Lo que se encuentra entre corchetes y negrita corresponde a una actualización.
Por Rubén E. Figari
A partir de la sanción de la ley 24.454 (08/02/1995 B. O. 07/03/1995 – ADLA 1995 – B, 1533) y de acuerdo a su art. 2 se introduce una importante modificación en el art. 181 inc. 1º quedando redactado de la siguiente forma: “El que por violencia, amenazas, engaños, abusos de confianza o clandestinidad despojare a otro, total o parcialmente, de la posesión o tenencia de un inmueble o del ejercicio de un derecho real constituido sobre él, sea que el despojo se produzca invadiendo el inmueble, manteniéndose en él o expulsando a los ocupantes”.-
Sin duda alguna, en la realidad se restablece una descripción del tipo que contenía la ley de facto 17.567 y más concretamente la 21.338, sólo se le agrega el plural en las palabras “engaño” y “abuso de confianza”. Considero que esto no debe traer consecuencias conflictivas de interpretación en cuanto a si es necesario en la ejecución de esas acciones su reiteratividad. Los términos “engaños” y “abusos de confianza” implementados por el legislador no han pretendido exigir la reiteración en la utilización de los mismos, sino que constituyen un implícito reconocimiento de la pluralidad de formas y/o circunstancias en que aquéllos puedan presentarse y resultar modos comisivos del injusto.-
En cuanto a la violencia se deben reeditar los conceptos doctrinales tradicionales sobre el particular, entendiendo que ella se da cuando la ocupación del inmueble es adquirida o mantenida por las vías de hecho, acompañadas de violencia material o moral (art. 2365 del C.C). La violencia funciona como un medio eficazmente utilizado por el autor para ocupar el inmueble o para mantenerse en su ocupación. Puede recaer sobre las personas o cosas. Cuando el objeto material es una persona, la energía puede ser ejercida sobre ella o dirigida hacia ella para vencer su resistencia a la ocupación del inmueble. Cuando la violencia material tiene por objeto una cosa, se traduce en el ejercicio de una fuerza sobre ella para vencer la resistencia que opone a la ocupación del inmueble. Así, constituye violencias cambiar la cerradura, o su combinación, echar un pestillo por la parte interior de la puerta o clausurarla con candado y cerrarla. El derecho de dominio y sus inherencias, se conserva aún cuando no haya ocupación constante y permanente de la cosa de modo material. La ley civil no exige un mantenimiento a raja tabla de la posesión o la tenencia material. Por ello si la casa ocupada se hallaba cerrada con un candado puesto en su puerta de acceso, ello es elocuente indicador de que no había voluntad del propietario de renunciamientos, de derechos suficientes, para que se repute que el dueño consintió en que la finca fuera ocupada por un tercero.-
Las amenazas se refieren a cualquier acto por el cual un individuo sin motivo legítimo y sin pasar – por los medios o por el fin – a otro delito, afirma deliberadamente que quiere causarle a otra persona algún mal futuro. Las amenazas tienen que ser graves, injustas, determinadas, dependientes de la voluntad de quien las profiere. La idoneidad de las mismas debe ser medida en si mismas en relación abstracta con el hombre común, siendo indispensable que haya alarmado. Lo mismo que la violencia, las amenazas deben haber sido empleadas para lograr el despojo, pues las que se usan para que la víctima silencie el hecho, por ejemplo, están fuera del tipo porque son posteriores a la consumación. [La amenaza radica en una vis compulsiva moral consistente en el anuncio de un mal futuro contra el sujeto pasivo o un tercero o contra bienes, secretos, u otros intereses de valor para aquél, con el fin de vulnerar su voluntad y privarlo del uso y goce de la posesión o tenencia del inmueble. La afirmación falsa también tiene su efecto, cuando como verdadera podría ser tomada como un mal para cuya producción el autor dice tener influencias. Puede darse la posibilidad de confundir la usurpación con la extorsión. En efecto, si con amenazas se obtiene el uso y goce de un inmueble, habrá que determinar si lo que se logró son los derechos de posesión o tenencia, o el elemento material. Si son los derechos, habrá extorsión de inmueble. En el otro caso habrá usurpación, lo cual tiene su explicación pues la extorsión versa sobre cosas, dinero o documentos que produzcan efectos jurídicos y que dentro del concepto de cosas se deben entender las transportables y no los inmuebles (Cfme. Rubén Figari “Delitos de índole patrimonial “ t. II, Ed. Nova Tesis, Rosario, 2010, ps. 583/584)].-
En cuanto al engaño se da cuando se utiliza para la ocupación una conducta contraria a la verdad y eficaz que induce en error al sujeto pasivo. El engaño debe guardar relación con el goce de la posesión o la tenencia por sí o como ejercicio de un derecho real sobre el inmueble, y tener por efecto la privación de una de ellas. Ahora bien, si mediante engaño se priva a alguien del derecho mismo sobre el inmueble, se está en presencia de una estafa. El engaño es idóneo como medio comisito de la usurpación cuando el ocupante sea inducido a error y por obra de él quede privado materialmente de la posesión o tenencia, sin que en nada se perjudique sus derechos sobre el bien. [Con respecto al silencio se ha dicho que da significado de engaño al silencio cuando la ley expresamente no lo dice, crea el riesgo de trasformar delictuosa la mera falta de lealtad en las convenciones civiles, pero la mentira, sumada al silencio posterior, que puede llegar a constituir el engaño necesario para cometer el delito, pero aislados individualmente no configuran el medio comisivo previsto por la ley como engaño. Se aduna que para que el silencio sea considerado como una forma de engaño, debe verse acompañado por el actuar engañoso positivo, o bien existir un deber jurídico de hablar, o de decir la verdad. Si se considera que dentro del engaño cabe también la mentira y el engaño en este caso se da bajo las mismas condiciones de aquélla, coherentemente se le debe dar el mismo lugar al silencio, pues se erige también en un medio idóneo para producir los efectos buscados para llegar al despojo. Otra faceta se plantea con respecto a si es posible usurpar por engaño una vez dentro del inmueble. Algunos autores reniegan, otros lo consienten. Clemente – Romero estiman que en consideración a la redacción de la norma que comprende el “mantenimiento” en el inmueble, en principio podría asistir razón a los últimos; no obstante, ello no es correcto, pues por un lado la ley ha introducido como medio despojatorio la clandestinidad, y por otra parte porque el mantenerse en el inmueble hace referencia a un hecho que reconoce una ocupación anterior lograda por engaño. Otra cosa es si el medio ha sido empleado para expulsar (Cfme. Idem ob. cit.ps. 584/585)].-
Otro medio perpetrativo del ilícito en cuestión es el abuso de confianza, que como bien se sabe, se da cuando el usurpador actúa aprovechándose de la fe depositada en él. La forma más usual la constituye la denominada “interverción del título”, que se concreta cuando quien ocupa el inmueble cambia por su propia voluntad el título por el que lo ocupa. La mutación debe producirse en cuanto al carácter de la ocupación. La interverción del título exige, por consiguiente, una modificación de la naturaleza jurídica de la ocupación del inmueble que el autor ejerce, pues sólo un cambio de ese carácter puede significar un despojo de la tenencia, posesión o cuasiposesión ajena, y no sólo una simple cuestión sobre la razón por la que el autor tiene, posee o cuasiposee. –
Si bien la mayoría de la doctrina aboga por la tesitura de que este medio comisivo debe ejercerse durante la ejecución y antes de la consumación del despojo, tengo la particular opinión que en el delito de usurpación por abuso de confianza no debe exigirse su coincidencia con la entrada en el inmueble, la que se opera por un acto de confianza, cuyo abuso consiste en quedarse en él, arrogándose un título de que carece. El que ejerce una tenencia y se niega a devolver la cosa, alegando después sus derechos de dueño, incurre en el delito. Este alzamiento, que en el derecho civil constituye la interverción del título, en el derecho penal es precisamente el abuso de confianza. No se trataría de una retención de la tenencia, sino de un despojo el ejercicio de derecho de propiedad y posesión del sujeto pasivo, que se encontraría restringido por “la nueva causa”. Vale decir, que el mecanismo del abuso de confianza consiste en que por razón del “uso” de la confianza otorgada se entra en el inmueble; y por el “abuso” se despoja al titular del ejercicio de los derechos de tenencia o posesión. El abuso radica en adquirir, sin derecho, el poder efectivo sobre la cosa, en perjuicio del poseedor o tenedor y carece de trascendencia la circunstancia de que el abuso coincida o no con la entrada al inmueble. Ello no quita instantaneidad al delito que se consuma con abuso exteriorizado por actos que demuestran la intención de despojar. En apoyatura de este razonamiento los máximos Tribunal de Justicia de Provincias se han expedido en el sentido, por ejemplo: “El término “despojo” se da en las figuras civiles, debiendo en materia penal emplearse el vocablo “usurpación”, por ser ambos términos de disímiles ramas del derecho” (T.S. Santa Cruz, Sala II, 11/09/1973). “El art. 181 inc. 1º del C.P. no sanciona. “La entrada con violencia, engaño o abuso de confianza en un inmueble, sino el “despojo” de la posesión, tenencia o cuasi posesión, que es el momento consumativo en que el sujeto activo exteriorice su voluntad con actos positivos, concretos e inequívocos de colocar el bien en su esfera de custodia; el empleo de la violencia o engaño puede ocurrir tanto para entrar cuanto para mantenerse en la posesión” (S.C. Mendoza, Sala II, julio 3/964).-
Mediante la norma mencionada en el inicio de este trabajo se produce la reincorporación de la clandestinidad como medio comisivo del injusto. Este es un modo característico de la ocupación de inmuebles temporariamente desabitados, y siendo un delito instantáneo queda consumado con prescindencia del abandono posterior, aún voluntario de parte del autor.-
La fórmula permite que queden abarcados los despojos meramente clandestinos, sin que deba exigirse para la tipificación de la conducta que el autor deba, para mantenerse, hacer algo más, como cambiar cerraduras, colocar obstáculos para evitar la recuperación del inmueble por parte del despojado, o resistir en forma violenta el ingreso de éste, circunstancias que podrían, según el caso, dar lugar a otros ilícitos, pero que no son reclamados por el injusto, ni modifican la usurpación consumada.-
La clandestinidad se diferencia esencialmente del engaño, en que en éste hay participación intelectiva del sujeto pasivo, que es inducida al error, en tanto que en aquélla el sujeto pasivo ignora los hechos. Como este concepto es un término técnico por el que no se puede dejar de lado el significado que le otorga el ordenamiento jurídico, para su conceptualización se debe recurrir necesariamente a lo estatuido por el art. 2369 del C.C. que determina que habrá clandestinidad cuando el despojo tenga lugar en forma oculta, o en ausencia del poseedor o tenedor, o de modo que se produzcan sin el conocimiento de los que tendrían derecho a oponerse. No se necesita ningún trato ni relación, directa o indirecta entre el autor y la víctima o sus representantes.-
Sin duda, esta modalidad comisiva ha sido reflotada ante la creciente cantidad de ocupaciones de inmuebles en forma indiscriminada dando lugar al titular del derecho avasallado a recurrir a un engorroso trámite de desalojo de índole extrapenal, fomentando la ocupación sin derecho ante la posibilidad de permanecer en los mismos por largo tiempo a título gratuito y sin consecuencias punitivas. Obviamente se trata de privilegiar el derecho a la propiedad que consagra el art. 17 de la C.N. en detrimento de ocupaciones espurias. [Cabe señalar que la clandestinidad no se reduce a una cuestión horaria, el texto legal no habla ni de día ni de noche; habla de clandestinidad y esto no importa referencia a un determinado momento del día sino que hace alusión a un concepto con validez sistemática porque el código no ha modificado su concepto jurídico. Por consiguiente, no importa si el hecho es cometido ante la vista de terceros extraños al inmueble usurpado; se realice de noche o a plena luz del día, en la ciudad o en el campo, ya que estás circunstancias no le quitan lo clandestino al acto, cuando quien resulta víctima del delito no está presente en el inmueble, sin importar la ubicación del mismo o la hora elegida por el autor. Concluyendo, en cuanto a la clandestinidad se puede afirmar que deben darse los siguientes parámetros: debe existir un inmueble que no se encuentra abandonado para que haya un sujeto pasivo, y de esta forma, clandestinamente, el agente transgreda el “hecho de la posesión ajena”; que lo clandestino sea la maniobra optada por el agente, lo que hará a espaldas de quien tenga derecho a oponerse con o sin el complemento de otro medio (Cfme. Idem ob. cit. ps. 591/592)].-
La redacción señala que se comete el delito al despojar del ejercicio real constituído sobre un inmueble sin mencionar en forma redundante los derechos reales protegidos, que en última instancia no pueden ser otros que los que se manifiestan en la tenencia o posesión de un bien inmueble.-
[La acción típica consistente en el despojo, significa privar, quitar, desposeer a otro, utilizando el sujeto activo los medios enunciados por la ley. El despojo se puede dar por cualquiera de las modalidades que la norma detalla: invadiendo el inmueble, manteniéndose en él o expulsando a sus ocupantes, por que no es suficiente el desapoderamiento que implica el despojo, sino que es menester que el autor usurpe, es decir, sustituya al sujeto pasivo en la tenencia, posesión o cuasi-posesión de un inmueble. Invadir consiste en una acción que lleva a cabo el sujeto activo penetrando en el inmueble aún sin que medir expulsión de sus ocupantes, pudiendo ocuparlo en forma conjunta y privando a aquéllos del ejercicio de los derechos que como tenedores ejercían. Mantenerse en el inmueble es otra forma de producir despojo, pues con aquél accionar se impide al ocupante seguir ejerciendo los derechos que tenía, lo cual se da generalmente en los casos de interverción de título, circunstancia en la que el agente invoca un título de ocupación que no es aquél en virtud del cual se encontraba en el inmueble, es decir, haciendo valer un título mejor. Otra forma es la de expulsar que consiste justamente en lanzar a los ocupantes para tomar su lugar el agente, en forma exclusiva, ya sea en forma total o parcial. Dicha expulsión debe ser del poseedor o tenedor del inmueble, como de los servidores de la posesión o tenencia ajena – por ej. representantes o empleados -. En todos los casos mencionados, el sujeto pasivo debe hallarse efectivamente en posesión o tenencia del inmueble y ser privado de ella por el agente. Esto debe ser especialmente tenido en cuenta al valorar la conducta de quien se limita a mantenerse en el inmueble, sin intervertir el título, como es el caso de los encargados de edificios, comodatarios, etc; no despoja quien impide el ejercicio de un derecho a la posesión, tenencia u ocupación que otro no tiene en forma efectiva y que es presupuesto de este delito, y con la simple negativa a restituir nada se quita a quien no posee ni tiene. Se ha señalado que la mención en el nuevo texto de las formas que pueden llegarse al despojo, no modifica para nada la intelección de la norma que ya había sido así interpretada, en el sentido de que el despojo podía serlo de esa manera, como surge con claridad de la doctrina imperante con anterioridad a la reforma (cfme. idem. ob. cit. ps. 575/576)].-
Por último, se agrega en el inc. 3º del art. 181 la turbación de la tenencia de un inmueble. El tenedor se encontraba en desigualdad de condiciones con el poseedor, en cuanto a las turbaciones se trataba. Se vuelve a la protección de uso y gozo pleno de su derecho.
La Ley actualidad 14/10/1997