella pues entiende que no se trata de la libertad de determinación de la víctima en materia sexual ya que si algo caracteriza a estas personas es justamente una inmadurez sexual que las hace carente de autonomía para determinar su comportamiento en dicho ámbito. Por ende, cree que en el caso de estos menores “el ejercicio de la sexualidad con ellos se prohíbe en la medida en que pueda afectar el desarrollo de su personalidad y producir en ellos alteraciones importantes que incidan en su vida o su equilibrio psíquico en el futuro (cita de MUÑOZ CONDE). De lo dicho se advierte que lo protegido es la intangibilidad sexual de estas personas conforme la denotación que a esta expresión dimos al caracterizar el bien jurídico protegido en el título”. Coincide con CREUS que lo que se trata de resguardar es la normalidad temporal del trato sexual fundamentada en la temprana edad y la inexperiencia de la víctima ([7]).-

TENCA al explayarse sobre el término “inmadurez sexual”, indica que está referido en forma equivocada ya que “la madurez sexual” fue fijada a los trece años por la propia ley en el art. 119, párrafo primero. “Seguramente se pretende hacer referencia a la expresión “inexperiencia sexual”, con lo que la reforma no hace más que aggiornar la poco feliz expresión de “mujer honesta”, pese a la supuesta intención de eliminar la honestidad como bien jurídico protegido. También se reactualiza “el complicado, anquilosado y casi victoriano concepto de seducción real” ([8]).-

Para DE LUCA – LOPEZ CASARIEGO el bien jurídico protegido sigue siendo la integridad sexual y el cambio fundamental consiste en la eliminación de toda referencia a la honestidad, en especial, del sujeto pasivo y el cambio de paradigma por la violación de los derechos sexuales basados en el libre consentimiento mediante situaciones de poder o sometimiento ([9]).-

D`ALESSIO interpreta que en lo que al objeto de protección se refiere, no está en juego la “libertad sexual”, ya que no se trata de un acto forzado, sino de uno llevado a cabo con consentimiento, aunque prestado por determinadas personas que el legislador ha entendido no tienen, por su edad, la necesaria experiencia o madurez sexual, de modo tal que se adecua en forma superlativa el concepto “integridad sexual” ([10]).-

TERRAGNI finca su atención en las características del autor, que en su versión original no indicaba ninguna, en tanto que ahora se trata de alguien que saca provecho de la inmadurez sexual de la víctima, de la circunstancia de que él es mayor de edad, de que en la relación entre ambos su figura es superior o de otra circunstancia equivalente a las anteriores y destaca que existe otra diferencia con el antiguo texto en tal sentido: “Aquél excluía el estupro y apuntaba a la violación en los casos en que la persona ofendida se hubiese hallado privada de razón o de sentido, o cuando por enfermedad o cualquier otra causa, no hubiese podido resistir (art. 119.2 Cód. Penal). También cuando se hubiese usado fuerza o intimidación (art. 119.3 Cód. Penal. Lo que dice el actual es que se excluirá la aplicación de esa regla si resultare un delito más severamente penado. Quiere decir que la única posibilidad que resta es la del abuso sexual simple; ergo, a este delito no se le puede llamar estupro. Para más se da el absurdo que abusar sexualmente de una persona menor de dieciséis años tiene una pena más grave que si la víctima tuviese menos de trece años” ([11]).-

ABOSO subraya atinadamente que resulta importante señalar que la persona, a partir de los trece años, puede mantener relaciones sexuales consentidas con otros, lo que ocurre es que la ley penal entiende que dicha capacidad de consentir prácticas o contactos sexuales con terceros puede ofrecer una situación de vulnerabilidad respecto de personas mayores de edad que, mediante el uso de artimañas o engaños, explotan la candidez de una persona menor de dieciséis años, de allí que tal consentimiento puede ser obtenido mediante el abuso de una situación de prevalimiento o superioridad, donde la víctima no juega con un amplio margen de decisión sobre la conformidad del acto sexual; o bien el autor emplea medios engañosos. “En este punto existe un límite muy delgado entre una relación sexual lícita y otra que no lo es, ya que el ordenamiento jurídico estrecha las condiciones bajo las cuales el consentimiento prestado por una persona menor de dieciséis años pueda considerarse válido. Es decir, en general acá se trata de castigar aquellos comportamientos que se erigen sobre relación de superioridad entre el autor y la víctima, circunstancia que descompensa en un sentido negativo la condición de validez del consentimiento prestado bajo esa circunstancia” ([12]).-

En su momento entendí, esto es, a poco de formalizarse la reforma, que el cambio de denominación del título originario por el de “Delitos contra la integridad sexual” respondió al convencimiento de que los delitos contemplados no afectaban, en realidad, a la honestidad de las víctimas, sino su integridad, privacidad e identidad. Circunstancia ésta que no veo que pueda alterarse, aunque sí se le puede adicionar la protección de la normalidad temporal del trato sexual que es aprovechado en base a la inexperiencia de la víctima ([13]).-

De acuerdo a lo expuesto hasta aquí, se ve que resulta complejo individualizar un bien jurídico protegido; si se habla de la libertad, puesto que la víctima ha sido privada de su decisión por no comprender el acto, también se podría hablar de un abuso a la honestidad, ya que la víctima no comprende la propuesta del actor, que la induce por su seducción, por no tener desarrollada sus facultades psicológicas debido a su temprana edad. A través de la norma los legisladores fijan la edad de 16 años, por creer conveniente que aún no es una edad (debido a su falta de experiencia, inmadurez, y demás cuestiones psicológicas) para iniciar su vida sexual. No cabe duda que el bien jurídico protegido, como en los demás delitos de este título, es la integridad sexual, pero en su forma de libre autodeterminación.-

3.- Inmadurez sexual de la víctima.

No existe controversia alguna y por ello queda expresamente claro que en el art. 119, cuando se regula el abuso sexual del menor de trece años se considera que se presume “jure et de jure” que el mismo carece de una madurez mental para entender el significado fisiológico y moral del acto. Desde esa edad hasta los quince años se podría decir que se introduce el concepto de “inexperiencia sexual” asimilable en cierta forma a la incontaminación sexual, tal cual se lo había considerado mediante la interpretación del texto anterior. De manera que se podría precisar que esa incontaminación sexual no quiere decir un desconocimiento sobre la materia que podría adquirirse por medios educativos, sino por un modo de conducta exterior que condiga con ese estado de incontaminación. Desde luego que es un tanto complejo determinar tal requisito que debe manejarse con pautas y cánones acordes al estado de la sociedad actual, sin prejuicios ni moralinas que distorsionan la óptica objetiva de la cuestión, no obstante lo cual deben tenerse en cuenta ciertas condiciones relativas al tiempo y al medio ([14]). De modo tal que no se podrá decir en forma asertiva como una ecuación matemática que desde los trece años hasta los quince una persona es forzosamente inmadura sexualmente o incontaminada en ese aspecto. Ello será objeto de análisis en cada caso particular ([15]). Es menester señalar que esta semblanza referida a la inmadurez de la víctima es un aspecto bifronte porque además de ello requiere indefectiblemente que esa circunstancia haya sido aprovechada por el agente. Tema sobre el que se expondrá ut – retro.-

Se debe advertir que no hay que confundir el concepto de “inmadurez sexual” (art. 120 del C.P.) con el de “honestidad” de la anterior fórmula, ni con el de “inexperiencia sexual”, equiparable a esta última.-

No obstante, hay autores que consideran que el término “aprovecharse de la inmadurez sexual” de un menor de dieciséis años es una expresión impropia de la ley porque hace alusión a la falta de desarrollo de las facultades intelectuales como para comprender la naturaleza de los actos realizados por el autor y éste es el que se aprovecha de la inexperiencia que se compadecía con la honestidad exigida, por la fórmula anterior ([16]). En esta misma línea se alega que “madurez sexual” – facultad para consentir o no un acto de esa naturaleza – fue fijada a los trece años en el art. 119 parr. 1º y se pretendió hacer referencia a la expresión “inexperiencia sexual”. BUOMPADRE equipara inmadurez sexual con inexperiencia sexual ([17]). DONNA también entiende que la inmadurez sexual es falta de experiencia en lo sexual, pero en el sentido de aquella persona que no comprende la significación última del acto, aunque pueda conocerla intelectualmente y tal inmadurez no se presume sino que debe probarse a la luz de la sana crítica ([18]).-

Partiendo de la premisa que se menciona ut- supra en el sentido que no hay que confundir “inmadurez sexual” con “inexperiencia sexual” porque el mero conocimiento físico o fisiológico del acto sexual, aunque éste devenga de la práctica sexual, no atiende al objetivo del bien jurídico protegido, el cual comprende una cuestión más amplia en el sentido de abarcar la sana e integra conformación de la personalidad de la víctima en el ítem sexual, en cuanto a la persona comprendida en el núcleo etáreo de entre los trece y dieciséis años, la ley supone que no discierne con la debida intelección el verdadero sentido de la conducta desplegada, aunado a que ese consentimiento prestado está viciado por la mayoría de edad del sujeto activo, relación de preeminencia u otra circunstancia equivalente. De hecho cada caso debe evaluarse concretamente en el marco judicial. Por ejemplo, el menor de trece a dieciséis años que sea sometido a un abuso gravemente ultrajante o a un abuso sexual con acceso carnal por cualquier vía, de acuerdo a su falta de madurez le puede parecer absolutamente normal tales prácticas, aún cuando puede tener experiencia en ello, debido a la inmadurez, lo que asume como normal y natural, en realidad no lo es.-

Además debe existir el aprovechamiento, en razón de la mayoría de edad del autor, su relación de preeminencia respecto de la víctima u otra circunstancia equivalente.-

En cuanto a la mayoría de edad del sujeto activo se refiere a que ha cumplido dieciocho años y la relación de preeminencia puede emerger de una relación parental, de tutoría o curatela, del encargo de la educación o la guarda, o por una relación de naturaleza religiosa, laboral, funcional o de otra índole. Pero de todo ello se debe sacar un rédito, una ventaja de una determinada situación de hecho que implica algo más que la antigua seducción presunta, que es el llamado “prevalimiento” del Código Penal español ([19]).-

Finalmente, el concepto “otra circunstancia equivalente” hace referencia a situaciones análogas con lo que se está exponiendo que la enumeración es ejemplificativa y no taxativa.-

4.- Los fundamentos de la sentencia.

De acuerdo a la calificación legal dada a los hechos atribuidos – que se exponen en el último párrafo del acápite 1 del presente comentario – el magistrado preopinante resalta que los delitos que afectan el área de la libertad sexual reflejan una intención protectiva en relación a infantes y demás personas que por diversas causales se ven afectadas para determinarse con capacidad jurídicamente relevante y tanto la doctrina como la jurisprudencia debatieron sobre la cuestión respecto a la profundidad que tuvieron los cambios.-

“En el caso no hay consentimiento válido de ningún orden, y sí en  cambio  un  evidente aprovechamiento de reales falencias de la joven, que la convirtieron en juguete de tres adultos, que medraron con dicha incapacidad de siquiera medir  mínimamente las consecuencias ante la inminencia del contacto sexual”, dice el sentenciante. Cita a CAFFERATA NORES en los Antecedentes Parlamentarios de la ley 25.087  donde afirmaba que: “una percepción de las agresiones sexuales acorde con el estado actual en nuestra cultura debe considerar el crimen sexual estrictamente como una injuria a la integridad física y psíquica y a la libre decisión de la víctima, no una injuria a la pureza o castidad de ella ni al honor de algún varón”. En definitiva, dichas agresiones resultan afectantes de la dignidad propia de la persona. Asimismo, menciona como antecedente aplicable a nuestra legislación, la Exposición de Motivos de la normativa del Código Penal Español – ley orgánica del 11/1999 – en cuanto a los bienes jurídicos en juego que no se reducen a la libertad sexual sino que se debe tener en cuenta derechos inherentes a la dignidad de la persona humana, derecho al libre desarrollo de la personalidad y la indemnidad o integridad sexual de los menores o incapaces cuya voluntad, carente de la necesaria formación para poder ser considerada verdaderamente como libre, no puede determinar la licitud de unas conductas que sí las podrían ser entre adultos.-

Con menciones de DONNA, ESTRELLA y el que suscribe, se explaya sobre lo que implica la “inmadurez sexual” de la víctima y en el caso concreto en cuanto a que la problemática  tan especial de la misma la llevó a ejercer actividades de índole sexual, pero por sus falencias no toma en consideración las posibles consecuencias, riesgos, etc. al extremo, de no poder determinar y comprender ni siquiera si los actos que protagonizara eran abusivos o siquiera normales. Recalca, sobre la base de la doctrina citada, que debe existir un aprovechamiento de la situación que no es otra cosa que sacar una ventaja o partido de una determinada situación de hecho, que implica algo más que la antigua seducción presunta, acercándose a la expresión del derecho español, denominada “prevalimiento” y ello no es otra cosa que observación de conductas tendientes a lograr el consentimiento de la víctima.-

Toma partido sobre una situación controvertida en la doctrina y jurisprudencia respecto a las connotaciones jurídicas del sexo oral y sobre el particular se expide que el mismo es un modo de contacto sexual plenamente asimilable a la idea de acceso carnal, de allí la referencia a las previsiones del art. 119, párrafo tercero del código del fondo.-

Expresa que en un caso como el de autos donde los sucesos probados y  los meramente anunciados transitan el área de actividades con visos de aberración, de exceso lo que lleva a la conclusión de la no comprensión de la significación última del acto por parte de la víctima y sólo desde esa óptica se entenderá lo sucedido y evita caer en estereotipos que de modo genérico lejos están de proteger a este tipo de víctimas. “La individualidad de cada caso debe primar, a fin de no incurrir en permisiones que disculparan en definitiva hechos aún de gravedad mayor”.-

En cuanto al otro delito atribuido – promoción y facilitación de la corrupción – rebate los argumentos defensistas en cuanto alude a que por la historia de la joven no podría hablarse de tal tipo penal. Esto no es de esa manera en virtud de que es pacífica la opinión en el sentido de que cae en la infracción tanto el sujeto que inicia en dichas prácticas aberrantes como quién las mantiene y agrava y que la ley no sólo tiende a impedir la corrupción de menores incontaminados, sino también impedir toda conducta que coadyuve la obra del menor ya corrupto o que aumente su perversión. “En el caso de autos no cabe duda de que los actos ejecutados han constituido un escalón más en la corrupción de la menor, aún cuando se aceptara la tesis de que la menor víctima estaba iniciada en el vicio”. Los actos verificados, poseen idoneidad y plena potencialidad para alcanzar el concepto de corruptivos, actos que rebajan la moral sexual de la víctima con relación a aquéllo que sería de observar frente a la generalidad de la personas.-

Finalmente, con respecto a la relación concursal, entiende que aparece justa al tratarse de una conducta que infringe dos aspectos del bien jurídico tutelado, y consecuentemente infracciones penales.-

5.- Conclusiones.

Del contexto de todo lo expuesto hasta ahora, se puede concluir en que la factura de la sentencia comentada no merece objeciones en cuanto al desmenuzamiento fáctico y su consecuente calificación legal.-

Es evidente que se ha tratado de un hecho que se repite, lamentablemente, con bastante frecuencia, prueba de ello es la abundante jurisprudencia sobre el particular y que mediante la misma se ha logrado hacer una distinción entre lo que implica “inexperiencia sexual” e “inmadurez sexual”. Es palpable que ambos conceptos no son sinónimos.-

 El caso de autos pone sobre el tapete la situación de una niña de precoz actividad sexual e incluso con ribetes un tanto fuera de lo común para su edad, que por su repetición en el tiempo y en diversas circunstancias, le llegó a parecer normal. Circunstancias tales como la de tener sexo grupal y su avidez por ser filmada en dichas situaciones revelan que la menor no tenía una acabada concepción de su proyecto sexual de vida. Pero más allá de ello, lo que en realidad se pune es el hecho de que tres personas mayores de edad se aprovechan de dicha contingencia, se prevalecen de esa falta de toma de consciencia que pone de manifiesto la menor que no llega a comprender que la perpetración de dichos actos eran en realidad abusivos y hasta anormales. Tanto la víctima como los victimarios caen en cuenta de lo reprobable de los hechos en el momento en que las imágenes filmadas son subidas a internet o teléfonos celulares de sus compañeros, pero hasta antes de eso “estaba todo bien” era una situación pasajera y nada más.-

En estas instancias adquiere relevancia las atestaciones realizadas en el fallo “Bidondo” – citado en este trabajo – en cuanto resalta atinadamente que la madurez sexual a la que, en forma negativa, alude el tipo penal, no se circunscribe a un conocimiento meramente físico o fisiológico acerca del acto sexual, ni siquiera cuando éste es producto de la práctica sexual. La estrechez en este concepto no se condice con el interés protegido del tipo penal, que involucra el más amplio ámbito de la sana e íntegra conformación de la personalidad en el área sexual, en virtud de la cual  puede el adolescente discernir el verdadero sentido y naturaleza de su conducta, para prestar un consentimiento libre y consciente sobre aquellas acciones que puedan afectar dicha esfera vital.-

 Esto lleva a la argumentación conclusiva que una persona dentro de los parámetros etáreos que demarca la figura del art. 120 del C.P. por más que haya tenido relaciones sexuales – en este caso sumamente prematuras y no convencionales – su psiquis alberga déficit de conocimiento, labilidad y maduración que atentan y vician el consentimiento que prestan, el cual es avasallado por la situación de “prevalimiento” del sujeto activo.-

En cuanto a la otra calificación que concurre con el abuso sexual aprovechando la inmadurez sexual de la víctima, es decir, la promoción y facilitación de la corrupción, surge a las claras que los actos realizados por los acusados en perjuicio de la menor, por más que ésta contara ya en los albores de su adolescencia con una práctica sexual desviada, contribuían a mantenerla o acrecentar la intensidad de sus propios vicios.

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Por Rubén E. Figari

Sumario: 1.- Fallo. 2.- Sobre el abuso sexual con el aprovechamiento de la inmadurez sexual de la víctima (estupro). Art. 120 C.P. 3.- Inmadurez sexual de la víctima. 4.- Las afirmaciones del fallo. 5.- Conclusión.

1.- Fallo.

Llega al Tribunal Superior de Justicia de Córdoba por vía de la instancia casatoria la sentencia del 30/12/2008 de la Sala unipersonal de la Cámara en lo Criminal y Correccional de la ciudad de Villa Dolores por la que se lo condena a L.E.D. como autor penalmente responsable del delito de abuso sexual con acceso carnal de una persona menor de dieciséis años de edad con aprovechamiento de la inmadurez sexual, calificado (art. 120 en función del art. 119 párr. primero y tercero y cuarto párr. inc. f) del C.P.) Imponiéndosele la pena de seis años y seis meses de prisión, con accesorias de ley y costas (arts. 412, 550, 551 y c.c. del C.P.P. y arts. 5, 9, 12, 40, 41 del C.P.).-

La defensa plantea nulidad referente a una valoración que realiza el a- quo con respecto a los peritajes realizados en el decurso de la causa, que no serán materia de análisis de este comentario pues el objetivo es la cuestión de fondo.-

En ese trance se agravia en cuanto a que la norma contenía en el art. 120 del C.P., exige como elemento objetivo del tipo penal la inmadurez sexual de la víctima, “lo que implica inocencia o ignorancia en las relaciones sexuales”. Sostiene que según el testimonio de M.M.L.A la damnificada fue abusada por su primo Diego, circunstancia esta que derrumba de modo contundente la pretendida inocencia o ignorancia en las relaciones sexuales que se le asigna a V.R.L. y que no puede afirmarse con certeza como así tampoco descartarse, configurándose una cuestión de hecho que debe resolverse mediante el análisis racional de los elementos legalmente incorporados al proceso, criticando que no se valoró esta prueba decisiva incurriendo en una deficiencia de razonamiento. Aduce asimismo que falta un elemento esencial del tipo penal como así también el elemento subjetivo “aprovechamiento”. Resalta la escasa instrucción del acusado – quien apenas concluyó sus estudios primarios – y el entorno sociocultural en el cual se desarrolló el suceso pudieron haber llevado a su defendido “al convencimiento erróneo (pero no atribuible a él) de que contaba con el consentimiento de la menor, máximo, al no oponer resistencia pudo haber generado en el encartado el ánimo y/o la sensación de asentimiento a la relación, de manera tal que, al no poder intelectualizarlo por su aminorada educación, tampoco pudo explotarlo, esto descalifica al decisorio como un acto jurisdiccional válido”.-

Finalmente, agrega que el sentenciante descarta la posición exculpatoria del acusado en cuanto desconocía la edad real de V.R.L creyendo que tenía más de dieciséis años, debido a su aspecto físico.-

El factum que el a-quo entendió por acreditado es el siguiente: “En fecha que no se ha podido establecer con exactitud, pero que sería un día lunes durante los meses de septiembre u octubre del año 2007, aproximadamente alrededor de las diez horas, en el interior de la vivienda ubicada en calle Presidente Perón Nº 1880 de la Ciudad de Villa Dolores, Departamento San Javier, Provincia de Córdoba, el imputado L.E.D., quien había vivido en dicho domicilio hasta diciembre de dos mil siete, aprovechando la convivencia preexistente con la menor V.R.L. – a la sazón de catorce años de edad –  ( hermana de la esposa del imputado), aprovechándose también, en razón de su mayoría de edad, de la inmadurez sexual de la menor, que no tenía por entonces dieciséis años de edad, y que por su precaria personalidad, frente a situaciones de alto impacto como la vivida no contaba con recursos para implementar maniobras defensivas, L.E.D., asegurándose su designio delictivo en virtud de que en la vivienda, además de los mencionados, sólo se habrían encontrado en otro lugar de la casa M.E.L – de siete años de edad, no vidente – y M.S.L – de nueve años de edad, accedió carnalmente a V.R.L. introduciéndole su miembro viril vía vaginal hasta eyacular en su interior”.-

2.- Sobre el abuso sexual con el aprovechamiento de la inmadurez sexual de la víctima (estupro). Art. 120 C.P.

Sabido es que por medio de la ley 25.087 se reformuló todo el capitulo referente al denominado “Delitos contra la honestidad” para trocarlo en “Delitos contra la integridad sexual”, suprimiendo rúbricas, acuñando artículos excesivamente largos, endureciendo las penas y otras cuestiones más.-

En lo que hace al art. 120 que regulaba el antiguo estupro donde se refería a una mujer honesta mayor de 12 años y menor de 15 y que haya existido acceso carnal, ahora la edad va desde los trece a los dieciséis años, requiriendo en vez de la famosa “honestidad”, la inmadurez sexual de la víctima y ésta puede ser varón o mujer.-

Ya anteriormente, “la honestidad de la víctima”, en virtud de la interpretación doctrinal y judicial, se asimilaba a la “inexperiencia sexual” y en cuanto al bien jurídico protegido, aún después de la reforma algunos autores entienden que el mismo no ha variado sustancialmente ([1]) porque aseverar que la inexperiencia de la que se aprovecha el autor en cierto modo se compadece con la honestidad exigida por la figura anterior.-

DONNA esboza el comentario mediante el cual considera que al suprimirse el elemento “mujer honesta” del tipo penal del estupro, es evidente que la ilicitud que se castiga es que el consentimiento que se ha dado resulta ineficaz, debido a que la víctima, por su estado de inmadurez sexual, falta de experiencia sexual y seducción real del autor, no ha podido consentir de manera válida, ya que no ha comprendido la significación del acto. Acota que: “De la lectura de la Exposición de Motivos, surge una especie de escándalo de nuestros legisladores con la expresión “mujer honesta” que si se hubiera entendido con la acepción dada por la doctrina y la jurisprudencia ya mencionadas, se podría haber reformado el artículo con cierta coherencia. A nuestro juicio se protege entonces ya no a la mujer sino a cualquier persona, entre 13 y 16 años, que por su inmadurez sexual y la seducción del autor no puede comprender la real significación del acto… Entonces, no hay duda que se protege la libertad y la conformación sexual de la víctima ya que el consentimiento está viciado, y el autor se ha aprovechado del vicio que radica en su inexperiencia sexual. De todas formas sigue vigente lo dicho anteriormente sobre el bien jurídico protegido” ([2]).-

REINALDI comienza opinando que la nueva figura tiene muy poco en común con el delito de estupro antes previsto en el art. 120 del C.P., no obstante señala algunos aspectos comunes, como por ejemplo el consentimiento del menor – que puede ser dado en forma expresa o tácita – aunque el empleo de una violencia, amenaza, el abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia de autoridad o de poder o el aprovechamiento de la condición de la víctima por su edad o la imposibilidad en la que se encuentra, por cualquier causa de consentir libremente la acción, ubica al hecho en la figura de abuso sexual previsto en el art. 119, párrafo primero, calificado por las circunstancias contenidas en los párrafos segundo y tercero de esa misma disposición. Antes de la reforma el hecho de que la víctima tuviera menos de doce años y de que el autor se aprovechara de la circunstancia de estar privada la víctima de razón o de sentido no pudiera resistir a la enfermedad o por cualquier otra causa o doblegar su voluntad mediante el empleo de fuerza o intimidación, encuadraba la conducta en el delito de violación. En el nuevo delito la escala penal es la misma que se determinaba en el estupro. Anteriormente, en el estupro, el acceso carnal se discutía si era por vía vaginal y también por vía anal. Circunstancia que era negada por FONTÁN BALESTRA y admitida por NUÑEZ. En la actual redacción el acceso es por cualquier vía e incluso puede darse un sometimiento gravemente ultrajante. También existen diferencias en cuanto al sujeto pasivo, pues en el delito de estupro sólo podía ser una mujer, mayor de doce y menor de quince, en tanto que ahora la víctima puede ser menor de uno u otro sexo, mayor de trece y que no haya cumplido los dieciséis. Asimismo,  anteriormente se hablaba de mujer honesta y lo era la que carecía de experiencia o contaminación sexual determinable por su conducta. En tanto, que en el nuevo delito el sujeto pasivo debe ser inmaduro sexualmente, lo cual no debe confundirse con inexperiencia sino con madurez relativa ([3]). En cuanto al sujeto activo considera, coherente con su posición con respecto al abuso sexual con acceso carnal, que anteriormente sólo podía ser un varón por ser el único anatómicamente capacitado para penetrar sexualmente a la víctima, en cambio, según su óptica, sujeto activo del nuevo delito puede ser un varón o una mujer, tanto cuando el acto importare un sometimiento sexual gravemente ultrajante para la víctima como cuando hubiere acceso carnal por cualquier vía ([4]).-

De modo que el autor en cita interpreta que el bien jurídico específicamente protegido en esta nueva figura es el libre desarrollo de la sexualidad como aspecto integrante de la personalidad del menor de dieciséis años, para que pueda disfrutar plenamente de la libertad sexual en el futuro, para ello es preciso asegurarle la posibilidad de hacerlo con responsabilidad, pero se debe observar que la libertad o reserva sexual del menor víctima del hecho, se entiende como inexistente si no ha alcanzado los trece años y a partir de esa edad y hasta los dieciséis años, pues si bien dio su consentimiento para realizarlo, el mismo carece de validez por haber sido obtenido por el sujeto activo aprovechándose de la inmadurez sexual que le impedía apreciar sus consecuencias ([5]).-

AROCENA en su momento admitió que la nueva figura era un tanto asimilable a la abrogada pero luego consideró discutible dicha aseveración y si bien rescata la opinión de REINALDI, se despega un tanto de ella pues entiende que no se trata de la libertad de determinación de la víctima en materia sexual ya que si algo caracteriza a estas personas es justamente una inmadurez sexual que las hace carente de autonomía para determinar su comportamiento en dicho ámbito. Por ende, cree que en el caso de estos menores “el ejercicio de la sexualidad con ellos se prohíbe en la medida en que pueda afectar el desarrollo de su personalidad y producir en ellos alteraciones importantes que incidan en su vida o su equilibrio psíquico en el futuro (cita de MUÑOZ CONDE). De lo dicho se advierte que lo protegido es la intangibilidad sexual de estas personas conforme la denotación que a esta expresión dimos al caracterizar el bien jurídico protegido en el título”. Coincide con CREUS que lo que se trata de resguardar es la normalidad temporal del trato sexual fundamentada en la temprana edad y la inexperiencia de la víctima ([6]).-

TENCA al explayarse sobre el término “inmadurez sexual”, indica que está referido en forma equivocada ya que “la madurez sexual” fue fijada a los trece años por la propia ley en el art. 119, párrafo primero. “Seguramente se pretende hacer referencia a la expresión “inexperiencia sexual”, con lo que la reforma no hace más que aggiornar la poco feliz expresión de “mujer honesta”, pese a la supuesta intención de eliminar la honestidad como bien jurídico protegido. También se reactualiza “el complicado, anquilosado y casi victoriano concepto de seducción real” ([7]).-

Para DE LUCA – LOPEZ CASARIEGO el bien jurídico protegido sigue siendo la integridad sexual y el cambio fundamental consiste en la eliminación de toda referencia a la honestidad, en especial, del sujeto pasivo y el cambio de paradigma por la violación de los derechos sexuales basados en el libre consentimiento mediante situaciones de poder o sometimiento ([8]).-

D`ALESSIO interpreta que en lo que al objeto de protección se refiere, no está en juego la “libertad sexual”, ya que no se trata de un acto forzado, sino de uno llevado a cabo con consentimiento, aunque prestado por determinadas personas que el legislador ha entendido no tienen, por su edad, la necesaria experiencia o madurez sexual, de modo tal que se adecua en forma superlativa el concepto “integridad sexual” ([9]).-

En su momento entendí, esto es, a poco de formalizarse la reforma, que el cambio de denominación del título originario por el de “Delitos contra la integridad sexual” respondió al convencimiento de que los delitos contemplados no afectaban, en realidad, a la honestidad de las víctimas, sino su integridad, privacidad e identidad. Circunstancia ésta que no veo que pueda alterarse, aunque sí se le puede adicionar la protección de la normalidad temporal del trato sexual que es aprovechado en base a la inexperiencia de la víctima ([10]).-

De acuerdo a lo expuesto hasta aquí, se ve que resulta complejo individualizar un bien jurídico protegido; si se habla de la libertad, puesto que la víctima ha sido privada de su decisión por no comprender el acto, también se podría hablar de un abuso a la honestidad, ya que la víctima no comprende la propuesta del actor, que la induce por su seducción, por no tener desarrollada sus facultades psicológicas debido a su temprana edad. A través de la norma los legisladores fijan la edad de 16 años, por creer conveniente que aún no es una edad (debido a su falta de experiencia, inmadurez, y demás cuestiones psicológicas) para iniciar su vida sexual. No cabe duda que el bien jurídico protegido, como en los demás delitos de este título, es la integridad sexual, pero en su forma de libre autodeterminación.-

3.- Inmadurez sexual de la víctima.

No existe controversia alguna y por ello queda expresamente claro que en el art. 119, cuando se regula el abuso sexual del menor de trece años se considera que se presume “jure et de jure” que el mismo carece de una madurez mental para entender el significado fisiológico y moral del acto. Desde esa edad hasta los quince años se podría decir que se introduce el concepto de “inexperiencia sexual” asimilable en cierta forma a la incontaminación sexual, tal cual se lo había considerado mediante la interpretación del texto anterior. De manera que se podría precisar que esa incontaminación sexual no quiere decir un desconocimiento sobre la materia que podría adquirirse por medios educativos, sino por un modo de conducta exterior que condiga con ese estado de incontaminación. Desde luego que es un tanto complejo determinar tal requisito que debe manejarse con pautas y cánones acordes al estado de la sociedad actual, sin prejuicios ni moralinas que distorsionan la óptica objetiva de la cuestión, no obstante lo cual deben tenerse en cuenta ciertas condiciones relativas al tiempo y al medio ([11]). De modo tal que no se podrá decir en forma asertiva como una ecuación matemática que desde los trece años hasta los quince una persona es forzosamente inmadura sexualmente o incontaminada en ese aspecto. Ello será objeto de análisis en cada caso particular ([12]). Es menester señalar que esta semblanza referida a la inmadurez de la víctima es un aspecto bifronte porque además de ello requiere indefectiblemente que esa circunstancia haya sido aprovechada por el agente. Tema sobre el que se expondrá ut – retro.-

Se debe advertir que no hay que confundir el concepto de “inmadurez sexual” (art. 120 del C.P.) con el de “honestidad” de la anterior fórmula, ni con el de “inexperiencia sexual”, equiparable a esta última.-

No obstante, hay autores que consideran que el término “aprovecharse de la inmadurez sexual” de un menor de dieciséis años es una expresión impropia de la ley porque hace alusión a la falta de desarrollo de las facultades intelectuales como para comprender la naturaleza de los actos realizados por el autor y éste es el que se aprovecha de la inexperiencia que se compadecía con la honestidad exigida, por la fórmula anterior ([13]). En esta misma línea se alega que “madurez sexual” – facultad para consentir o no un acto de esa naturaleza – fue fijada a los trece años en el art. 119 parr. 1º y se pretendió hacer referencia a la expresión “inexperiencia sexual”. BUOMPADRE equipara inmadurez sexual con inexperiencia sexual ([14]). DONNA también entiende que la inmadurez sexual es falta de experiencia en lo sexual, pero en el sentido de aquella persona que no comprende la significación última del acto, aunque pueda conocerla intelectualmente y tal inmadurez no se presume sino que debe probarse a la luz de la sana crítica ([15]).-

Partiendo de la premisa que se menciona ut- supra en el sentido que no hay que confundir “inmadurez sexual” con “inexperiencia sexual” porque el mero conocimiento físico o fisiológico del acto sexual, aunque éste devenga de la práctica sexual, no atiende al objetivo del bien jurídico protegido, el cual comprende una cuestión más amplia en el sentido de abarcar la sana e integra conformación de la personalidad de la víctima en el ítem sexual, en cuanto a la persona comprendida en el núcleo etáreo de entre los trece y dieciséis años, la ley supone que no discierne con la debida intelección el verdadero sentido de la conducta desplegada, aunado a que ese consentimiento prestado está viciado por la mayoría de edad del sujeto activo, relación de preeminencia u otra circunstancia equivalente. De hecho cada caso debe evaluarse concretamente en el marco judicial. Por ejemplo, el menor de trece a dieciséis años que sea sometido a un abuso gravemente ultrajante o a un abuso sexual con acceso carnal por cualquier vía, de acuerdo a su falta de madurez le puede parecer absolutamente normal tales prácticas, aún cuando puede tener experiencia en ello, debido a la inmadurez, lo que asume como normal y natural, en realidad no lo es.-

Además debe existir el aprovechamiento, en razón de la mayoría de edad del autor, su relación de preeminencia respecto de la víctima u otra circunstancia equivalente.-

En cuanto a la mayoría de edad del sujeto activo se refiere a que ha cumplido dieciocho años y la relación de preeminencia puede emerger de una relación parental, de tutoría o curatela, del encargo de la educación o la guarda, o por una relación de naturaleza religiosa, laboral, funcional o de otra índole. Pero de todo ello se debe sacar un rédito, una ventaja de una determinada situación de hecho que implica algo más que la antigua seducción presunta, que es el llamado “prevalimiento” del Código Penal español ([16]).-

Finalmente, el concepto “otra circunstancia equivalente” hace referencia a situaciones análogas con lo que se está exponiendo que la enumeración es ejemplificativa y no taxativa.-

4.- Las afirmaciones del fallo.

El presente caso no es otra cosa que la reedición de lo que se ha dicho en “Bidondo” ([17]) pues el Tribunal ha afirmado que la inmadurez sexual de la víctima importa una valoración no jurídica, que remite a “criterios éticos-sociales o standards de comportamiento reconocidos socialmente” y constituye un elemento normativo del tipo, hace una remisión a los Antecedentes Parlamentarios de la ley 25.087 y pone énfasis en que, tal como se ha puesto de manifiesto más arriba, en la medida que un menor de trece años no puede formar un consentimiento válido para trato sexual de ninguna índole – art. 119, primer párr. C.P. – el que supera dicha edad, pero no los dieciséis años, que aún no es sexualmente maduro, sólo puede decidir sobre dicha esfera de su vida de relación en tanto la persona con quien se vincule no se aproveche de una posición de supremacía, dada por su diferencia de edad u otra situación de preeminencia – art. 120 C.P. –.-

En base a un determinado perfil doctrinario, el Tribunal con buen criterio, enfatiza que la madurez sexual no se circunscribe a un conocimiento meramente físico o fisiológico del acto sexual, ni aún cuando éste es producto de la práctica sexual. “Tan acotada comprensión resulta insuficiente a la luz del interés protegido por la figura, que involucra el más amplio ámbito de la sana e íntegra conformación de la personalidad en el área sexual, en base a la cual puede el adolescente discernir el verdadero sentido y naturaleza de su conducta, para prestar un consentimiento libre y consciente sobre aquellas acciones que puedan afectar dicha esfera vital”. Apelan a definiciones del Diccionario de la Real Academia Española para entender que “madurez” implica “buen juicio o prudencia, sensatez” y “experiencia” “1- Hecho de haber sentido, conocido o presenciado alguien algo. 2- práctica prolongada que proporciona conocimiento o habilidad para hacer algo. 3- conocimiento de la vida adquirido por las circunstancias o situaciones vividas. 4- circunstancia o acontecimiento vivido por una persona”. Esta línea distintiva, aparentemente sutil, llevó a esta misma Sala en el Fallo “Bidondo” a sostener que frente a un menor ya inmerso en prácticas sexuales, por sí sola no basta para tenerlo por sexualmente maduro, siendo necesario determinar en cada caso particular todas las circunstancias que rodean el vínculo sexual para identificar si éstas son indicativas de una comprensión íntegra de lo sexual, con las naturales limitaciones de la edad.-

El a- quo tuvo en consideración los peritajes psicológicos de la menor – cosa que el a- quem no desecha – en cuanto se pudo advertir que V. se hallaba en la etapa evolutiva de la adolescencia temprana, no obstante que desde el punto de vista biológico los caracteres sexuales se encuentran desarrollados, pero desde el punto de vista psicológico la víctima no ha culminado con el proceso de maduración sexual, concluyendo en que la capacidad de comprensión y vivencia de una sexualidad genital no se ha desarrollado y tan es así, que otra licenciada destaca que hubo como un pacto de seducción pues la víctima se hacia la ilusión de que el acusado se iba a separar de su mujer y se iba a vivir junto con aquélla – téngase en cuenta que D, a la fecha del hecho tenía veintisiete años de edad y la menor contaba con sólo catorce años de edad –.-

El condenado no sólo reunía los requisitos de la mayoría de edad, sino que contó con un consentimiento viciado, pues lo obtiene aprovechándose de la inmadurez sexual de la víctima.-

Una vez más se está en presencia de este tipo de situaciones en el ámbito intrafamiliar o doméstico, que se repite con tanta frecuencia, más de lo que uno puede imaginar y de lo que no desearía que se produjera, pero también se da la poca frecuente posibilidad de que la víctima denuncie – respaldada por sus representantes – la situación a la que se veía sometida intramuros.-

5.- Conclusión.

Este fallo reafirma una vez más algunos aspectos del tipo del art. 120 del C.P., que a partir de la reforma ha producido algunas polémicas sobre determinados elementos normativos.-

En este caso considero que ha quedado determinado lo que debe entenderse por el término “inmadurez sexual” que corresponde distinguirse, pues no es un sinónimo, de lo que resulta ser “inexperiencia sexual”, en el entendimiento de que lo primero no queda circunscripto a un conocimiento estrictamente físico o fisiológico del acto sexual, ni aún cuando se haya tenido una anterior práctica sexual – fallo “Bidondo” –  sino que es una concepción un poco más amplia que concierne a la sana e integra conformación de la personalidad en el aspecto sexual, ya que el adolescente, no obstante prestar su consentimiento no tiene definido en su intelecto el discernimiento del verdadero sentido o naturaleza de la conducta desplegada.

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[1] Tal es el caso de EDWARDS Carlos “Delitos contra la integridad sexual”, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1999,  p. 50, GAVIER Enrique “Delitos contra la integridad sexual”, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1999, p. 59; CREUS Carlos – BUOMPADRE Jorge “Derecho Penal. Parte Especial”, t. I, 7º Edición actualizada y ampliada Ed. Astrea, Buenos Aires, 2007, ps. 217/218.

[2] DONNA Edgardo “Delitos contra la integridad sexual”, 2º Edición Actualizada, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2005, p. 113.

[3] “La madurez sexual a la que, en forma negativa, alude el tipo penal, no se circunscribe a un conocimiento meramente físico o fisiológico acerca del acto sexual, ni siquiera cuando éste es producto de la práctica sexual. Tan acotada comprensión resulta insuficiente a la luz del interés protegido por la figura, que involucra el más amplio ámbito de la sana e íntegra conformación de la personalidad en el área sexual, en base a la cual puede el adolescente discernir el verdadero sentido y naturaleza de su conducta, para prestar un consentimiento libre y consciente sobre aquellas acciones que puedan afectar dicha esfera vital. Ésta es la lectura que atiende al fin de protección de la norma sub examine y que al mismo tiempo surge de su tenor literal, toda vez que “madurez” implica “buen juicio o prudencia, sensatez” (conf. Diccionario de la Real Academia Española, 21° ed., 2001). No es irrelevante, en este sentido, que el legislador haya optado por requerir “madurez” y no “experiencia” sexual, puesto que esta última alude a un simple conocimiento o práctica que no alcanza a trascender a estratos valorativos (del voto de la Dra. Cafure de Battistelli -SD-)”. (T.S.J. Córdoba, Sala Penal, 07/03/2007, “Bidondo, Héctor Raúl p.s.a. abuso sexual con acceso carnal – Recurso de Casación”) WebRubinzal ppypenal37.5.1.r4.

[4] REINALDI Víctor “Los delitos sexuales en el Código Penal argentino. Ley 25.087”, 2º Edición actualizada, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 2005, ps. 148/149.

[5] Idem (ob. cit. p. 150).

[6] AROCENA Gustavo “Delitos contra la integridad sexual”, Ed. Advocatus, Córdoba, 2001, p. 96.

[7] TENCA Adrián “Delitos sexuales”, Ed. Depalma, Buenos Aires, 2001, p. 130 y sgtes.

[8] DE LUCA Javier – LOPEZ CASARIEGO Julio “Delitos contra la integridad sexual” Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2009, p. 118; BAIGÚN David – ZAFFARONI Eugenio (dirección), TERRAGNI Marco (coordinación) “Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial. Parte Especial”, 2ª edición, t. IV, colaboradores: DE LUCA Javier- LOPEZ CASARIEGO, Julio- RIQUERT Marcelo y FELLINI ZULITA, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2010, p. 667.

[9] D`ALESSIO Andrés (Director) DIVITO Mauro (Coordinador) “Código Penal Comentado y Anotado. Parte Especial” t. II , 2º Edición Actualizada y Ampliada, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2009/10, p. 184.

[10] FIGARI Rubén “Casuística Penal Doctrina y Jurisprudencia”, Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 1999, p. 354.

[11] “Resultando la madurez sexual un elemento normativo de carácter cultural que no requiere necesariamente su experimentación, resulta perfectamente posible que quien es sexualmente maduro, pueda sin embargo ser inexperto en ese aspecto”. (TCPPBA, Sala II, 18/09/2008, “C.,P. s/ Recurso de casación”) WebRubinzal ppypenal37.5.2.r25.

“Si la ley exige aprovechamiento de la inmadurez sexual de la víctima, debe en primer lugar constatarse que se trate de una cuestión de hecho que debe resolverse mediante el análisis racional de los elementos convictivos legalmente incorporados al proceso”. (T.Cas.Penal, Bs. As., Sala I, 28/08/2003, “O.,C. s/ Recurso de casación”) WebRubinzal ppypenal37.5.2.r20.

“No obsta a la configuración del delito de estupro el hecho de que la damnificada – en el caso, de trece años de edad – haya contado, al momento del suceso, con experiencia sexual por anteriores abusos pues, a tenor de lo afirmado por la perito que la evaluó, por las características vejatorias que revistieron tales relaciones, no puede negarse la inmadurez sexual que presentaba aquella y que requiere el tipo del delito reprochado”. (S.T.J Chubut – 16/03/2005 – V. R.) LL Patagonia 2005- 1140.

“La letra del nuevo artículo 120 del Código Penal, según ley 25.087 (Adla, LIX-B, 1484), impone la necesidad de verificar que el abuso sexual reprochado se haya realizado con aprovechamiento, por parte del sujeto activo, de la inmadurez sexual de la víctima – en el caso, se consideró que no obstaba a esta calificación el hecho de que la menor haya sido víctima de abusos sexuales anteriores si se encontraba demostrada, a través de informes psicológicos, su falta de madurez sexual – y habiéndose reemplazado el antiguo elemento normativo de «mujer honesta» que hacía alusión a la inexperiencia sexual de la menor víctima por el de inmadurez sexual, cobra relevancia el bien jurídico protegido desde siempre, cual es, la «reserva sexual de la menor (del voto del doctor Caneo)”. (S.T.J Chubut – 16/03/2005 – V. R.) LLPatagonia 2005- 1140.

[12] Vale para el caso algunas apreciaciones hechas sobre el particular por FIGARI Rubén en “Casuística…” (ob. cit. p. 385 y sgtes.).

[13] GAVIER Enrique (ob. cit. p. 59)

[14] BUOMPADRE Jorge (ob. cit. p. 412)

[15] DONNA Edgardo (ob. cit. p. 116)

[16] FIGARI Rubén “Delitos de índole sexual” 2º edición ampliada y actualizada, Ed. S&S, Río Cuarto, Córdoba, 2011, ps. 290/291.

[17] TSJ Córdoba S. n° 22 – «Bidondo, Héctor Raúl p.s.a. abuso sexual con acceso carnal, etc. -Recurso de Casación-» – Sala Penal – 07/03/2007, elDial.com – AA422E.

Publicado en Revista de Derecho Penal y Criminología Ed. La Ley, Año II, nº 1, Febrero 2012.

Por Rubén E. Figari

 

Sumario: 1- Introducción. II.- Concepción doctrinaria antes de la ley 25.882. III.- Concepción doctrinaria a partir de la ley 25.882. IV.- Modos de interpretación. V.- Otras consideraciones importantes. VI.- Conclusiones.

I.- Introducción.

Sabido es que con la reforma introducida por la ley 25.882 (07/04/2004 B.O. 26/04/2004 – ADLA 2004 – C- 2851) en el art. 166 inc. 2º se ha establecido un sistema escalonado punitivo que va de mayor a menor. En efecto, si el robo se cometiere con armas la pena indicada es de cinco a quince años; si el arma utilizada fuera de fuego la escala penal se aumenta en un tercio del mínimo y un tercio del máximo y finalmente si se cometiere con un arma de fuego cuya actitud para el disparo no pudiese tenerse de ningún modo por acreditada, o con un arma de utilería, la pena se disminuirá de tres a diez años de reclusión o prisión. En el presente trabajo solamente se va a abordar el análisis de este último concepto que ha traído bastantes conflictos referentes a su adecuada interpretación.-

Está visto que la modificación a que se hace alusión ha tenido por objeto sanear las discusiones que se habían planteado a raíz de los plenarios “Scioscia” ([1]) y “Costas” ([2]) dividiendo las aguas en los argumentos o tesis objetivas – que aducían que el fundamento de la agravante obedecía al peligro para la vida o la integridad física de la víctima y no sólo la aptitud para atemorizarlas – y las subjetivas – enancadas en el mero poder intimidatorio del arma utilizada, no obstante su ineptitud para el disparo o su falta de proyectiles –. La reforma parece captar ambas alternativas ya que conserva la escala penal de cinco a quince años de reclusión o prisión, aludida ut – supra, y le aumenta un tercio del mínimo y un tercio del máximo cuando se trate de un arma de fuego, circunstancia que denota la convalidación del criterio objetivo, pues aumenta la pena por el mayor poder vulnerante del arma que pone en peligro la vida del sujeto pasivo del delito. En tanto, que también se inclina por la tesis subjetiva ya que establece una escala penal intermedia para los casos en que el arma empleada – falta de acreditación de la aptitud para el disparo o de utilería – no hubiera puesto en peligro la vida o la integridad física, sin embargo por las características extrínsecas de las mismas tienen un poder intimidatorio ([3]).-

II.- Concepción doctrinaria antes de la ley 25.882

La situación de la doctrina con referencia al tema del arma falsa o de juguete, así denominadas, con anterioridad a la reforma de la ley 25.882  y que se hacía extensiva al arma inutilizada o descargada, no era considerada una agravante de robo sino que simplemente formaba parte de la violencia utilizada en el hecho y consecuentemente se la encasillaba en el robo simple. De esta manera NUÑEZ aseveraba que la ley hacía residir la calificante en la comisión del robo con arma y no en una simulación de violencia armada y el delito no se agrava aunque el hecho constituya un robo por la amenaza con un arma simulada o de juguete ([4]).-

En la misma línea de pensamiento SOLER entendía que el arma es considerada desde el punto de vista del poder intimidante que ejerce sobre la víctima, de modo que es robo el hecho cometido mediante el empleo de lo que para aquélla era un arma. “Pero cuando se trata de aplicar la agravante, no parece que la falsa arma, el revólver de juguete, sea suficiente, porque requiriendo la figura que se trate de un arma, se hace necesario que el dolo del autor consista precisamente en el empleo de algo que sea un arma también para él. De este modo, el robo cometido con un revólver de juguete es robo; pero no robo agravado…” ([5]).-

También FONTAN BALESTRA requería que el hecho sea cometido “con armas” y tal exigencia no se cumplía por el empleo de un arma simulada por el juguete, porque eso no era un arma, aunque tuviera su apariencia. “Ese tipo de objetos es apto para calificar el apoderamiento como robo, puesto que la intimidación se logra toda vez que la víctima cree que se la amenaza con un arma; pero no lo es para adecuar el hecho a la figura agravada, porque para esto se requiere el empleo real de un arma. Así, pues, el apoderamiento ilegítimo con arma falsa o simulada, es robo, pero no robo agravado” ([6]).-

Asimismo, CHIAPPINI cataloga al robo con un arma de juguete como robo simple pues si bien el poder intimidante resulta ser exactamente el mismo, máxime si se tiene en cuenta las perfectas réplicas y copias que se fabrican y venden libremente desde hace tiempo, desde un punto de vista formal no se está en presencia de un arma. “La ley exige “armas”, y el arma descargada sigue siendo un arma; pero el arma de juguete no porque el género es “juguete” y la especie “arma”. No al revés: el arma género y el juguete especie” ([7]).-

CREUS también, con la anterior redacción, interpretaba que en todo caso debía tratarse de un arma y no lo era la simulada o falsa, las que aunque puedan resultar aptas para aumentar la intimidación de la víctima, no tienen idoneidad para hacer correr peligro a su persona. Pero destacaba que dentro del concepto de arma falsa o simulada incluía las armas propias que no son funcionalmente aptas para su destino ya sea por defectos de mecanismos o por otras insuficiencias, excepto que se utilicen como armas impropias, de manera que salvo este último supuesto la utilización del arma falsa o simulada encuadra en la conducta de la figura básica del art. 164 del C.P. ([8]).-

Sucintamente, este era el panorama doctrinario con respecto a esta problemática con anterioridad a la reforma introducida por la ley 25.882, enumerando – sin agotar – las opiniones de los autores más representativos. Se observa de consuno que las distintas clases de armas que podían utilizarse para calificar el robo debían ser verdaderas.-

III.- Concepción doctrinaria a partir de la ley 25.882

Pero a partir de la inclusión en el párr. 3º del art. 166 del concepto “arma de utilería” puniéndose el robo con una pena de tres a diez años de reclusión o prisión – parificándola con el arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudiera tenerse de ningún modo por acreditada – es evidente que el panorama cambia y se presentan algunas dificultades a la hora de la interpretación de aquellos vocablos.-

Autores ([9]) y hasta los mismos legisladores – Diputado Fayad ([10]), Damiani ([11]) – han coincidido en que el término empleado no ha sido del todo afortunado pues no despeja algunas dudas sobre el verdadero significado de este dispositivo, como se verá ut – retro.-

Más allá de recurrir al diccionario de la Real Academia para desentrañar el concepto utilizado por el legislador, lo cual se hubiese despejado quizás con la locución “réplica de arma”, desde el punto de vista del lenguaje “utilería” en su segunda acepción significa “Conjunto de útiles e instrumentos que se utilizan en un oficio, un teatro, un plató cinematográfico” y el mismo legislador recurre – como se ve en las notas 10 y 11 – a la palabra asimilable a la anterior como “juguete” que, diccionario mediante, significa “lo que sirve para divertir un niño”. En realidad lo que se trata de determinar cuando se introduce la mentada expresión es definir la apariencia del adminículo y si las definiciones anteriores son intercambiables.-

Un sector doctrinario que se ancla en la definición dada por el diccionario interpreta que si por “utilería” se entiende un conjunto de objetos y enseres que se emplean en un escenario teatral o cinematográfico, no resulta descabellado sostener que será un arma de utilería toda aquélla que haya sido concebida para su empleo para tales fines específicos y por lo tanto, quedan fuera de la hipótesis legal las armas de juguete y las réplicas, como así también las armas simuladas cuya utilización eventualmente encuadraría en el robo simple ([12]). O también sostener, que una interpretación correcta de la norma llevará a desechar su aplicación en los casos en que el autor se valga de un “juguete”. A ello cabe agregar que la jurisprudencia entendía que, si el arma exhibida al perpetrar el robo era de “juguete”, el hecho debía ser encuadrado en el art. 164 CP, criterio que no debería modificarse por la reforma, ya que ésta incluye, específicamente, a la que es de “utilería” ([13]).-

Existe un criterio extremo que se inclina por proclamar la inconstitucionalidad de la norma, ello en razón de que el término “arma de utilería” no se encuentra definido en el tipo penal, ni existe una definición a la que se pueda remitir o un catálogo de aquellos artefactos que quedan abarcados por dicha expresión, ni otro artículo del Código Penal ni una ley especial. En realidad, siguiendo esta tesitura se podría llegar a un extremo en el que muchos tipos penales serían inconstitucionales porque exhiben palabras que no figuran en un catálogo y en su lenguaje natural o jurídico se presentan como de una interpretación bastante flexible o abierta – lo que habitualmente se denomina “lenguaje de penumbra” – de manera que sin recurrir a una solución tan drástica como la inconstitucionalidad por la mera amplitud de la palabra empleada en una norma, el tema debe ubicarse en la corriente habitual de que sea el juez o el operador jurídico el que debe interpretar la cuestión y no aplicar en forma automática los términos de la ley, todo ello, en la medida que el lenguaje lo permita ([14]).-

La mayoría de los autores que se han ocupado de este tema tratan de poner cierto coto a la hipótesis que se circunscribe a las definiciones lingüísticas, buceando en otros andariveles, para tratar de llegar a una armonización entre la intención legislativa y lo que realmente se plasmó en la norma.-

Por ejemplo, SAYAGO luego de transcribir lo que se entiende por utilería, de acuerdo al diccionario de la lengua española, se pregunta si la norma de referencia alude sólo a esos elementos o por el contrario la expresión empleada tiene una mayor amplitud. Recuerda que los legisladores intervinientes en la discusión parlamentaria señalaron que con dicha expresión – arma de utilería – se hacía alusión a “algo que parezca un arma sin serlo” o sea a “replicas que hoy son exactas a las armas verdaderas” y que se castiga ahora el robo con la escala penal establecida en el párrafo tercero “cuando se utilice algo que parezca un arma aunque no lo fuere”. Todo ello conduce a que adherirse a una definición semántica constituye una reducción jurídica inaceptable. “En efecto, si se interpretara que la ley ha querido establecer que el robo se calificará en los términos del tercer párrafo, segundo supuesto del inc. 2º del art. 166 C.P. sólo cuando el autor utilice un arma de las que “…se emplean en un escenario teatral o cinematográfico” se estará reduciendo casi a la mínima expresión las posibilidades de que tal hecho se produzca en la realidad, toda vez que, además de aparecer como muy poco probable o rarísimo que algún ladrón recurre estrictamente a esa clase de artefactos, en caso de empleo de armas simuladas habría que determinar, para poder sostener dicha calificación, que tales artefactos fueron obtenidos de un teatro o de un set cinematográfico o proporcionados por algún actor que se desempeñe en unos de esos lugares o adquiridos en alguna casa especializada en la venta de artículos para “utilería”. Es decir, que ese ínfimo alcance a la expresión “arma de utilería” prácticamente llevaría a que la disposición de la segunda parte del párrafo tercero no se aplicara nunca o casi nunca, lo cual importaría su derogación en la práctica…” ([15]). Por tal razón y en consideración a las expresiones legislativas, razones teleológicas y lógica interpretativa, lo llevan a la conclusión de que con la expresión “arma de utilería” la ley ha querido referirse a todos aquellos elementos, objetos o artefactos cuyo empleo significaba la violencia constitutiva del robo pero cuya utilización no llegaba a tipificar el agravante del inc. 2º, primera parte, del art. 166 por entenderse que no podían ser incluidas dentro del concepto jurídico de “armas”. De modo que el segundo supuesto aludido comprende las “armas falsas”, “simuladas”, “imitativas”, “símil de armas” y las “armas de juguete”. O sea, que la ley se está refiriendo a todos los artefactos que por sus características externas e incluso por aspectos de aparente funcionamiento parecen armas sin serlo ([16]).-

A su turno, TRABALLINI de AZCONA considera que en base a la definición académica de la voz “utilería” es evidente que la norma no hace referencia a los instrumentos concretamente destinados a ser exhibidos en representaciones artísticas imitando ser armas sino que alude a lo que la doctrina y jurisprudencia desde hace mucho tiempo se ha ceñido a expresiones tales como arma no verdadera, réplica o símil. Por descarte, expresa que puede afirmarse que no son armas de utilería el dedo índice que se hace notar dentro del bolsillo, ni el trozo de caño que se apoya en la espalda pretendiendo convencer a la víctima de que está siendo encañonada, es decir, se debe tratarse de una cosa que presente, en apariencia las condiciones físicas definitorias de un arma de fuego. “Una vez satisfechas estas características esenciales, la mayor o menor perfección de la réplica carecerá de dirimencia. Al igual que sucede en relación a otras figuras delictivas, será la apreciación del hombre medio la que determinará la configuración de esta agravante. Así entonces, la eventualidad de que la víctima posea un ojo experto en la materia y reconozca la falsedad que el común denominador no advierte, no será óbice para la aplicación del tercer párrafo. Y congruentemente, quien esgrima un revolver de plástico amarillo con el logo de Piñon Fijo y un corcho atado con un piolín en la punta del caño, no cometerá el robo con un arma de utilería, por más que el niño asaltado lo suponga verdadero…” ([17]).-

REINALDI estima congruente equiparar las réplicas de armas a las que verdaderamente no lo son debido a la capacidad intimidante, aunque no posean la vulnerante, ya que ambas sirven para pensar la resistencia defensiva de la víctima. Por ello considera adecuado que no se excluyera a las réplicas de armas, que pese a estar dotadas de igual poder atemorizante, simplemente porque son “de juguete” y, por tanto “no son armas”, aunque para la víctima lo fueran; remedando la opinión, sobre el particular, de la anterior autora. Agrega que la equiparación del arma de utilería a una verdadera no es novedosa, ya que la Convención Interamericana aprobada en Washington el 13/11/1997 que entró  en vigencia al trigésimo día a partir de la fecha en que se depositó el instrumento de rectificación por la ley 25.449 define en el art. 1º a las armas de fuego y hace excepción expresa de “las armas antiguas fabricadas antes del siglo XX o sus réplicas” (punto 3, a) por lo que es posible interpretar – según el autor en cita – a contrario sensu que están comprendidas en la definición las armas fabricadas desde el inicio del siglo XX hasta el presente y “sus réplicas” por lo que la mención de estas ultimas carece de razón de ser. Por otra parte, resalta, que el Código Penal de Brasil prevé como tipo penal la utilización de “arma de brinquedo”, “simulación de arma capaz de atemorizar a otro con el fin de cometer crímenes” (art. 1º, § 1º, II, ley 9437 del 20/02/1997) ([18]).-

GOERNER resalta que la denominada “arma de utilería” será un juguete o una réplica de aquélla, es decir, un objeto de similares características a las de un arma, pero de ningún modo un objeto de aquella naturaleza y en tal hipótesis pueden quedar comprendidas tanto  las “armas  de utilería” propias como impropias, fundamentalmente porque cuando la ley ha querido referirse sólo a las armas de fuego, lo ha hecho expresamente, pero básicamente la razón de la agravante estriba en la mayor intimidación ya que la víctima desconoce la ausencia de ofensividad del objeto con el cual se la acomete. Aduce que la disposición debería reformarse para acudir a una formulación que prescindiera del término “arma” por el empleo de “cualquier objeto de similares características a la de un arma” ([19]).-

Por su parte DONNA, señala que la primera observación que puede hacerse es que si el objeto es de utilería no se trata verdaderamente de un arma, es decir, que se debería haber prescindido de utilizar dicha palabra cuando normativamente no lo es y consecuentemente se está en presencia de un elemento descriptivo  ya que no existen en la ley de armas la reglamentación de “armas de utilería” aunque, añade, se trata de una forma de utilización del lenguaje que convierte a lo expresado en un elemento normativo, dadas las características que el legislador le ha dado. “De este modo, quedarían incluidos todos aquellos elementos que como si fuera una representación teatral, por sus características, sin ser un arma verdadera se asemejan a éstos, como ser un objeto con esa forma pero de cartón, plástico o yeso, que frente al sujeto pasivo aparezca como un arma y le cause mayor temor” ([20]). Agrega que el término “utilería” no exige que el arma haya sido creada o concebida para el cine o el teatro, sólo se refiere a su utilización para fines análogos, es decir, que debe tratarse de un objeto que sirva para eso, que presente las características de un arma verdadera que permita utilizarla en aquella circunstancia y algunas réplica o determinados juguetes pueden cumplir fielmente con el cometido enunciado en la definición del diccionario. De modo que no sólo deberían considerarse comprendidas aquellas armas exclusivamente creadas para ser utilizadas en el ámbito teatral o cinematográfico, sino también todos aquellos objetos que, por su similitud, pudieran generar en el sujeto pasivo la creencia de que se lo está acometiendo con un arma verdadera, pues ahora el punto de vista es el de la víctima ([21]).-

En punto a la cuestión se puede citar también a LAJE ANAYA quien sobre el particular desliza la opinión de que un arma de utilería es aquélla que tiene forma de arma, pero no es en realidad arma alguna, debido a que simula ser un arma. Pero acota lo siguiente: “No obstante para la ley, y a los fines del robo, es un arma, porque el último párrafo dice eso; dice, precisamente, que es un arma. Es que, hasta podría decirse, en la mayoría de las veces, es un arma de juguete, como cualquier otro juguete que tiene forma de arma de fuego, pero que ciertamente, no es un arma de verdad, o no es realmente, un arma, y menos aún, un arma de fuego” ([22]). Por otra parte, se pregunta que ocurre en realidad cuando el delito se comete con un arma que simula serla, respondiéndose que se emplea un juguete, por medio del cual, el atacante pretende hacer creer a la víctima que lo que usa y emplea es un arma real y verdadera y que de la misma – en el caso de representar una de fuego – pueden salir proyectiles, en concreto, se pretende engañar al sujeto pasivo que no sabe que no es un arma pero, por la forma, que lo es. En definitiva, se logra el objetivo del agente que es infundir miedo con los consiguientes efectos paralizantes.-

BREGLIA ARIAS – GAUNA plantea el problema que se presenta al determinar si el sintagma “arma de utilería” es igual a arma de juguete o arma de réplica. Recalcando que el arma de utilería es propiamente aquélla que se usa en representaciones teatrales, en cine o en un circo y el arma de juguete tiene un destino muy distinto. Explica que existe otro tipo de arma, la de réplica, utilizada por coleccionistas o en decoración de interiores. Pero aclara que el uso de dichos elementos, con independencia de su destino clásico, puede tener otros rumbos, por ejemplo, un niño puede jugar con arma de utilería, absolutamente inofensiva, que le entrega una persona mayor, y al mismo tiempo, un arma de réplica puede ser utilizada en el teatro, de lo que se deduce que se trata de destinos intercambiables. Luego cita las opiniones de VISMARA en contraposición con la de REINALDI ([23]).-

D`ALESSIO aborda la cuestión a partir de la distinción que realiza VISMARA y en tal sentido advierte que ambas definiciones – utilería y de juguete – carecen de algún elemento en común, impidiendo excluirse mutuamente: la “utilería” es definida por el lugar (escenario) – o, en todo caso la ocasión (representación) – en que el objeto es usado, mientras que para el “juguete” se recurre a las personas que lo usan (niños); “…entonces, cuando un actor deja que su hijo juegue con un arma de utilería se tornaría un juguete, y si un actor usa un arma de juguete en el escenario se convertiría en una de utilería. Para evitar estos problemas es que el derecho penal no puede considerar las definiciones del diccionario más que meramente orientativas, no fuente indiscutible de interpretación dogmática; puede entenderse, entonces, que la expresión “arma de utilería” alcanza todo objeto que tiene forma de arma, pero que no lo es” ([24]).-

ESTRELLA – GODOY LEMOS se pronuncian en contra de una interpretación del criterio restrictivo circunscripto al significado que da el diccionario porque fundan la agravante de este tercer apartado del inciso en que se ha adoptado una tesis amplia o de intimidación de tal manera que tanto poder intimidante puede tener la que gramaticalmente es “arma de utilería”, como el juguete que sea la réplica de un arma de fuego o cualquier otra réplica de ésta; lo relevante aquí es la actitud intimidante que puedan tener estas réplicas y no el destino para el que fueron fabricadas, en consecuencia, se incluyen en la agravante de marras tanto las armas destinadas a utilería como los juguetes que imitan armas de fuego o cualquier otras réplica de éstas en la medida que tengan suficiente poder intimidante ([25]).-

Luego de hacer un repaso sobre las principales opiniones de los precedentes autores de nota sobre este especial caso, opino que más allá del sentido terminológico o literal que se mencionó en algunas de las hipótesis tratadas, lo trascendental, a los efectos de encuadrar la cuestión en el cauce más adecuado posible, se apoya – como creo que lo entiende la mayoría – en destacar que la referencia al “arma de utilería”, inmersa en el párrafo tercero del inc. 2º del art. 166, es que la tónica debe ser puesta en enfatizar que el elemento utilizado debe ser lo más cercano a la imitación de algo que es verdadero o real – de allí su poder intimidante – y no que se trate de algo burdo ([26]), fácil de detectar o advertir, de allí que se podría decir que existe, en mi apreciación, una sutil diferencia entre lo que es un arma de juguete – tal como se concebía antes de la reforma – y un arma de utilería, la cual requeriría un mayor refinamiento en su confección – más allá de la definición que brinda el diccionario – justamente para que el atentado agravado sea creíble para el común de las personas y no para el ojo avisado ([27]). De hecho que en ello contribuyen también algunos factores circunstanciales, tales como que el ataque se haya realizado en la nocturnidad – donde vulgarmente “todos los gatos son pardos” – y por ende la intimidación con dicho adminículo puede ser más efectivo que a la luz del día, o en otra circunstancia parecida. Yo creo, que fundamentalmente las opiniones de la doctrina apuntan a esa cuestión como así también lo hace un fallo del Superior Tribunal de Justicia de Córdoba – “Laxi, Daniel Alberto” p.s.a. robo calificado – recurso de casación 13/11/2009 ([28]) – que en el cons. 4 resalta que: “Resulta evidente que el giro empleado por el legislador abarca la simulación de violencia armada que se efectúa con un objeto que en sí – y no por su especial forma de utilización – imita, remeda o reproduce las características externas del arma. Es decir, la simulación de violencia armada debe materializarse a través de una réplica de arma de fuego, esto es, de un objeto que presente las características esenciales o definitorias de ésta. Indudablemente, el fundamento de la agravante del robo por el empleo de arma de utilería es la mayor intimidación que ésta genera en la víctima. No obstante, el juicio para ponderar el objeto y que determinará, en su caso, la configuración de la agravante intermedia debe de ser observado bajo el criterio ‘del hombre medio’ desligado de la efectiva secuela que ocasione o efectivamente haya ocasionado a la víctima”. Por ello se descarta, en el caso concreto y consecuentemente no corresponde la agravante, ya que el elemento utilizado por el agente daba cuenta de un objeto de madera en forma ‘de letra L’ (de unos 17 cm de largo y unos 10 cm. de alto, aproximadamente) y envuelto en cinta aisladora (‘casi’ en su totalidad), por lo que no se trataba de una cosa que presente, en apariencia, las condiciones físicas definitorias de un arma de fuego. “La mera utilización de un objeto con forma de «L» y de color negro permite inferir como muy pobre la similitud lograda, sin ninguna otra circunstancia adicional que procure un mayor parecido objetivo con su correspondiente versión real. Estos elementos distintivos de un arma de fuego no han sido plagiados, ni siquiera por aproximación, en el objeto secuestrado al encartado; sencillamente, se trata de un trozo de madera que aún envuelto en cinta adhesiva de color negro y de tipo aisladora, cuando no en su totalidad, ni tan siquiera puede afirmarse que asemeje a los materiales de su fabricación”.-

Estimo que el argumento del fallo va al meollo de la cuestión: el arma de utilería debe ser una réplica o imitación lo más cercano a lo verdadero y no un artefacto burdo que pretende ser una réplica.-

IV.- Modos de interpretación.

Volviendo a la cuestión del tenor literario de los términos que se emplean en la norma y que en este caso se han utilizado con asiduidad, se suele decir que hay diversas formas de interpretación de las palabras comunes ([29]) utilizadas en el lenguaje jurídico. Una de ellas – quizás a la que primero se apela – es la interpretación gramatical que trata de encontrar el significado de la ley en base a su sentido lingüístico. Es claro que el legislador al momento de confeccionar la norma, en este caso penal, trata de comunicar su destinatario a través de palabras y con términos de lenguaje natural o sea del uso corriente del término, mas no llega a ser una determinación lingüística del sentido de los enunciados normativos, sino se apela a ciertos patrones culturales que se toman como lingüísticamente legítimos, de allí que se tratará de coincidir con los buenos usos, reflejados, en un léxico académico del lenguaje. Pero se advierte que el sentido literal de un término debe estar inmerso en un contexto ya que por lo menos requiere la factibilidad de ser sustituido por una equivalente o sinónimo sin que se produzca una significativa alteración ([30]). AROCENA completa el pensamiento al subrayar que el sentido literal posible de los términos de la ley determina el límite máximo de toda interpretación de un precepto jurídico determinado ([31]).-

Pero también en este contexto se afirma que en el ámbito del Derecho Penal el sentido literal de las palabras que utiliza o emplea el legislador tiene una función altamente dirimente debido a la máxima de que: “La letra de la ley no debe ser sobrepasada nunca cuando está en juego la imposición de una pena: nullum crimen sine lege” ([32]).-

Apuntan MAURACH – ZIPF que a la interpretación gramatical se le debe reconocer al menos una prioridad temporal toda vez que toda interpretación comienza con la palabra, pero seguidamente agregan, que como único factor de interpretación ésta es inútil ya que, por una parte, se debe a la poca confiabilidad y a la variabilidad de su medio de interpretación que es el habla humana y por la otra, porque la simple interpretación de términos tienen objetivos analíticos que no sirven al derecho penal. “Es en primer término fuertemente inevitable que el lenguaje del derecho y en especial el de la ley se aleje muchas veces del camaleónico (Binding) lenguaje vulgar, con muchos cambios, descuidos y expresiones que admiten varios sentidos, no puede convivir, por razones de exigencia de clara técnica conceptual. Por ello se llega necesariamente a concluir que el lenguaje del derecho se refiere, con conceptos similares, a contenidos distintos de los del lenguaje cotidiano” ([33]).-

Ahora bien, no caben dudas de que todo concepto legal, o más precisamente la norma, debe materializarse por medio de las palabras y consecuentemente ellas tienen un significado y un alcance, pero cuando la interpretación gramatical no dilucida los interrogantes que se plantean sobre lo que realmente se ha querido decir o que dimensión alcanza lo dicho, se hace menester incurrir en otro tipo de interpretación, como podría ser la teleológica, debido a que a veces las palabras que el legislador utiliza para confeccionar la norma resultan vagas o insuficientes y en definitiva la mentada interpretación gramatical se enmarca en un acercamiento o en una orientación primigenia que debe realizar el intérprete.-

La interpretación teleológica está dada por la búsqueda de los fines del precepto de las instituciones, del orden jurídico penal o del derecho en general y vendría a ser el único que está orientado a descubrir la finalidad y los criterios valorativos, de los que, en definitiva se deduce de modo vinculante el sentido legal normativo ([34]).-

MAURACH – ZIPF consideran que la crítica tradicional no sólo puso en claro la insuficiencia de los métodos de investigación no orientados según su objeto, sino que además, ofreció el punto de partida para un trabajo correctamente dirigido el cual sólo puede tener lugar si se aplica el método teleológico, cuestionándose el sentido del derecho penal en general y el objetivo del precepto penal específico de que se trata y un importante caso de aplicación es el objeto de protección de la norma. “Si al respecto se ha llegado a alcanzar suficiente claridad, no hay impedimentos para aplicar los métodos de interpretación antes mencionados con fines de complementación y precisión; porque ahora existe la garantía frente al peligro de que la voluntad de una época, a caso hace tiempo sucumbida, violente las necesidades del presente (peligro de la interpretación histórica) o que una palabra, mal entendida en su sentido presente y funcional, lleve a quien aplique la ley por un sendero equivocado (peligro de interpretación gramatical). El principal campo de aplicación del método de interpretación teleológica en el derecho penal es la Parte Especial, puesto que, en virtud de la función jurídico – estatal de garantía de las leyes penales, aquí se trata siempre de determinar si el caso singular que se subsume está aún cubierto por el tenor literal de la norma, o si se ha sobrepasado la frontera hacia una analogía que está prohibida. Es decisiva para la interpretación teleológica la elaboración del bien jurídico protegido frente al respectivo tipo penal; en tal relación también juega un rol el principio de la poca importancia. El método teleológico posibilita, asimismo que se tengan en cuenta las consecuencias que se traen consigo la interpretación de la ley penal” ([35]).-

Pues bien, si la interpretación literal y la teleológica – apuntan los autores antes citados – se encuentran en conflicto y pueden desajustar el sentido y el objetivo de la norma, en la medida que ello ocurra dentro de las significaciones posibles de las palabras; frente a esta frontera cesa, absolutamente, la interpretación permitida ([36]).-

Finalmente, respecto a esta cuestión, se hace menester adunar, que definitivamente, se debe acordar que si bien la ley penal se manifiesta o se expresa con palabras y ya se ha visto que éstas no son lo bastante precisas, ello no da pie para que se soslaye el principio de legalidad, por consiguiente es una exigencia máxima para el legislador que éste utilice todos los recursos técnicos para lograr una mayor precisión en su tarea, contribuyendo a que no se vulnere el principio de máxima taxatividad legal. “Cuando los límites legales no se establecen de esta forma, cuando el legislador prescinde del verbo típico y cuando establece una escala penal de amplitud inusitada, como cuando remite a concepto vagos o valorativos de dudosa precisión, el derecho penal tiene dos posibilidades: (a) declarar la inconstitucionalidad de la ley o (b) aplicar el principio de máxima taxatividad interpretativa” ([37]). Este último tiene su patente manifestación mediante la prohibición absoluta de la analogía in malam partem.-

V.- Otras consideraciones importantes.

Resulta adecuado, resaltar el alcance que la norma específica le otorga al instrumento “arma de utilería”, porque en la primera parte del párrafo tercero y en el segundo, la ley alude específicamente a las “armas de fuego”, en tanto que la segunda parte y en el párrafo primero, nos habla simplemente de “armas”. De modo que la pregunta surge inevitablemente a si la expresión “arma de utilería” alude a las “armas de fuego” o a todo tipo de armas.-

Si se es coherente con el sentido de que el fundamento de la agravante estriba en el poder de intimidación que ejerce sobre la víctima el empleo de un artefacto imitativo, que cree que es un arma verdadera y que tiene, por ende, el poder ofensivo que conlleva la misma, es evidente que no existe una limitación y comprende genéricamente a las “armas” sin distinción si son de fuego o de otra índole ([38]), pero siempre debe tratarse de un “arma propia”, dado que la denominada “arma impropia” adquiere el carácter de arma por la forma en que se emplea con independencia de la conformación de su estructura o su destino final.-

Otra cuestión interesante a determinar es la referida a que tomando en consideración que la agravante que recepta al “arma de utilería” se funda en el mayor poder intimidante y se equipara punitivamente al arma de fuego verdadera cuya aptitud para el disparo no pudiera tenerse de ningún modo acreditado, si se trata también de un “arma”, debido a la utilización de ese vocablo antepuesto al de “utilería”.-

REINALDI sobre este ítem asevera que para la ley hay dos tipos de armas: las “operativas” que por serlo tienen poder vulnerante – primer párrafo del art. 166 inc. 2º, primer supuesto – y las que carecen de operatividad y también las que son sólo “arma de utilería” que no tienen poder para hacer correr un peligro para la vida o salud de las personas pero pueden impedir o disminuir las posibilidades defensivas del sujeto pasivo. De modo, que tanto “el revolver descargado como el de juguete” no aumenta real y objetivamente el poder ofensivo de quien usa uno u otro para delinquir. “La ley 25.882 ha venido a tener a estos objetos cuyo empleo no aumenta la capacidad vulnerante como armas por su poder intimidante… en resumen: los objetos a los que me vengo refiriendo son, ahora, también “armas” aunque sólo para los tipos que se satisfagan con su aptitud para atemorizar, mientras que las que fueron construidas para el ataque y la defensa o por su modo de utilización aumentan el poder vulnerante del que las emplea, también son “armas” para los tipos que sólo se satisfacen con el empleo de éstas últimas” ([39]). En concreto cataloga a las “armas de utilería” como “armas”, debido a su poder intimidante, mas no vulnerante.-

Sin embargo, ya con anterioridad a la reforma tanto NUÑEZ, SOLER, FONTAN BALESTRA y otros autores resaltaban que la calificante se daba cuando el hecho era cometido con armas, pero no lo eran las simuladas o de juguete.-

LAJE ANAYA en el desarrollo del tema vierte consideraciones un tanto contradictorias, aunque en definitiva remedia las mismas, ya que en la pág. 11 escribe: “Y cuando la ley se ha referido al arma de utilería, habrá que entender que esa arma, aunque sea un arma para la ley, no es un arma de fuego, ni es tampoco un arma blanca. El arma de utilería es un objeto, una cosa que tiene forma de arma, y dentro de las distintas clases de armas, estimamos que se trata de un arma impropia”. Más adelante en las págs. 68/69 apunta que: “Un arma de utilería es aquella que tiene forma de arma pero no es en realidad arma alguna, porque simula ser un arma. No obstante, para la ley y a los fines del robo, es un arma, porque el último párrafo dice eso; dice, precisamente, que es un arma. Es que, hasta podría decirse, en la mayoría de las veces, es un arma de juguete, como cualquier otro juguete que tiene forma de arma de fuego, pero que ciertamente, no es un arma de verdad, o no es realmente, un arma, y menos aún, un arma de fuego” ([40]).-

Es innegable que las “armas de utilería” ejercen un poder intimidante sobre la víctima que no sabe realmente si es verdadera o simulada, de allí su efecto, y ello ha sido uno de los puntales sobre los cuales el legislador se ha servido para la agravación del robo, pero ello dista mucho de que aquéllas sean consideradas también “armas” en el sentido que se le asigna en los primeros párrafos del art. 166. Sencillamente porque el “arma de utilería” no es técnicamente un “arma” sino un remedo de la misma o un artefacto muy similar a la verdadera. De modo que coincido con SAYAGO en que la reforma no ha cambiado el concepto de “arma” sino que la ley acuerda a tales artefactos un poder intimidante superior al originalmente exigido para la configuración del robo simple (art. 164) con la cual su empleo lo agrava y consecuentemente eleva la escala penal de un mes a seis años a tres a diez años de prisión o reclusión ([41]).-

VI.- Conclusiones.

A partir de todas las consideraciones efectuadas hasta este momento, la cuestión podría resumirse en estos ítems:

a) Antes de la reforma llevada a cabo por la ley 25.882 al art. 166 inc. 2º del Código Penal la doctrina y jurisprudencia era conteste en afirmar que el empleo de un arma falsa o de juguete – de esta manera se denominaban – no se consideraba un agravante del robo sino que formaba parte de la violencia utilizada en el hecho, el cual se tipificaba como robo simple (art. 164 C.P.).-

b) A partir de los cambios introducidos por la mentada ley se incorpora el concepto de “arma de utilería”, parificándola con el arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudiera tenerse de ningún modo acreditada, se agrava el robo con una pena que va de tres a diez años de reclusión o prisión.-

c) Tanto la doctrina como los mismos legisladores que intervinieron en el debate parlamentario se manifestaron en desacuerdo con el término empleado – “arma de utilería” – pues se prestaba a variadas interpretaciones.-

d) Un sector doctrinario minoritario se apegó a las definiciones dadas por el diccionario en cuanto a los términos “utilería” y de “juguete”, lo cual obviamente desde ese punto de vista no significa lo mismo. La mayoría trata de superar dicha dicotomía y se enfoca en el carácter intimidante del objeto utilizado que lo caracteriza como armas falsas, simuladas, imitativas, símil de armas y las equipara también a las de juguete.-

e) Particularmente, adhiero a esta última  posición con la aclaración de que más allá de cualquier distinción semántica, el objeto debe ser lo más cercano a la imitación de algo que es verdadero o real y que no se trate de algo burdo, fácil de detectar o advertir, por lo que existe una sutil diferencia entre la vulgar “arma de juguete” y el “arma de utilería”, pues ésta última requeriría mayor refinamiento en su confección  para no entrar en el terreno de una grosera imitación que puede ser constatada hasta por el “hombre medio” y por consiguiente no podría constituir una agravante del robo.-

f) Cuando la interpretación gramatical de las palabras utilizadas en las normas no conducen al objetivo deseado existen otros métodos de interpretación, como por ejemplo el teleológico, pero en todo caso bajo ningún concepto se debe incurrir en la analogía in malam partem, pues ello vulnera los principios fundamentales del derecho penal.-

g) El empleo del concepto de “arma de utilería” no está restringido solamente a las armas de fuego sino a todo tipo de armas, ya que la norma no distingue.-

h) La defectuosa nomenclatura “arma de utilería” no autoriza a considerar que verdaderamente se trata de un “arma” tal como lo conceptúan los párrafos primero y segundo del art. 166 inc. 2º. No obstante su poder intimidatorio, se trata de una réplica de “arma” o de un remedo de la misma o un artefacto muy similar a la verdadera, pero no es un “arma”.-

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[1] C.N.Crim. y Correc., 10/12/76 – Scioscia Carlos A. – LL1977-A-1.

[2] C.N.Crim. y Correc., 15/10/86 – Costas Héctor y otro – LL1986-E-376.

[3] REINALDI Víctor “Delincuencia armada” 3º Edición ampliada y actualizada, Ed. Mediterránea, Córdoba 2006, p. 45; JULIANO Mario “El nuevo tipo penal del robo con armas -Ley 25882- o «el tiro por la culata»” en elDial.com DC3F5; FIGARI Rubén “Robo. Análisis doctrinario y jurisprudencial” Ed. Mediterránea, Córdoba, 2006, p. 195. MOROSI Guillermo “Robo con armas según la reforma de la ley 25.882” en “Reformas al Código Penal. Análisis doctrinario y praxis judicial” ABOSO Gustavo (Coordinador) Ed. BdeF, Montevideo Buenos Aires, 2005, ps. 138/139 y 148 considera que la reforma se adhiere a la tesis objetiva y SAYAGO Marcelo “Nuevo régimen legal de robo con armas. Ley nº 25.882” Ed. Advocatus, Córdoba, 2005, p. 205 entiende que se ha adoptado el criterio subjetivo.

[4] NUÑEZ Ricardo “Tratado de Derecho Penal” t. IV, Ed. Lerner, Córdoba, 1989, p. 240; LAJE ANAYA Justo – GAVIER Enrique “Notas al Código Penal Argentino”, t. II, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1995, p. 315.

[5] SOLER Sebastián “Derecho Penal Argentino” t. IV, Ed. Tea, Buenos Aires, 1970, p. 267. También DONNA Edgardo “Derecho Penal. Parte especial” t. II B, Ed. Rubinzal – Culzoni, Santa Fe, 2001, p. 160.

[6] FONTAN BALESTRA Carlos “Tratado de Derecho Penal”, t. V, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1992, p. 559.

[7] CHIAPPINI Julio “El arma descargada o de juguete: ¿Robo calificado? en “Cuestiones de Derecho Penal”, Ed. Librería Editora Platense SRL, La Plata, 1982, ps. 126/127.

[8] CREUS Carlos “Derecho Penal. Parte Especial”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1992, ps. 455/456.

[9] “No es necesario profundizar demasiado para advertir que la expresión utilizada por el legislador – “de utilería” – puede resultar pintoresca pero en verdad es muy poco feliz” (Cfme. TRABALLINI de AZCONA Mónica “El nuevo robo con armas (art. 166 inc. 2º C.P.) las formas agravadas de la ley 25.882. El arma de utilería” en “Pensamiento Penal y Criminológico. Revista de derecho penal integrado” año V nº 9-2004, Ed. Mediterránea, Córdoba, 2004, p. 263); SAYAGO Marcelo
(ob. cit. p. 149); FIGARI Rubén (ob. cit. p. 184); GOERNER Gustavo “Apuntes sobre algunas de las recientes reformas al Código Penal” en “Reformas penales” DONNA Edgardo (coordinador), Ed. Rubinzal – Culzoni, Santa Fe, 2004, p. 194; DEFRANCO Alejandro “Aspectos salientes de las reformas introducidas del Código Penal” en “Reformas penales II” DONNA Edgardo (coordinador), Ed. Rubinzal – Culzoni, Santa Fe, 2006, p. 135; CASTRO Julio “El nuevo robo con armas. “Sin armas”” en “Reformas penales actualizadas” DONNA Edgardo (coordinador), Ed. Rubinzal – Culzoni, Santa Fe, 2006, p. 314. “La inclusión del «arma de utilería» (cualquier arma) como supuesto típico de agravación del robo (3 a 10 años de reclusión o prisión) aparece como un franco desacierto legislativo [cita jurisprudencia SCBA P.45.458 S 22-4-97; P.48.350 S 10-3-98; SCBA P.42.258 S 21-6-96; P.45.458 S 22-4-97; P.48.350 S 10-3-98] De esta forma incluir a las «armas de utilería» (el famoso cuchillo de papel o el revólver de plástico) en el mismo casillero en que se encuentran las armas verdaderas, o aquellas en relación a las cuales no se puede acreditar su aptitud para el disparo, aparece como una injustificada desproporción, máxime tomando en consideración la gravedad de las penas que se prevén para los que roben con esos elementos (3 a 10 años de reclusión o prisión)” (Cfme. JULIANO Mario (ob. cit.).

[10] “…Se incluye la expresión “o con un arma de utilería”… También existe unanimidad en cuanto a que un arma de utilería no es un arma. Podemos decir “arma de utilería” o “arma de cotillón” o de lo que fuere, pero no existe ni un solo autor ni un solo fallo jurisprudencial que agrave un delito que se cometa con un arma de juguete. Por lo tanto, ahí estamos sembrando las nulidades… Propongo que se elimine esa parte del artículo…” (Antecedentes Parlamentarios).

[11] “… Un supuesto es cuando alguien se apodera ilegítimamente de una cosa total o parcialmente ajena, ejerciendo fuerza, intimidación o violencia, utilizando algo que parezca un arma sin serlo. Esto se define como arma de utilería, y todos hubiéramos querido definirlo con mayor claridad. Hablamos de réplicas que hoy son exactas a las armas verdaderas. Por supuesto, aquí no estamos hablando de armas de fuego sino de algo que lo parece; o incluso cuando utilizara un arma cuya aptitud para el disparo de ninguna manera pudiera probarse… La voluntad del legislador es establecer una escala penal que va de tres a diez años para castigar este tipo de hechos, es decir, cuando se utilice algo que parezca un arma aunque no lo fuere. ¿Por qué? Por el mayor poder intimidatorio que ello tiene. De lo contrario, solo deberíamos castigar esta conducta con la norma del artículo 164, es decir, como el robo simple, la figura básica…” (Antecedentes Parlamentarios). La cursiva me pertenece.

[12] MOROSI Guillermo (ob. cit. p.153).

[13] VISMARA, Santiago “Nuevo régimen del delito de robo con armas” LL 2004-D-1080.

[14] BAIGÚN David – ZAFFARONI Eugenio (dirección), TERRAGNI Marco (coordinación), “Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial” t. 6, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2009, ps. 314/315.

[15] SAYAGO Marcelo (ob. cit. p. 152).

[16] Idem (ob. cit. p. 153); BUOMPADRE Jorge “Delitos contra la propiedad” 2ª ed. Actualizada y aumentada, Ed. Mave, Corrientes, 2008, p. 94; CREUS Carlos – BUOMPADRE Jorge “Derecho penal. Parte especial” 7ª ed. Actualizada y ampliada, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2007, t. I, p. 466.

[17] TRABALLINI de AZCONA Mónica (ob. cit. ps. 236/264).

[18] REINALDI Víctor (ob. cit. 3ª ed. 2006 ps. 49 y 52).

[19] GOERNER Gustavo (ob. cit. ps. 194/195).

[20] DONNA Edgardo “Delitos contra la propiedad” 2º edición actualizada, Ed. Rubinzal – Culzoni, Santa Fe, 2008, ps. 228/229.

[21] Idem (ob. cit. p. 230).

[22] LAJE ANAYA Justo “Atentados contra la libertad, robo con armas y otros delitos” Ed. Alveroni, Córdoba, 2005, p. 69.

[23] BREGLIA ARIAS Omar – GAUNA Omar “Código Penal y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado” 6ª ed. Actualizada y ampliada t. II, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2007, ps. 169/170.

[24] D`ALESSIO Andrés (director) DIVITO Mauro (coordinador) “Código Penal de la Nación. Comentado y anotado” 2ª ed. Actualizada y ampliada, t. II, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2009, ps. 625/626.

[25] ESTRELLA Oscar – GODOY LEMOS Roberto “Código Penal. Parte especial. De los delitos en particular” 2ª ed., t. II, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2007, p. 436.

[26] “… Se ha incluido así al «arma» de utilería o de juguete, que por su apariencia de real tiene la entidad suficiente para crear a la víctima una intimidación igual a la que le irrogaría la amenaza con un arma verdadera – no obviamente a aquella arma de juguete que por sus burdas características no tenga poder o efecto intimidatorio –; y de ahí el sentido y fundamento de que se agrave la pena prevista para el delito de robo simple, pero menos que para el caso del delito de robo con armas verdaderas o impropias – contenido en el artículo 166, inciso 2., primer párrafo, del C.P. –, pues en estos últimos casos sí se encuentra presente el peligro vital inmediato para la víctima…” (C.N Casación Penal, sala IV, 07/02/2007, Villa, Alberto D. s/rec. de casación) LL Online. La cursiva me pertenece.

[27] FIGARI Rubén (ob. cit. ps. 185/187).

[28] (T.S.J Córdoba,  sala Penal, 13/11/2009 – Laxi, Daniel A) Lexis Nº 1/70057872-2

“Debe interpretarse como «arma de utilería» utilizada en el texto legal del art. 166, inc. 2, segundo párrafo del Cód. Penal, todo elemento que guarde las características exteriores de un arma – en el caso, se condenó al imputado por esta figura al haber utilizado un arma de plástico –, incluido las réplicas de juguete”. (C. Crim. Neuquén, sala I,15/09/2005 – Gomez Tejada, Nelson Alejandro) LLPatagonia 2006- 231.

“La circunstancia de que el art. 166 CPen. contemple los supuestos de robo con «arma de utilería», encamina a conceptuar «que una interpretación correcta de la norma llevará a desechar su aplicación en los casos en que el autor se valga de un ‘juguete'», entendido ello como «el ‘objeto atractivo con que se entretienen los niños'»; porque «el fundamento de la agravante del robo por el empleo de un arma de utilería es la mayor intimidación que ésta genera en la víctima». Es por este motivo que dicha expresión no incluye cualquier tipo de objeto, sino que se trata de un arma no verdadera, una réplica o un símil de arma: un arma de juguete como tradicionalmente se la ha denominado; pero siempre debe estarse en presencia de un objeto que imita, remeda o reproduce las características externas del arma, aún cuando la mayor o menor perfección de la réplica no resulte dirimente. Al igual que lo que sucede en relación a otras figuras básicas, será la apreciación del hombre medio la que determinará la configuración de esta agravante”. (C.N Crim. y Corr.,  sala 7ª, 20/02/2006, Herrera, Carlos A.) Lexis Nº  12/15057.

“…Como el objeto secuestrado se trata de una pistola de agua, plástica y de color, que siquiera mínimamente se asemeja a un arma verdadera, sino que surge evidente que se trata de un “juguete”, procede confirmar el procesamiento y modificar la calificación legal, como robo simple (art. 164, Cód. Penal”( C.N. Crim. y Corr., sala VII, 19/12/05, “Busto, Christian de y otros”, c 28.076, P.J.N. Intranet.).

[29] “Las palabras que aparecen en las normas jurídicas para aludir a hechos, sucesos o actividades humanas, y proporcionar pautas o criterios para guiar o juzgar estas últimas tienen… una zona de penumbra, es decir, son actual y potencialmente vagas. La vaguedad se pone de manifiesto frente al caso marginal o atípico. En su presencia, quien trata de orientar su conducta según la regla, o apreciar el comportamiento ajeno a la luz de ella se siente desconcertado. El caso no está claramente incluido en el área de significado central donde se congregan los casos típicos o paradigmáticos, ni claramente excluido de ella” (Cfme. CARRIÓ Genaro “Notas sobre derecho y lenguaje” 4ª edición corregida y aumentada, reimpresión, Ed. Abeledo – Perrot, Buenos Aires, 1994, ps. 55/56.

[30] VERNENGO Roberto “Curso de teoría general del derecho” 4ª reimpresión, de la 2ª edición, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1995, p. 412.

[31] AROCENA Gustavo “El concepto de arma y la interpretación de la ley penal” en “Pensamiento penal y criminológico. Revista de derecho penal integrada” año V, nº 7 – 2003, Ed. Mediterránea, Córdoba, 2003, p. 317; “Interpretación gramatical de la ley penal” Ed. Advocatus, Córdoba, 2003, § 8.

[32] En tal sentido GIMBERNART ORDEIG Enrique “Concepto y método de la ciencia del derecho penal” Tecnos, Madrid, 1999, p. 45 y ROXIN Claus “Derecho penal.  Parte general” Civitas, Madrid, 1997, ps. 149/150 ambos citados por AROCENA Gustavo “El concepto de arma…” (ob. cit. p. 321 notas  22 y 23).

[33] MAURACH Reinhart – ZIPF Heinz “Derecho Penal. Parte general” traducción de la 7ª edición alemana, BOFILI GENZSH Jorge – AIMONE GIBSON Enrique, t. I, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1994, p. 149.

[34] GIMBERNART ORDEIG Enrique (ob. cit. p. 77); JESCHECK Hans “Tratado de Derecho Penal. Parte General” 4º Edición, Comares, Granada, 1993, ps. 138/139, citados por AROCENA Gustavo “El concepto de arma…” (ob. cit. ps. 322/323).

[35] MAURACH Reinhart – ZIPF Heinz (ob. cit. ps. 150/151).

[36] Idem (ob. cit. p. 151)

[37] ZAFFARONI Eugenio – ALAGIA Alejandro – SLOKAR Alejandro “Derecho Penal. Parte general” 2ª edición, Ed. Ediar, Buenos Aires, 2003, p. 117.

[38] SAYAGO Marcelo (ob. cit. p. 155); FIGARI Rubén (ob. cit. p. 186); TRABALLINI de AZCONA Mónica (ob. cit. p. 262); MOROSI Guillermo (ob. cit. p. 153); GOERNER Gustavo (ob. cit. p. 194) haciendo extensivas a las armas propias como a las impropias. DEFRANCO Alejandro (ob. cit. p. 135); CREUS Carlos – BUOMPADRE Jorge (ob. cit. p. 466); BREGLIA ARIAS Omar – GAUNA Omar (ob. cit. p. 170); VISMARA Santiago (ob. cit. LL 2004-D-1080); LAJE ANAYA Justo (ob. cit. p. 68). En contra ESTRELLA Oscar – GODOY LEMOS Roberto (ob. cit. p. 437); CASTRO Julio (ob. cit. p. 314); D`ALESSIO Andrés (ob. cit. p. 626).

[39] REINALDI Víctor (ob. cit. ps. 50/51)

[40] LAJE ANAYA Justo “Atentados…” (ob. cit. ps. 11 y 68/69)

[41] SAYAGO Marcelo (ob. cit. p. 159)

“La utilización de un arma de utilería constituye un mayor poder intimidante para la victima, por consiguiente, mayor estado de indefensión, independientemente de la capacidad operativa-funcional del arma empleada, ello genera en la psique de la persona un estado emocional que disminuye su capacidad de reflexionar y, como contrapartida, que estimen como muy probable que se le cause un daño en el cuerpo o salud (del voto del Dr. Barbarosch). En consecuencia debe confirmarse el procesamiento de un imputado en orden al delito de robo con arma de utilería (art 166 inc. 2º Cód. Penal)” CN Crim. y Corr., sala IV 24/11/04 “Engler Ricardo J y otro” c 25.345, PJN Intranet.

Publicado en Revista de Derecho Penal y Criminología Ed. La Ley, Año I, nº 2, Octubre 2011.

Por Rubén E. Figari (**)

Desde antaño se ha hablado de la crisis del derecho penal pero la misma se da más que nada en el panorama legislativo que alimenta al mismo. Se refleja en una tensión expansiva y más que nada en un simbolismo que se traduce en el crecimiento y aumento de los tipos penales, endurecimiento de las penas, creación de nuevos bienes jurídicos, ampliación de los espacios de riesgo penalmente relevantes, en la flexibilización de imputación, es algo similar lo que ocurre con el derecho procesal penal y en la relativización de los principios políticos criminales de garantía ([1]).-

Esta inflación del derecho penal entendida como ejercicio del poder punitivo se enanca en una aparente necesidad de resolver nuevas emergencias o cuestiones coyunturales con la falsa creencia – antigua por cierto – de que ese poder punitivo va a ser el instrumento mágico para resolver eventuales conflictos o problemas sociales.-

Esta circunstancia se ha venido dando desde los últimos años a partir básicamente en el período comprendido por la era del denominado “Blumbergstrafrecht” ([2]) – que responde a todas las características de la política criminal Völkisch (populachera) consistente en alimentar y reforzar los peores prejuicios para estimular públicamente la identificación del enemigo de turno ([3]).-

El discurso Völkischer parte de una concepción lineal del tiempo en su relación y vinculación con el derecho penal, más precisamente con la pena, entrañando la idea de venganza, se parte del método científico propio de las ciencias blandas, sociales, humanas o del espíritu que busca otorgar validez a la premisa que postula la Criminología, en su escuela Sociológica, al proponer la premisa de un “consenso social”. “Es así que basada en la Escuela Sociológica priorizaba la protección del cuerpo social, y de la comunidad, por sobre el individuo, y partió de la premisa que existe un “consenso social”, que da origen a una “sociedad consensual”… si bien la Política Criminal Völkisch en algún momento se sustentó en postulados Filosóficos, Epistemológicos, Penológicos, Criminológicos, Dogmáticos, Procesalistas y Político Criminales, de rigor científico – jurídico…, en la actualidad ante las severas y contundentes críticas formuladas por los especialistas del Derecho Penal contra este modelo político criminal en cada una de las áreas constitutivas del Derecho Penal, efectuó un rápido giro hacia un Modelo Político Criminal, que exhibe una clara y nítida pauperización del discurso penal a manos de una política criminal declamatoria, proclive a suministrar respuestas de carácter emotivo, más que de decisiones técnico jurídicas y de rigor científico sobre la solución de los conflictos sociales” ([4]). De ello se puede deducir que este tipo de política criminal viene a considerar al Derecho Penal como la prima o sola ratio, al concebirlo como omnipotente, omnicomprensivo y omnipresente de todas las actividades sociales.-

De lo antes dicho, a la denominada ordinarización del derecho penal de emergencia, hay un solo paso.-

Pero, haciendo un poco de historia, desde la Inquisición hasta nuestros días el poder punitivo se sustenta sobre una situación de emergencia o excepcionalidad. “Siempre se utilizó (y si no existía se inventó) una amenaza cósmica que intentó o permitió justificar la acumulación y verticalización del poder” ([5]). Es así que el primer discurso de emergencia data del Malleus Maleficarum (“Martillo de las Brujas” 1487) de Kraemer y Sprenger que resultaba un manual muy completo de un modelo de derecho penal, procesal penal y criminológico ([6]).-

De lo anterior al llamado derecho penal del enemigo también hay un paso.-

Esta dialéctica de amigo – enemigo fue elaborada por Carl SCHMITT quien entendía que la homogeneidad es condición de la democracia y la esencia de la política es la decisión entre amigos y enemigos. Pero donde esta consigna se lleva a la máxima expresión es en 1933 donde es institucionalizada por el nacionalsocialismo con la ley del delincuente habitual y en 1943 por MEZGER que fundamentó el proyecto de la ley de “extraños a la comunidad” durante el nazismo y sostuvo que en el futuro había un derecho penal para la generalidad – manteniendo el sistema de garantías – y un derecho penal para determinadas personas como los delincuentes por tendencia, a quienes debía derivarse a campos de concentración ([7]).-

Pero la idea del derecho penal del enemigo, bajo otras condiciones, es retomada por JAKOBS sosteniendo que la distinción se hace inevitable, para salvar una parte – del derecho penal del ciudadano – y evitar que todo el derecho penal termine regido por los principios del derecho penal del enemigo. De esta manera, según el autor, las características de este derecho penal son: a) el adelantamiento de la protección penal y una amplia posibilidad de castigar hechos alejados de la lesión de un bien jurídico; b) el paso a una legislación de lucha contra la delincuencia económica, el crimen organizado y el terrorismo; c) el debilitamiento del sistema de garantías, en tanto con este lenguaje el Estado no habla con sus ciudadanos sino que amenaza a sus enemigos ([8]).-

Por consiguiente se avanza a un nuevo concepto de peligrosidad que históricamente “encumbró” al positivismo italiano pero no ya ligado a la peligrosidad lombrosiana o ferriana, asociada con delincuentes crónicos, con patologías psiquiátricas o psicológicas, etc. sino referida a una peligrosidad que comprende a grupos de personas o etnias religiosas, en función de amenaza terrorista y ello trasunta un derecho más bien policial que se aleja mucho de la ultima ratio del derecho penal liberal.-

Viene a colación unas palabras de ZAFFARONI que realmente, con su fina ironía, pintan el panorama actual: “Una de las reglas de la construcción dogmática de Radbruch era la de la estética, es decir, que la construcción resultante sea limpia, pulcra, simétrica, no amanerada ni artificiosa. La observación de esta regla se facilita cuando se construye dogmáticamente sobre un código que tiene armonía normativa, es decir, que responde a una arquitectura. Reconozco que hay arquitecturas horribles, como la del Código de Rocco que se asimila a la Stazione Centrale de Milán, un enorme y pesado monumento fascista. Hay otros códigos que son gráciles que parecen inspirados en los castillos de Praga o en los palacios producto de la fantasía de Luwing II, en Munich. Algo de eso creo ver en el Código de Feuerbach para Baviera. El Código de Austria – para mencionar alguno más moderno – me recuerda la actual arquitectura berlinesa: se me ocurre con mucho cristal y ascensores externos. Nuestro Código de 1921 respondía a un estilo funcional, sobrio, sin nada más que lo necesario, algo así como nuestro colonial. Su propio lenguaje ahorraba palabras, no tenía definiciones pesadas ni acudía a parrafadas complicadas. Fue un texto simple, con las puertas y ventanas en su lugar y con corredores que siempre conducían a algún sitio al que razonablemente había que llegar. Permitió un altísimo desarrollo de nuestra ciencia jurídico-penal proyectada en buena parte de nuestra jurisprudencia, especialmente provincial, aunque no cabe decir lo mismo de la capitalina, que, salvo algunas perlas aisladas, siempre tendió a su interpretación más punitiva. Este texto fue la culminación de una larga tarea comenzada por el de Tejedor y seguida por los fundadores de nuestra Facultad de Filosofía y Letras (Rivarola, Piñero y Matienzo), jalonada por una extensa crítica del catamarqueño Julio Herrera y finalmente impulsada políticamente por el conservador Rodolfo Moreno (h), quien en difícil empeño logró el consenso de las fuerzas políticas de su tiempo y la promulgación nada menos que con la firma de Hipólito Yrigoyen. Pero hoy, comentar lo que queda de este texto es poco menos que una tragedia, porque quien lo haga habrá de deambular en los escombros de una obra irrecuperable demolida a cañonazos despiadados…” ([9]).-

¿A qué viene todo este introito crítico?

A que una marcada ausencia de sistematicidad de algunas reformas ponen en jaque principios constitucionales inveterados que a su vez ponen en jaque a los operadores judiciales ya que, como se dijo ut-supra se altera el sistema punitivo, su proporcionalidad y se produce un desmadre del orden o jerarquía de los bienes jurídicos. CASTEX, con criterio, ha señalado que: “Se han criminalizado odios y disensos políticos, económicos, sociales y culturales. No es extraño que recientes campañas políticas se apoyen en sus supuestos logros judiciales en el ámbito criminal o en respuestas demagógicas a sensaciones de inseguridad ciudadana promovidas mediáticamente en formas inescrupulosas” ([10]).-

Un claro ejemplo de lo que se ha estado diciendo es la popularmente conocida “Ley Antiterrorista” 26.734 (Sancionada: Diciembre 22 de 2011; B.O.: 28/12/2011) ([11]) que deroga los arts. 213 ter ([12]) y quater ([13]) e incorpora el polémico art. 41 quinquies: “Cuando alguno de los delitos previstos en este Código hubiere sido cometido con la finalidad de aterrorizar a la población u obligar a las autoridades públicas nacionales o gobiernos extranjeros o agentes de una organización internacional a realizar un acto o abstenerse de hacerlo, la escala se incrementará en el doble del mínimo y el máximo.

Las agravantes previstas en este artículo no se aplicarán cuando el o los hechos de que se traten tuvieren lugar en ocasión del ejercicio de derechos humanos y/o sociales o de cualquier otro derecho constitucional.”.-

Entre los comentarios adversos a dicha normativa siempre se alude a la marcada vaguedad de la descripción normativa que el legislador adoptó y que se vincula con los parámetros internacionales utilizados para la prevención y la represión del terrorismo. Es común decir que no queda claro quién y cómo habrá de constatar el nivel de terror de la población. Por otra parte si bien se prevé en el segundo párrafo que esta causal de agravación no se aplicará cuando se tratare de ejercicios de derechos humanos y/o sociales o de cualquier otro derecho constitucional, lo real y concreto es que el texto representa un grave atentado contra la libertad de prensa y de expresión, particularmente en la medida que los medios masivos de comunicación – llámese televisión, prensa, radio, internet, etc. – ejerzan su legitimo derecho constitucional de informar o divulgar no sólo los actos de naturaleza terrorista sino un tema cualquiera alusivo a la economía o política y ello sea interpretado como una imposición por parte de los medios, grupos o corporaciones de una obligación de hacer o no hacer algo determinado para el gobierno de turno. Asimismo, se sostiene que puede criminalizarse la protesta social cuando se ejercen legítimos derechos de petición. En concreto aquí se peca de exceso de vaguedad y afecta el principio de máxima taxatividad de la ley penal ([14]).-

Se ha postulado el interrogante para definir el concepto “de aterrorizar a la población” y obviamente el abanico de respuestas es múltiple porque incluso, todo dependerá de ciertas circunstancias coyunturales políticas o económicas que se den en el país. Como crítica a dicha vaguedad se ha dicho que se trata de una figura muy útil para instaurar el terror penal y se complica aún más el tema luego de la “u” porque cualquier acto destinado a exigir o a peticionar a las autoridades podría ser criminalizado. Si bien para atenuar las consecuencias de esta formulación, como último párrafo, se agrega que la agravante no se aplicará cuando el o los hechos de que se traten tuvieren lugar en ocasión del ejercicio de cualquier derecho humano o constitucional, se le achaca a esto que es una frase meramente simbólica, porque esta causa de justificación ya se encuentra prevista en el art. 34 inc. 4º del C.P. que justifica cualquier acción que se realice en ejercicio legítimo del derecho ([15]).-

Otra de las críticas que se le realiza a la normativa es que el giro “finalidad de aterrorizar a la población es totalmente desafortunado y recuerda a la ley 14.039 de 1951 que en su art. 1º establece que: “será reprimido con prisión de cinco a veinticinco años e inhabilitación absoluta y perpetua, el argentino que por cualquier medio propiciare la aplicación de sanciones políticas o económicas contra el Estado Argentino” – norma que se encuentra en vigencia –. “La violación al mandato de determinación (o principio de taxatividad) es flagrante y genera además un grave problema de sobreinclusión, pues dada su enorme indeterminación se incluyen casos que el legislador no ha querido castigar. De ahí la preocupación legislativa que se ve reflejada en el obvio e innecesario párrafo segundo del art. 41 quinquies, que establece que las agravantes previstas en este artículo no se aplicarán cuando el o los bienes de que se trate tuvieran lugar en ocasión del ejercicio de derechos humanos y/o sociales o de cualquier otro derecho constitucional. Naturalmente el legislador podría haberse esforzado en concretar al máximo el cometido de la disposición, colocándola en un catálogo cerrado, aunque esta mayor precisión tenga como principal coste el riesgo de infrainclusión, lo que es preferible a la sobreinclusión que deja en manos del juzgador el acotamiento del poder punitivo cuando violente algún derecho constitucional lo que es problemático porque – como bien señala Alagia –, no todos los jueces tienen el mismo criterio respecto del contenido de los derechos sociales y políticos constitucionales” ([16]). Este problema se traslada y agrava en el caso del art. 306. En definitiva, se concluye en que la modificación ha sido desafortunada porque violenta el mandato de determinación que deriva del principio de legalidad.-

Las críticas también vienen del ámbito constitucional. Así, entre otras cosas, GIL DOMINGUEZ reflexiona que “establecer como bien jurídico tutelado, a efectos de incrementar las conminaciones previstas por el Código Penal, “el temor de la población”, “la obligación de realizar actos” o la “imposición de una omisión” implica utilizar el ius puniendi para castigar estados de ánimo colectivos – desvinculados de los bienes jurídicos primariamente tutelados – que quedan sujetos a una arbitraria discrecionalidad policial y judicial” ([17]) y agrega que el temor en realidad es una cuestión subjetiva de cada persona de modo que para dirimir tal mensura debería existir una suerte de instrumento medidor para determinar los reales temores sociales de una población, de manera que se pregunta cuáles serían los parámetros para aplicar la punición o la coacción penal. No le parece importante o trascendente que el terrorismo vinculado al “temor social” sea una cuestión relevante que preocupe a la población en estos momentos. Concluye en que “Lo expuesto demuestra que la ley 26.734 no protege ningún bien jurídico constitucionalmente relevante y que impone una suerte de derecho penal de autor encubierto – como una variante que se encamina hacia el derecho penal de ánimo y peligro – en donde el pecado jurídico o la peligrosidad se puede dirigir contra aquellos que piensan distinto a los que gobiernan soslayando desde un “biopoder formalmente democrático” a las bases estructurales del Estado constitucional de derecho… La ley 26.734 configura un claro ejemplo de cómo la construcción del temor social como entidad holística, se impone sobre los derechos de las personas a partir de una inevitable reducción de su subjetividad y con una mirada estatal lubricada por el monismo moral que tienen sus cimientos ideológicos en el “modelo”, “el nunca menos” y el “vamos por todos” … la ley 26.734 es la muestra más evidente de un aparato represivo comandado por el actual régimen de gobierno que intenta castigar mediante el ejercicio del poder estatal al que piensa distinto (tal como lo planteó Roberto Gargarella). Con un tipo penal tan abierto y autoritario sólo habrá ley para el amigo, para el enemigo (el disidente, el crítico) ni siquiera derecho (ni del enemigo) tan sólo la abusiva selectividad de la coacción penal” ([18]).-

En dicha ley se agrega el art. 306: “1. Sera reprimido con prisión de cinco a quince años y multa de dos a diez veces del monto de la operación, el que directa o indirectamente recolectare o proveyere bienes o dinero, con la intención de que se utilicen, o a sabiendas de que serán utilizados, en todo o en parte: a) Para financiar la comisión de un delito con la finalidad establecida en el artículo 41 quinquies; b) Por una organización que cometa o intente cometer delitos con la finalidad establecida en el artículo 41 quinquies; c) Por un individuo que cometa, intente cometer o participe de cualquier modo en la comisión de delitos con la finalidad establecida en el artículo 41 quinquies. 2. Las penas establecidas se aplicarán independientemente del acaecimiento del delito al que se destinara el financiamiento y, si éste se cometiere, aún si los bienes o el dinero no fueran utilizados para su comisión. 3.  Si la escala penal prevista para el delito que se financia o pretende financiar fuera menor que la establecida en este artículo, se aplicará al caso la escala penal del delito que se trate. 4. Las disposiciones de este artículo regirán aún cuando el ilícito penal que se pretende financiar tuviere lugar fuera del ámbito de aplicación espacial de este Código, o cuando en el caso del inciso b) y c) la organización o el individuo se encontraren fuera del territorio nacional, en tanto el hecho también hubiera estado sancionado con pena en la jurisdicción competente para su juzgamiento”.

El objeto de esta norma es adecuarse a los compromisos internacionales para reprimir esta clase de actividad financiera destinada a brindar apoyo económico para las organizaciones terroristas.-

Se trata de un delito común que puede llevarlo a cabo cualquiera y las acciones típicas consisten en recolectar o proveer directa o indirectamente bienes o dinero con el propósito de ser aplicados para financiar la comisión de un delito con la finalidad establecida en el art. 41 quinquies del C.P., vale decir con la finalidad de atemorizar a la población u obligar a las autoridades públicas nacionales o gobiernos extranjeros o agentes de una organización internacional a realizar actos o abstenerse de hacerlo. Asimismo, se reprime con las mismas penas si las acciones descriptas tienen como propósito financiar una organización que cometa o intente cometer delitos con la finalidad establecida en el art. 41 quinquies. La misma sanción se prevé cuando dicha actividad tenga por objeto financiar la acción individual de un terrorista (inc. c).-

Nuevamente se advierte la encrucijada – al igual que en el caso del art. 41 quinquies – de determinar qué se entiende por una actividad terrorista. La Convención Internacional se remite a nueve Tratados sobre la materia.-

Se trata de un delito doloso – “con intención de que se utilicen, o a sabiendas de que serán utilizados” – y de peligro abstracto – el punto dos habla de que las penas se aplicarán independientemente del acaecimiento del delito al que se destinare el financiamiento, y, si éste se cometiere, aún si los bienes o el dinero no fueren utilizados para su comisión –.-

Finalmente el último párrafo determina que este delito procede de igual modo cuando los actos, la organización o el individuo se encontraren fuera de la jurisdicción nacional. Cabe agregar que se exige que ese hecho también se encuentre sancionado en el país extranjero ([19]).-

Esta norma recibe una crítica severa porque se penaliza al que ayudare a cometer un delito indeterminado que un juez, fiscal o la UIF considere de lo descripto por el art. 41 quinquies, con el agravante de que la pena se aplica aún en el caso de la no comisión del delito – típico supuesto de punir un acto preparatorio.-

Conclusiones

Nuevamente el legislador hace gala de un acto irreflexivo, y como últimamente nos tiene acostumbrados, a emitir leyes simbólicas, en este caso a “instancias internacionales” – GAFI – e incluso excediéndolas, pues con una carestía de argumentos y de debate se llega a la producción de normas que van a contrapelo de los ordenamientos jurídicos habituales y eventualmente en contra de normas constitucionales. En el caso de esta denominada “ley antiterrorista” el articulado presenta graves falencias, que más arriba se han indicado, y que ha sido severamente criticado por variados sectores de la comunidad, incluso no jurídicos.-

Amén de no definirse concretamente lo que persigue la ley, la misma deja un campo muy fértil para la discrecionalidad, lo cual se erige en la contraparte de la legalidad, la aclaración final del art. 41 quinquies no despeja esa situación y la parte primera de la norma puede constituir un pasaporte para punir un abanico de posibilidades que van desde la mera protesta social hasta la libertad de expresión, presentando esto simplemente como un principio de mínimo y de máxima. La remisión al art.306 de la fórmula del art.41 quinquies, solo agrava la situación en vez de aclararla.-

El código tradicional ha dejado de ser tal – con sus bis, ter, quarter y hasta quinquies – para constituirse en un conglomerado de supuestos tipos penales insertados, a veces sin ton ni son, porque se ha logrado descalabrar su hermenéutica, se han inventado bienes protegidos, y consecuentemente las puniciones se han dislocado, todo ello producto de la “inflación penal”, derecho de emergencia o simbólico.-

Lo ideal sería reformular esta legislación, pues la aplicación por los operadores judiciales va a ser sumamente conflictiva y muy probablemente algunos se verán en la ingrata tarea de declarar la inconstitucionalidad de varias normas.-

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(*) Ponencia expuesta en el “V Encuentro Académico Cuyano San Luis mayo 2012” 17/18 de mayo de 2012. Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba.

(**) Profesor de Derecho Penal I y II de la Carrera de Abogacía de la U.N.S.L; Posgrado en Derecho Penal y Procesal Penal; Miembro titular de la Academia Nacional de Derecho de Córdoba (Secretaría Villa Mercedes); Autor de numerosos libros y artículos especializados en Derecho Penal.

[1] ERBETTA Daniel “Seguridad y reformas penales ¿Hacía donde vamos?” en “Reformas penales” t. II, DONNA Edgardo (director), Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2006,  p. 45.

[2] La expresión – el derecho penal de Blumberg – le pertenece a MAIER Julio en “NDP” 2004- B, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 2004, p. 1.

[3] ZAFFARONI Eugenio “El enemigo en el Derecho Penal” Ed. Ediar, Buenos Aires, 2006, p. 56.

[4] SUEIRO Carlos “La política criminal de la posmodernidad. (Entre la política criminal Völkisch y la política criminal jus-humanista. El Derecho Penal del enemigo vs. humanistas en el Derecho Penal)” LL-2009-A-874.

[5] ERBETTA Daniel (ob .cit .p. 47)

[6] ZAFFARONI Eugenio – ALAGIA Alejandro – SLOKAR Alejandro “Derecho Penal. Parte General” 2ª edición, Ed. Ediar, Buenos Aires, 2003, p. 158

[7] MUÑOZ CONDE Francisco “Edmundo Mezger y el derecho penal de su tiempo” Ed. Tirant lo Blanch, 2002, p. 38.

[8] JAKOBS Günther “Criminalización en el estadio previo a la lesión de un bien jurídico” en “Fundamentos de derecho penal” Ed. Ad – Hoc, Buenos Aires, 1996, ps. 237 y sgtes. citado por ERBETTA Daniel (ob. cit. p. 49)

[9] ZAFFARONI Eugenio en “Presentación” al “Código Penal de la República Argentina. Comentado, concordado con jurisprudencia” de ABOSO Gustavo. Ed. B de F. Buenos Aires 2012, p. IX

[10] CASTEX Francisco “Leyes Antiterroristas, Anti mercado y Anti ¿Quién?” en “Suplemento especial Reformas del Régimen Penal Tributario. Lavado de dinero. Orden económico” ALMEYRA Miguel- LASCANO Marcelo (directores) LL enero/febrero 2012  p.3

[11] “Tanto la ley 26.268 como la actual 26.784 fueron precedidas del segundo y tercer informe de la Evaluación Mutua realizada por el FATF-GAFI que contenía precisas críticas a la legislación argentina. En el primero de ellos del 28/06/2004 se señalaba que no se tipificaba específicamente el terrorismo, los actos terroristas o el financiamiento del terrorismo. También se indicaba que se guardaba silencio respecto del terrorismo como componente de cualquier otro delito penal o como circunstancia agravante general o específica, todo ello sin perjuicio que las autoridades argentinas habían informado que algunos de sus actos delictivos estaban contemplados por su legislación interna, como por ejemplo los arts. 210 y 211 bis del Código Penal y los arts. 217 y 218 del Código Aeronáutico. También se decía que el financiamiento del terrorismo estaría cubierto por las reglas generales de conspiración e instigación del Código fondal (arts. 45 y 46)… En el tercer informe de Evaluación Mutua fechado el 16/12/2010 se señaló respecto de la recomendación especial II que la tipificación de la financiación del terrorismo es limitada, pues no cubre la recolección o provisión de fondos para uso de un terrorismo individual o un acto terrorista fuera del contexto de un organización terrorista, que la definición de organización terrorista es también muy limitada, pues no cubriría organizaciones terroristas que existan únicamente dentro de la Argentina, y no incluía los actos comprendidos en el artículo 2 (1) (a) y (b) del Convenio para la Represión del Financiamiento del Terrorismo de las Naciones Unidas que se cometan fuera de este tipo de organización, que tampoco cubre totalmente todas las disposiciones del artículo 2 (1) (b), ni los actos incluidos en todos los tratados detallados en el Anexo del Convenio de CFT, como lo requiere el artículo 2 (1) (a) y que no existe responsabilidad penal para la persona jurídica, por lo que consideró que la recomendación estaba parcialmente cumplida. Igualmente se consideró no cumplida la recomendación especial III (Cfme. SIMAZ Alexis “Incorporación del art. 41 quinquies como nueva agravante genérica en el Código Penal” en “Revista de Derecho Penal y Criminología” ZAFFARONI Eugenio (director) año II, nº 2, Marzo 2012, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2012, ps. 43/44.

[12] 213 ter :“Se impondrá  reclusión o prisión de cinco a veinte años al que tomare parte de una asociación ilícita cuyo propósito sea, mediante la comisión de delitos, aterrorizar a la población u obligar a un gobierno o a una organización internacional a realizar un acto o abstenerse de hacerlo, siempre que ella reúna las siguientes características: a) Tener un plan de acción destinado a la propagación del odio étnico, religioso o político; b) Estar organizada en redes operativas internacionales; c) Disponer de armas de guerra, explosivos, agentes químicos o bacteriológicos o cualquier otro medio idóneo para poner en peligro la vida o la integridad de un número indeterminado de personas.

Para los fundadores o jefes de la asociación el mínimo de la pena ser de diez años de reclusión o prisión.”

[13] 213 quater: “Será reprimido con reclusión o prisión de cinco a quince años, salvo que correspondiere una pena mayor por aplicación de las reglas de los artículos 45 y 48, el que recolectare  o proveyere bienes o dinero, con conocimiento de que serán utilizados, en todo o en parte, para financiar a una asociación ilícita terrorista de las descriptas en el artículo 213 ter, o a un miembro de éstas para la comisión de cualquiera de los delitos que constituyen su objeto, independientemente de su acaecimiento.”

[14] ABOSO Gustavo (ob. cit. ps. 152/153). En la misma dirección se expresa CASTEX Francisco (ob. cit. p. 4)

[15] CASTEX Francisco (ob. cit. p. 4). En igual sentido GORRA Daniel “La criminalización por intermedio de la vaguedad jurídica” en “Suplemento especial…” (ob. cit. p. 71)

[16] SIMAZ Alexis (ob.cit.p.47)

[17] GIL DOMINGUEZ Andrés “¿Ley antiterrorismo o antigarantismo?” en “Suplemento especial…” (ob. cit. p. 58). Una crítica en la misma orientación la hace SABSAY Daniel “A propósito de la Ley Antiterrorista” elDial.com – DC17C3.

[18] Idem (ob. cit. ps. 59/60)

[19] ABOSO Gustavo (ob. cit. ps. 1405/1406)

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