/Causa 40.521 “B.,D.A” C.N. Crim y Correc., Sala VII, 10/03/2011.
Sumarios
1 – Corresponde procesar al imputado en orden al delito de hurto en grado de tentativa, en tanto fue descubierto al salir de las líneas de caja de un comercio escondiendo entre sus ropas ciertos productos alimenticios —en el caso, cuatro fracciones de queso—, sin que le fuera hallado dinero alguno con el que podría haberlos abonado, lo cual permite tener por acreditada la materialidad del hecho investigado y la intervención del aquél en su comisión.
2 – Toda vez que el bien jurídico tutelado en el delito de hurto es el derecho a la propiedad, el principio de la insignificancia sólo puede jugar cuando es tal que llega a despojar a la cosa sustraída de ese carácter, independientemente de su mayor o menor valor, por lo que tal aspecto es relevante sólo a los fines de graduar la pena.
3 – Debe sobreseerse en orden al delito de hurto en grado de tentativa a quien escondió ciertos productos alimenticios —en el caso, cuatro fracciones de queso— bajo sus vestimentas e intentó abandonar un comercio sin abonarlos, pues su conducta debe considerarse justificada por reunir los requisitos del estado de necesidad, dado que importó un mal menor al que pretendía evitar, esto es, una afectación de su salud por falta de alimentación. (Del voto en disidencia del Dr. Divito).
Por Rubén E. Figari
Sumario: A) Consideraciones del fallo. 1.- Voto de la mayoría. 2.- Voto de la minoría. 3.- Análisis de la argumentación esbozada en el voto minoritario. a- Atipicidad. b- Causa de Justificación. c- Eximente de Pena. 4.- Conclusiones
A) Consideraciones del fallo.
1.- Voto de la mayoría.
La Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional, Sala VII, por mayoría resolvió confirmar el procesamiento dictado en contra de B.D.A como supuesto autor del delito de hurto en grado de tentativa (arts. 162 y 42 del C.P.). El hecho consistió en que el imputado intentó salir de un comercio escondiendo bajo sus vestimentas cuatro fracciones de queso y fue aprendido por el personal de seguridad.-
El primer sufragante, Dr. Cicciaro, entiende que los dichos formulados por un testigo quien observó cómo el imputado escondía entre sus ropas cuatro fracciones de queso, avisó al encargado de seguridad quien impide el egreso de B.D.A. del local que ya había traspasado la línea de cajas. En tal sentido tales testimonios resultan verosímiles y por lo tanto no merece reproche alguno. Asimismo resalta que se trataban de cuatro piezas de queso repartidas en dos y que el imputado sólo había entregado una parte, incautándosele la restante en el lugar por el personal policial actuante. Con todo ello concluye que se encuentra acreditada la materialidad del hecho por parte de B.D.A. adunando que no se le había secuestrado en poder de éste dinero alguno con el que hubiese podido adquirir la mercadería.-
Se expide en el sentido que el principio de insignificancia, alegado por la defensa oficial en su recurso, además de no estar previsto en la legislación positiva, debe entenderse que el bien jurídico tutelado por el delito de hurto es el derecho a la propiedad, en el sentido más amplio que le asigna la Constitución Nacional y “en tal inteligencia la insignificancia sólo puede jugar cuando es tal que lleva a despojar a la cosa de ese carácter, independientemente del mayor o menor valor de aquélla, aspecto que es relevante sólo a los fines de graduar la pena”. Respalda su opinión en la vertida en las causas nº 27.815, «Castaño, Miguel A.», del 6 de junio de 2005, nº 29.243, «Gil, Marcelo», del 26 de mayo de 2006 y nº 36.185, «Gerban, Alfredo J.», de 31 de marzo de 2009.-
El Dr. Porciello Argerich adhiere al voto del Dr. Cicciaro exponiendo argumentos similares a los que vertió en la causa 36.166 «Villarroel, Darío A.», de la Sala V de este Tribunal, del 19 de diciembre de 2008.-
2.- Voto de la minoría.
Por su parte el Dr. Divito, votando en disidencia, concuerda con sus colegas en cuanto a la materialidad del hecho llevada a cabo por el imputado, pero discrepa con referencia a la aplicación del denominado principio de insignificancia en el sentido de que en el caso traído a estudio la conducta atribuida no ha importado una afectación penalmente relevante respecto al bien jurídico propiedad, inclinándose por la revocación del procesamiento, dictando en su lugar un sobreseimiento.-
Este criterio lo mantuvo en la causa 36.185 «Gerban, Alfredo J.», de 31 de marzo de 2009 y considera que tanto la acción que el imputado emprendió, como su – previsiblemente – frustrado resultado revistieron tan escasa gravedad que – en definitiva el hecho examinado sólo podría ser considerado adecuado al tipo objetivo del delito de hurto – en el caso, en grado de tentativa – (art. 42 y 162 del C.P.) desde un enfoque estrictamente formal y prescindiendo, puntualmente, de las exigencias derivadas del principio de lesividad que se desprende del art. 19 de la C.N. , principio que “en cuanto aquí interesa en conjunción con la proporcionalidad – derivado directamente del principio republicano de gobierno – demanda la existencia de cierta relación entre la lesión al bien jurídico y la punición de modo que en ´casi todos los tipos en que los bienes jurídicos admitan lesiones graduables, es posible concebir actos que sean insignificantes`”. Para tales atestaciones se apoya en las consignas de Mariano Silvestroni y Eugenio Raúl Zaffaroni – Alejandro Alagia – Alejandro Slokar. Por ello el hecho que se le atribuye al imputado se encuentra dentro de esta última categoría teniendo en cuenta que aquél constituyó la fugaz aceptación de la tenencia – por parte de una empresa de supermercados – de cuatro piezas de queso, mediante una maniobra que venía siendo observada por un empleado del local quien dio aviso al encargado de seguridad quien intercepta al encartado y convoca a la policía.-
Se aparta de las conclusiones a las que arribó la C.S.J.N. en el precedente “Adami” (Fallos 308:1796) por las razones que invocó en el caso “Gerbán Alfredo J.”.-
Como alternativa, y en razón de que sus colegas de Sala no aceptan la aplicación del principio de significancia, apunta que, de todos modos, la conducta del imputado debería considerarse justificada en los términos del art. 34 inc. 3º del C.P. porque aquél intentó sustraer la mercadería señalada, en circunstancias tales que ello importó un mal menor que el que cabe inferir que pretendía evitar, una afectación de su salud por falta de alimento, refiriendo el encartado que hacía dos días que no comía, que vivía en la calle, desocupado y subsistía pidiendo monedas. Por otra parte el médico forense que lo examina aunque concluyó que presentaba “un buen estado de salud física aparente” consignó respecto a su estado de nutrición que se encontraba “adelgazado”, circunstancia tal que se pudo apreciar en las fotografías. Todo ello implicaría el encuadre en un estado de necesidad justificante, por lo que se pronuncia por el sobreseimiento del imputado.-
3.- Análisis de la argumentación esbozada en el voto minoritario
Voy a poner énfasis en la argumentación plasmada en el voto minoritario donde se reivindica una vez más el llamado “principio de insignificancia”. Demás está decir que mucho se ha escrito sobre este particular, especialmente al comentar fallos que instalan en la comunidad jurídica el debate sobre la valía de dicho principio y su aplicación en los casos concretos.-
Es sabido que no existen bienes jurídicos insignificantes o irrelevantes, sino lo que no tiene trascendencia es el grado de afectación que se produce en aquéllos. Ello lleva al aserto que no existen delitos insignificantes, sino que lo que es de dicha calidad es un hecho, pero la intrascendencia – para el bien jurídico – de un hecho debe analizarse en el contexto causal, debido a que el hecho puede ser insignificante en un contexto determinado y no serlo en otro. Vale decir que la cuestión debe dilucidarse en cada caso en particular de conformidad a las circunstancias de modo, tiempo y lugar.-
Si se adopta el principio de que el bien jurídico penalmente tutelado es la relación de disponibilidad de un individuo con un objeto, protegida por el Estado que revela su interés mediante la tipificación penal de conductas que le afectan, ello no implica que en determinadas ocasiones la insignificancia de los bienes sustraídos – como en este caso – excluya la tipicidad en razón de que no toda lesión al bien jurídico propiedad – como en este caso – configura la afectación típica requerida, teniendo en cuenta que ésta, como presupuesto de la tipicidad, no pertenece a ella sino que la limita. “La sanción penal no encontraría justificativo alguno en caso de ser impuesto a quienes han ejecutado conductas que, pese a concordar formalmente con las descriptas en la ley penal no están destinadas a producir a los bienes jurídicos algún daño de determinada magnitud. Desde el punto de vista de la teoría de la pena, no puede afirmarse que, en relación a hechos mínimos, cumple ella alguna finalidad” ([1]).-
De hecho existe la postura doctrinaria que rechaza la aplicación del principio de insignificancia – como acontece en el presente caso por parte de la mayoría del tribunal – aduciendo que dicho instituto no se encuentra previsto legalmente en el catálogo penal y por consiguiente se vulnera el principio de legalidad (art. 18 C.N.); otro argumento – ligado al anterior – estriba en que al aplicar el principio de insignificancia se le atribuye al Poder Judicial facultades legislativas; finalmente, como tercera objeción se menciona el hecho de que en los casos de afectación insignificante al bien jurídico, el delito queda configurado, mas la pena será reducida de acuerdo a las estipulaciones que marca el art. 41 del C.P., en este caso a la “extensión del daño causado”([2]).-
SANTOIANNI sintetiza algunas críticas respecto a los oponentes del principio de insignificancia. En efecto, con respecto a que el mismo no se encuentra previsto legalmente, ello es verdad en cuanto a que no tiene un sustento legal expreso, mas su interpretación puede deducirse de principios constitucionales de ultima ratio, proporcionalidad mínima, racionalidad, humanidad y lesividad, es decir, que su fundamento no sería legal, sino supralegal. De allí que no ha menester una reforma legislativa para receptar expresamente el principio de insignificancia y tampoco se vulneraría al principio de legalidad. En cuanto a la objeción sustentada en que al no estar previsto el principio de insignificancia en la ley, el juez asumiría facultades legislativas, en correlación con el anterior razonamiento – armonización de principio de insignificancia con principios constitucionales – ello no se daría por la sencilla razón de que el juez tiene la potestad de realizar un test de constitucionalidad de las disposiciones legales, además del poder que tiene de interpretar y considerar cuándo un hecho es nimio y cuando no lo es. Finalmente, en lo referente a la critica inherente a que ante la escasa afectación al bien jurídico se debe considerar al momento de la graduación de la pena, se le responde que en realidad si se admite que el principio de insignificancia tiene un fundamento constitucional, como se ha dicho ut- supra, deriva de ello la absolución y obviamente no habrá escala penal aplicable ([3]).-
Hechas estas digresiones sería prudente preguntarse cómo identifica o define el derecho penal al principio de insignificancia. CORNEJO señala que en primer termino, consiste en aquel que permite no enjuiciar conductas socialmente irrelevantes, garantizando no sólo que la justicia se encuentre más desahogada o bien menos atosigada, permitiendo también que hechos nimios no se erijan en una suerte de estigma prontuarial para sus autores y al mismo tiempo abre la puerta a una revalorización del derecho contravencional y contribuye a que se impongan penas a hechos que merecen ser castigados por su alto contenido criminoso facilitando a que se bajen los niveles de impunidad. Entonces, aplicando este principio a hechos nimios se fortalece la función de la administración de justicia, para cumplir su verdadero rol, por ende, no se erige en un principio procesal, sino en un derecho de fondo ([4]).-
Se han planteado algunas diferentes interpretaciones en cuanto a determinar en que sitio de la teoría del delito se ubica el principio de insignificancia.-
a- Atipicidad
ZAFFARONI-ALAGIA-SLOKAR reseñan que los casos de lesiones insignificantes de bienes jurídicos fueron relevados como atípicos por Welzel, conforme a su teoría de la adecuación social de las conductas, posteriormente, el viejo principio minima non curat Praetor sirvió de base para el enunciado moderno del llamado principio de insignificancia o de bagatela, según el cual las afectaciones insignificantes de bienes jurídicos no constituyen lesividad relevante a los fines de la tipicidad objetiva. Estos autores encaran la cuestión por el lado de la tipicidad conglobante de las normas que se deducen de los tipos penales, su análisis conjunto, muestra que tienden en general como de menor irracionalidad a prohibir conductas que provocan conflictos de cierta gravedad. “No se trata sólo de una manifestación del principio de ultima ratio, sino del propio principio republicano, del que se deriva directamente el principio de proporcionalidad, como demanda de cierta relación entre la lesión al bien jurídico y la punición, no es racional que arrancar un cabello sea una lesión, apoderarse de una cerilla ajena para encender el cigarrillo sea un hurto, llevar a un pasajero hasta la parada siguiente a cien metros sea una privación de libertad, los presentes de uso a funcionarios constituyen una dádiva, etc. En casi todos los tipos en que los bienes jurídicos admiten lesiones graduables, es posible concebir actos que sean insignificantes. Lo mismo cabe decir de los tipos de peligro, por ser éste un concepto eminentemente graduable” ([5]). En definitiva, se puede concluir en que la insignificancia de la afectación excluye la tipicidad, pero la misma sólo se puede establecer a través de la consideración conglobada de la norma. “La insignificancia sólo puede surgir a la luz de la finalidad general que le da sentido al orden normativo y, por ende, a la norma en particular, y que nos indica que esos supuestos están excluidos de su ámbito de prohibición, lo que no se puede establecer a la simple luz de su consideración aislada” ([6]).-
b- Causa de Justificación
Hay un sector doctrinario que considera que un hecho insignificante podría ser amparado por una causa de justificación. Según CORNEJO, apoyándose en las enseñanzas de JESCHECK, el derecho positivo autóctono no prohíbe la analogía in bonam partem y por consiguiente la doctrina o la jurisprudencia pueden acudir a causales de justificación supralegales, ya que tal como lo afirma JESCHECK, en primer lugar, el sentido político criminal de garantía, propio del principio de legalidad, aconseja limitar la prohibición de analogía a los casos en que se perjudique al reo, pues la exclusión de la in bonam partem carece de fundamento político criminal. En segundo lugar, en materia penal, no existe ningún precepto que prohíba la analogía favorable al reo ([7]).-
c- Eximente de Pena.
Finalmente, otra posición encara la cuestión de la insignificancia por el lado de la eximente de pena, la cual queda en manos del juez delimitar el ámbito de aplicación del principio de insignificancia al ponderar al conjunto de circunstancias que rodean la acción con el objeto de establecer si la finalidad abarca la producción de peligros o lesiones relevantes para el bien jurídico o sólo afectaciones ínfimas ([8]).-
La primera postura – atipicidad – es la que más propiciantes ha tenido y tiene la doctrina y la jurisprudencia nacional con respecto al principio de insignificancia ([9]).-
4.- Conclusiones
No obstante que la mayoría de la jurisprudencia se muestra remisa ha aceptar el principio de insignificancia, que particularmente se ha dado en substracciones de cosas de valor nimio, la minoría ([10]), es decir, el voto minoritario ha acogido tal principio y se ha dado en circunstancias especiales donde el poder punitivo revelaría una irracionalidad manifiesta al extremo que una condena, no obstante las pautas mensurativas establecidas por los arts. 40 y 41 del C.P., resultarían desproporcionadas. Si se recorre la jurisprudencia se puede advertir que normalmente estos casos se dan en tentativas de hurto de cosas de menor cuantía por ej: una horma de queso ([11]), monedas de un teléfono público ([12]), 4 embutidos y un pan de manteca ([13]), 4 pesos en monedas ([14]) o como en el presente – cuatro piezas de queso –.-
De modo que la aplicación del principio de insignificancia deviene no sólo de la tarea del juez en su función interpretativa de las normas y de las pruebas, y es quien determina cuál ha de ser el hecho objeto del proceso y cuál la norma aplicable al caso concreto, por otra parte el principio republicano, cimiento del Estado de derecho, acoge constitucionalmente los principios de proporcionalidad y razonabilidad los cuales demandan una determinada relación entre la lesión al bien jurídico que obliga a intervenir al órgano jurisdiccional en los conflictos particulares y la punición. Por consiguiente, las afectaciones insignificantes de bienes jurídicos “no constituye lesividad relevante a los fines de la tipicidad objetiva, en tanto aquellos principios son un límite al ejercicio del poder punitivo estatal, por lo que la diferencia del Estado en tales hechos no se encuentra legitimada ni por la funcionalidad asignada a la pena, ni desde la perspectiva de protección o asistencia a la víctima, atento a que la desproporción en la punición invertiría los roles asignados” ([15]).-
[1] VITALE Gustavo “El principio de insignificancia y error”, publicación de la Universidad Nacional del Comahue,1988, pag. 39, citado por CORNEJO Abel “Teoría de la insignificancia”, ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1997, ps. 57/58.
[2] Posición adoptada, esta ultima por el fallo “Adami Leonardo” de la C.S.J.N. 25/9/86, ED 120-635.-
[3] SANTOIANI Juan “El principio de insignificancia y la desestimación de la demencia por inexistencia de delito”, LL 2009-B-871.
[4] CORNEJO Abel (ob. cit. p. 59).
[5] ZAFFARONI Eugenio-ALAGIA Alejandro-SLOKAR Alejandro “Derecho penal. Parte General”, 2ª edición, Ed. Ediar, Buenos Aires, 2003, ps. 494/495.
[6] ZAFFARONI Eugenio “Manual de Derecho Penal. Parte General”, 6ª Edición, Ed. Ediar, Buenos Aires, 2001, p. 473.
[7] CORNEJO Abel (ob. cit. p. 69), citando a JESCHECK Hans “Tratado de Derecho Penal”, vol.I, Bosch, Barcelona, 1981, p. 328.
[8] VITALE Gustavo (ob. cit. ps. 45 y 56).
[9] ZAFFARONI Eugenio-ALAGIA Alejandro-SLOKAR Alejandro ps. 494/495; GARCÍA VITOR Enrique «La insignificancia en el Derecho penal. Los delitos de bagatela», Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2000, ps. 40 y ss; SANTOIANI Juan (ob. cit. LL 2009-B-871); BAEZ Julio “El hurto tentado de cuatro pesos y la insignificancia penal” LL 2005-B-144; BAEZ Julio- AGUIRRE Guido “La insignificancia penal” LL 2006-F-370; RAMÍREZ, Martín “El principio de insignificancia y la afectación de derechos” LL 11/05/2011, 8, quien comenta este mismo fallo. C.N. Crim. y Correc., Sala VI, 2004/11/05 – Bargas Matías – (Disidencia del Dr. Luis María Bunge Campos) LL 2005- B- 144; C.N. Crim y Correc. Sala VI, 2006/03/15 – Gómez Justo – LL 2006-F-370 (Disidencia del Dr. Luis María Bunge Campos); C.N. Crim. y Correc., sala V, 20/06/2007 – Morales Sandoval, Sergio M. y otro – AR/JUR/3706/2007, (disidencia de la Dra. Garrigos de Rébori); C.N. Crim y Correc. Sala IV, 14/03/05 – Pérez Reyes Maximiliano – BCNC y C nº 1/2005 (disidencia de la Dra. Garrigos de Rébori), C.N.Crim y Correc., Sala V, 26/5/06 – Rivas María Beatriz s/162 Cód. Penal -.c 20.197.
[10] Salvo un reciente caso del Tribunal de Casación Penal de la provincia de Buenos Aires, Sala III, de fecha 26/04/2011, en la causa N° 11930 – “O., N. M. s/ recurso de casación interpuesto por Fiscal General” (elDial.com – AA6BA8). Donde se resolvió por mayoría que el hurto en grado de tentativa de un acumulador de corriente de 12 voltios en desuso no constituía una afectación típica del bien jurídico y en base a la aplicación del principio de insignificancia o de bagatela y considerando que la ultima ratio es la aplicación del Derecho Penal, se sobreseyó por atipicidad de la conducta.
[11] C.N Crim. y Correc., sala VI, 2/3/05 – Garrone Gabriel – PJN Intranet (voto en disidencia del Dr. Bunge Campos); C.N Crim. Y Correc., sala VI, 5/11/04 – Bargas Matías – c 25041 (voto en disidencia del Dr. Bunge Campos).-
[12] C.N Crim. y Correc., sala VI, 1/03/07 – Rosich Eric – JA 2007-2-566 y 567 (voto en disidencia del Dr. Bunge Campos).-
[13] C.N Crim. y Correc., sala IV, 14/03/05 – Pérez Reyes Maximiliano – PJN Intranet (voto en disidencia de la Dra. Garrigós de Reborí)
[14] C.N Crim. y Correc., sala VI 5/11/04 – Bargas Matías – c. 25041 (voto en disidencia del Dr. Bunge Campos).-
[15] Del voto de la Dra. Garrigós de Reborí C.N Crim. y Correc., sala IV, 14/03/05 – Pérez Reyes Maximiliano – PJN Intranet.
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