Por Rubén E. Figari
- .- Introducción.
Hace un tiempo realicé un comentario sobre la ley de derechos y garantías de las personas víctimas de delitos (ley 27.372) ([1]) en el mismo resaltaba como conclusión: “Sin duda el rol de la víctima, ha cobrado gran protagonismo en virtud de las nuevas corrientes sobre víctimología, los tratados internacionales que se han mencionado en el curso de este trabajo y la recepción por parte de la legislación procesal. La ley 27.372 de “Derechos y Garantías de las Personas Víctimas de Delitos” no hace otra cosa que recepcionar esta corriente… Lo significativo es que la víctima – que puede ser asesorada por el Defensor Público de Víctimas – es que ya no es un convidado de piedra o que solo puede ejercer sus derechos constituyéndose en querellante particular, sino que toma intervención ya en las primeras instancias que ponen en movimiento, tanto los organismos administrativos – policía en el supuesto de no existir un policía judicial – como judiciales desde el momento de formular la denuncia y se prolonga hasta las instancias finales del proceso, incluso tomando participación en las vías impugnativas y aún después, en el caso de una condena, donde participa en las decisiones sobre la libertad anticipada del condenado.
Desde luego, cabe la tarea del operador judicial de poner las cosas en su justo lugar, para evitar que la presunta víctima, amparada en su rol, efectúe denuncias infundadas que solamente echen una mácula de sospechabilidad sobre la persona denunciada y que se tomen medidas apresuradas fundadas en forma endeble y con un criterio oportunista que solamente traerán inconvenientes, difícilmente reversibles para el presunto imputado.”.-
- II.- La ley 27.372 de “Derechos y Garantías de las Personas Víctimas de Delitos”
El art. 2° dice: “Se considera víctima: a) A la persona ofendida directamente por el delito; b) Al cónyuge, conviviente, padres, hijos, hermanos, tutores o guardadores en los delitos cuyo resultado sea la muerte de la persona con la que tuvieren tal vínculo, o si el ofendido hubiere sufrido una afectación psíquica o física que le impida ejercer sus derechos”.
El inc. a) considera “víctima” a la persona ofendida directamente por el delito, es decir, sobre quien reposa las consecuencias del accionar ilícito o a la persona que ha resultado damnificado por un delito, esto es, el sujeto pasivo de éste ([2]).
El concepto reflejado en este art. 2º se compadece con el contenido en la Declaración de la ONU en su art. 1º: “Se entenderá por “víctimas” las personas que, individual o colectivamente, hayan sufrido daños, inclusive lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdida financiera o menoscabo sustancial de los derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que violen la legislación penal vigente en los Estados Miembros, incluida la que proscribe el abuso de poder”.
En tanto que la Carta Iberoamericana se limita a las personas físicas y dice: “Para todos los efectos de la presente CARTA, se entenderá por víctima, a toda persona física que haya sido indiciariamente afectada en sus derechos por una conducta delictiva, particularmente aquéllas que hayan sufrido violencia ocasionada por una acción u omisión que constituya infracción penal o hecho ilícito, sea física o psíquica, como el sufrimiento moral y el perjuicio económico”. Este concepto coincide en términos generales con el de la “Decisión Marco (Europea)” que en el art. 1º define: “Víctima es la persona física que haya sufrido un perjuicio causado por una acción u omisión que infrinja la legislación penal de un estado miembro…” ([3]).
Asimismo, se ha considerado que el art. 2 conceptúa a la víctima directa a aquella que sufrió en forma personal el ataque o menoscabo consecuente inmediato del bien jurídico protegido que le atañe – vida, honor, propiedad, integridad patrimonial, libertad sexual, dignidad, etc. – ([4]).
Es evidente que quizás las definiciones más abarcativas de la voz “víctima” provienen de los diferentes tratados internacionales y que se resumen, en definitiva, en la utilizada por el art. 2. Pero estimo que una de las conceptualizaciones más completas emerge de “Las 100 reglas de Brasilia sobre acceso a la justicia de personas en condición de vulnerabilidad” elaborado por la XIV Cumbre Judicial Iberoamericana del 2008 que en la Sección 2ª. “Beneficiarios de las Reglas” apart. 5 – victimización – define a la víctima como “toda persona física que ha sufrido un daño ocasionado por una infracción penal, incluida tanto la lesión física o psíquica, como el sufrimiento moral y el perjuicio económico. El término víctima también podrá incluir, en su caso, a la familia inmediata o a las personas que están a cargo de la víctima directa”, pues este último párrafo se condice con el inc. b) del art. 2 de la ley 27.372.-
Justamente en este inc. b) también se consideran víctimas al cónyuge, conviviente, padres, hijos, hermanos, tutores o guardadores en los delitos cuyo resultado sea la muerte de la persona con la que tuvieren tal vínculo, o si el ofendido hubiere sufrido una afectación psíquica o física que le impida ejercer sus derechos.
Así como se ha bregado por la asistencia y el poner atención en los derechos que se le asignan al presunto sujeto activo del delito en aras de entender sus necesidades, derecho a un juicio justo, a una defensa apropiada, a una rehabilitación o resocialización como fundamento de la pena. La otra pata de la relación delictiva, la víctima, debe tener también igualdad de herramientas desde su rol de tal. Todo ello, se vislumbra con mayor claridad a través de los dispositivos de la ley 27.372.
“Es que en el presente, cual marcado contraste con las políticas públicas de antaño, la víctima – el eterno sujeto olvidado del epicentro penal – se ha venido convirtiendo en un autor principal, así como que el objetivo de atender sus derechos se ha ido transformando, alentadoramente, en un elemento de la misión redefinida de todos los estamentos de la justicia represiva. Al margen de otro género de valoraciones, parece haber llegado el momento de ultimar la causticidad – ya anunciada por A. Normandeu –, en tanto suponía transformar en destinatarios de todos los movimientos humanitarios a los delincuentes y prescindir de actitudes, de matriz semejante, respecto de las víctimas” ([5]).-
En el inc. a) se sindica a la víctima directa, en el b) se menciona a las denominadas “víctimas indirectas” del hecho que constituyen en la práctica un grupo afín que sufre las consecuencias del delito de la víctima directa, pues vendrían a ser aquellos que integran el denominado “grupo referencial” más próximo que deben operar como factores de contención y asistencia – incluso con la connivencia de profesionales especializados – a la víctima, resignando su propias contingencias psicológicas para privilegiar a aquella.-
Por eso, se incluye al cónyuge – de uno u otro sexo –, al conviviente – con los alcances que le da el C.C. y C., uniones convivenciales, registradas o no –, padres, hijos, hermanos, tutores o guardadores.-
“En los delitos cuyo resultado sea la muerte de la persona con la que tuvieren tal vínculo” dice la ley. Esto implica que no solamente se restringe al homicidio – delito por excelencia donde se produce el óbito de la víctima, sea con carácter doloso, culposo o preteritencional – sino a todo aquel donde como consecuencia del accionar del agente resulte la muerte del sujeto pasivo. Por ej. el aborto (art. 85 inc. 1º), el homicidio en riña (art. 95), el abandono de personas (art. 106, 3º párrafo), el abuso sexual y el estupro (art. 124), la coacción (art. 142 bis, 2º y 3º párrafo), la privación de la libertad funcional (art. 142 ter. 2º párrafo, 144 ter. inc. 2º), el robo seguido de homicidio (art. 165) la extorsión (art. 170, 3º y 4º párrafo), el incendio y otros estragos (art. 186 inc. 5º), la puesta en peligro de la seguridad de una nave, construcción flotante o aeronave (art. 190, párrafo 3º), la detención o entorpecimiento de un tren o descarrilamiento (art. 191 inc. 4º), la piratería (art. 199), el envenenamiento de agua potables, sustancias alimenticias o medicinales (art. 201 bis. y 203), etc.-
Considero que el dispositivo es acotado al contemplar solamente casos de ilícitos con resultado de muerte, porque hay otros tantos donde sin llegar a ese extremo, también se producen consecuencias de intensidad física y psíquica tanto para la víctima directa como para la víctimas indirectas, tal serían los ataques sexuales, los robos, especialmente con armas, lesiones de distinta índole y otra cantidad de hechos que sería de tediosa enumeración.-
La norma concluye con el supuesto del “si el ofendido hubiere sufrido una afectación psíquica o física que le impida ejercer sus derechos”.-
El art. 3 especifica cuáles son los objetivos de la presente ley: “a) Reconocer y garantizar los derechos de las víctimas del delito y de violaciones a derechos humanos, en especial, el derecho al asesoramiento, asistencia, representación, protección, verdad, acceso a la justicia, tratamiento justo, reparación, celeridad y todos los demás derechos consagrados en la Constitución Nacional, en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos de los que el Estado nacional es parte, demás instrumentos legales internacionales ratificados por ley nacional, las constituciones provinciales y los ordenamientos locales; b) Establecer y coordinar las acciones y medidas necesarias para promover, hacer respetar, proteger, garantizar y permitir el ejercicio efectivo de los derechos de las víctimas, así como implementar los mecanismos para que todas las autoridades, en el ámbito de sus respectivas competencias, cumplan con sus obligaciones de prevenir, investigar, sancionar delitos y lograr la reparación de los derechos conculcados; c) Establecer recomendaciones y protocolos sobre los deberes y obligaciones específicos a cargo de las autoridades y de todo aquel que intervenga en los procedimientos relacionados con las víctimas de delito”.
En realidad este artículo propone prácticamente una declaración de principios con respecto a todas las facilidades que se le adjudican a la víctima para tener el protagonismo que debe tener.-
El art. 4 dispone: “La actuación de las autoridades responderá a los siguientes principios: a) Rápida intervención: las medidas de ayuda, atención, asistencia y protección que requiera la situación de la víctima se adoptarán con la mayor rapidez posible, y si se tratare de necesidades apremiantes, serán satisfechas de inmediato, si fuere posible, o con la mayor urgencia; b) Enfoque diferencial: las medidas de ayuda, atención, asistencia y protección de la víctima se adoptarán atendiendo al grado de vulnerabilidad que ella presente, entre otras causas, en razón de la edad, género, preferencia u orientación sexual, etnia, condición de discapacidad u otras análogas; c) No revictimización: la víctima no será tratada como responsable del hecho sufrido, y las molestias que le ocasione el proceso penal se limitarán a las estrictamente imprescindibles”.-
Aquí también la legislación se preocupa por imponerle a las autoridades competentes una serie de principios que deben observar en cuanto a la protección y ayuda a la víctima con la mayor celeridad posible. Por ejemplo, una rápida intervención en cuanto a proveer las medidas de ayuda, atención, asistencia y protección que requiera la situación de la víctima que se adoptarán con la mayor rapidez posible, y si se tratare de necesidades apremiantes, serán satisfechas de inmediato, si fuere posible, o con la mayor urgencia. Se tratan de medidas preventivas y de carácter urgente. El inc. b) determina que dichas medidas se adoptaran de acuerdo al grado de vulnerabilidad de la víctima en razón de la edad, género, orientación sexual, etnia, grado de discapacidad u otras análogas y el inc. c) trata de la revictimización evitando, en lo posible, la misma y también evitando las molestias que se ocasione en el proceso penal a lo indispensable.-
El art. 5 se refiere en forma extensa y pormenorizada a los derechos que le asisten a la víctima aunque voy a puntualizar los referentes al tema convocante: “La víctima tendrá los siguientes derechos: …k) A ser escuchada antes de cada decisión que implique la extinción o suspensión de la acción penal, y aquellas que dispongan medidas de coerción o la libertad del imputado durante el proceso, siempre que lo solicite expresamente; l) A ser notificada de las resoluciones que puedan afectar su derecho a ser escuchada; …n) A que se adopten prontamente las medidas de coerción o cautelares que fueren procedentes para impedir que el delito continúe en ejecución o alcance consecuencias ulteriores; …Esta enumeración no es taxativa y no será entendida como negación de otros derechos no enumerados”.-
Morabito realiza una acotación importante en lo que concierne a la interpretación de esta norma argumentando que no le caben dudas que la víctima tiene derecho a ser escuchada. Empece, la disposición dice “siempre que lo solicite expresamente” y si así lo efectuare, sin dudas que se torna operativo su derecho “a ser notificada”, pero respecto de aquellas resoluciones que dispongan la extinción o suspensión de la acción penal o que resuelvan alguna medida de coerción o la libertad del imputado durante el proceso penal, mas siempre que lo solicite expresamente, en cuyo caso se torna en una obligación para el funcionario judicial interviniente pudiendo generarle responsabilidad funcional, no obstante si la víctima no efectúa tal solicitud, será siempre una facultad del funcionario judicial la notificación a la víctima no generándole responsabilidad alguna la falta de notificación ya que la víctima no lo solicitó ([6]).
El art. 8 propone: “En los supuestos del inciso d) del artículo 5°, se presumirá la existencia de peligro si se tratare de víctimas de los siguientes delitos: a) Delitos contra la vida; b) Delitos contra la integridad sexual; c) Delitos de terrorismo; d) Delitos cometidos por una asociación ilícita u organización criminal; e) Delitos contra la mujer, cometidos con violencia de género; f) Delitos de trata de personas. La autoridad deberá adoptar de inmediato las medidas necesarias para neutralizar el peligro. En especial, podrá reservar la información sobre su domicilio o cualquier otro dato que revele su ubicación. La reserva se levantará cuando el derecho de defensa del imputado lo hiciere imprescindible”.
Esta norma en el caso del inc. d) del art. 5 – requerimiento de medidas de protección para la seguridad de la víctima, la de sus familiares y la de los testigos que declaren en su interés, a través de los órganos competentes – presume la existencia de dichos peligros en los casos de los delitos consignados en el artículo – detallándolos – y dispone que la autoridad está obligada – “deberá” – a adoptar las medidas imprescindibles para amenguar el peligro, reservando información sobre el domicilio u otro dato que revelen la ubicación. Dejando a salvo que la reserva se dejará de lado a pedido de la defensa del imputado cuando fuera imprescindible. Aquí la norma arranca de una presunción de la existencia de un peligro para la víctima en los casos de denuncias de delitos contra la vida, integridad sexual, de terrorismo, asociación ilícita u organización criminal, delito contra la mujer con violencia de género, delito de trata de personas. Estimo que esta enumeración no es taxativa, pues pueden darse en otro género de delitos, por ejemplo en el caso de los robos donde obviamente se producen situaciones sumamente violentas – ya conocidas por todos – donde las víctimas al efectuar sus denuncias corren peligro por las represarías de los delincuentes o sus familiares.
El art. 12 explicita: “Durante la ejecución de la pena la víctima tiene derecho a ser informada y a expresar su opinión y todo cuanto estime conveniente, ante el juez de ejecución o juez competente, cuando se sustancie cualquier planteo en el que se pueda decidir la incorporación de la persona condenada a: a) Salidas transitorias; b) Régimen de semilibertad; c) Libertad condicional; d) Prisión domiciliaria; e) Prisión discontinua o semidetención; f) Libertad asistida; g) Régimen preparatorio para su liberación. El Tribunal a cargo del juicio, al momento del dictado de la sentencia condenatoria, deberá consultar a la víctima si desea ser informada acerca de los planteos referidos en el párrafo que antecede. En ese caso, la víctima deberá fijar un domicilio, podrá designar un representante legal, proponer peritos y establecer el modo en que recibirá las comunicaciones”.
En cuanto a esta etapa de ejecución penal la víctima tiene derecho a ser notificada de las resoluciones que dispongan derechos carcelarios respecto de su victimario y en caso que no se le comunique podría generar responsabilidad funcional, sin embargo, para que ello ocurra, el tribunal de juicio debe al momento de la sentencia condenatoria consultarle a la víctima si así lo desea y ello dependerá de su respuesta. Éste derecho se podrá hacer valer en la medida que exista una manifestación positiva de la víctima respecto de todas aquellas causas que se inicien a partir de la entrada en vigencia de la ley, siempre y cuando el tribunal de juicio, haya cumplido con su obligación de consultarle a la víctima, siendo la única posibilidad de generarle obligación al juez de ejecución o juez competente ante la evaluación de concesión de algunos de los derechos penitenciarios, caso contrario, no tendrá responsabilidad funcional y la notificación será facultativa ([7]).
El art. 14 consigna: “En los casos referidos en el artículo anterior, si la gravedad del hecho que motivó la condena y las circunstancias del caso permitieran presumir peligro para la víctima, la autoridad deberá adoptar las medidas precautorias necesarias para prevenirlo. A efectos de evaluar la posibilidad de peligro se tendrá especialmente en cuenta lo establecido en los artículos 6° y 8° de esta ley”.-
En lo que a la cuestión en trato el art. 20 sustituye el art. 496 del Código Procesal Penal de la Nación (ley 23.984), por el siguiente: “Sin que esto importe suspensión de la pena, el tribunal de ejecución podrá autorizar las salidas transitorias permitidas por Ley de Ejecución de la Pena Privativa de Libertad. La víctima, aun cuando no se hubiese constituido en querellante, será informada de la iniciación del trámite y sus necesidades deberán ser evaluadas. Asimismo, el tribunal de ejecución podrá autorizar que el penado salga del establecimiento carcelario en que se encuentre, por un plazo prudencial, y sea trasladado, bajo debida custodia, para cumplir sus deberes morales en caso de muerte o de grave enfermedad de un pariente próximo. También gozarán de este beneficio los procesados privados de su libertad”.
El art. 21 sustituye el art. 505 del Código Procesal Penal de la Nación (ley 23.984), por el siguiente: “La solicitud de libertad condicional se cursará de inmediato por intermedio de la dirección del establecimiento donde se encuentre el condenado, quien podrá nombrar un defensor para que actúe en el trámite. En todos los casos la víctima, aun cuando no se hubiese constituido en querellante, deberá ser informada de la iniciación del trámite, y ser oídas sus necesidades”.–
- III.- Derechos de la Víctima en el C. P. P. F.
Varias de estas disposiciones han sido incorporadas y recogidas en el C. P. P. F., comenzando a titulo ejemplificativo con el art. 12 donde se consagra los derechos de la víctima; el art. 25 en lo referente a la acción pública que se ejercía por el Ministerio Público Fiscal sin perjuicio de la facultades que se le confiere a la víctima; el art. 26 en el supuesto de las acciones dependientes de instancia privada también se menciona la protección del interés de la víctima; el art. 33 que concede la facultad de la víctima en convertir la acción penal pública en privada en los casos que determina el dispositivo; el art. 34 conciliación entre el imputado y la víctima; el art. 35 referido a la suspensión del proceso a prueba en la audiencia se citara a las partes y a la víctima quienes debatirán sobre las reglas de conducta a imponer y a ser informada respecto a su cumplimiento. Ya concretamente en el Título III “La víctima” Capítulo I “Derecho Fundamentales” el art. 79 determina quienes son las víctimas para el proceso penal constituyendo una réplica del art. 2 de la ley 27.372; el art. 80 menciona en un extenso dispositivo los derechos de la víctima en trece incisos; el art. 81 que confiere a la víctima la facultad de designar un abogado de su confianza y si no estuviera a su alcance podrá asistirlo técnicamente derivando a la oficina de asistencia correspondiente de acuerdo a lo dispuesto por la ley 27.372; el art. 82 que determina un asesoramiento especial por medio de una asociación registrada de protección y ayuda a la víctima; en el art. 87 la víctima y su representante legal pueden constituirse en querellante autónomo y provocar la persecución penal e intervenir en la ya iniciada por el representante del Ministerio Público Fiscal; en el art. 96 entre los deberes de la fuerzas de seguridad están las de prestar auxilio a las víctimas y proteger a los testigos; en el art. 125 las comunicaciones sobre resoluciones y convocatoria a los actos que requieren intervención de las partes o terceros y los pedidos de cooperación o informe ordenadas en el plazo establecido en la norma debe garantizarse que adviertan suficientemente al imputado o a la víctima si el ejercicio de un derecho estuviera sujeto a un plazo o conducta; en el art. 129 respecto a la invalides de los actos procesales no pueden ser valorados en violación a los derechos y garantías previstos en la C. N. y en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos como así mismo los actos cumplidos con inobservancia de las formas que obsten al ejercicio del derecho a la tutela judicial de la víctima o impidan el ejercicio de los deberes del representante del Ministerio Público Fiscal; en el art. 131 actos de convalidación que afecten al Ministerio Público Fiscal y a la víctima; el art. 142 que permite el allanamiento sin orden judicial en el supuesto que se tuvieren sospechas fundadas de que en una casa o local se encuentra la víctima de una privación ilegal de la libertad y corriere peligro inminente su vida o integridad física; en los arts. 163 y 164 referidos a los testimonios de las víctimas y de Cámara Gesell y videoconferencias; en el art. 175 recepta las formalidades para la extracción de ADN en las víctimas: en el art. 185 referente al agente revelador que entre otras funciones debe liberar a las víctimas; en el art. 210 alusiva a las medidas de coerción y cautelares se determina que el representante del Ministerio Público Fiscal o el querellante podrán solicitar al juez, en cualquier estado del proceso y con el fin de asegurar la comparecencia del imputado o evitar el entorpecimiento de la investigación, la imposición, individual o combinada, de: … g) El abandono inmediato del domicilio, si se tratara de hechos de violencia doméstica y la víctima conviviera con el imputado; en los arts. 218 y 222 referidos al entorpecimiento de la investigación existen indicios que justifiquen la grave sospecha de hostigamiento o amenaza a la víctima o a los testigos; en el art. 250 con respecto al archivo de las actuaciones que no tendrá lugar hasta tanto la persona víctima no sea hallada o restituida su identidad; en el art. 251 que hace referencia al criterio de oportunidad debiéndose comunicar a la defensa e informar a la víctima de las facultades previstas en el art. 252; en el art. 252 el que alude al control de la decisión fiscal, donde la víctima podrá requerir fundadamente dentro del plazo de tres días su revisión ante el superior del fiscal; en el art. 256 capitulo IV “Formalización de la investigación preparatoria” en la que el imputado o la víctima que hubiere solicitado constituirse en parte querellante puede pedir al fiscal información sobre los hechos que fueran objeto de una investigación, así como solo las diligencias practicadas y las pendientes de ejecución; en el art. 267 en el que se legisla sobre la suspensión de los plazos de duración de la investigación preparatoria en el supuesto que se alcanzara un acuerdo reparatorio hasta el cumplimiento de las obligaciones contraídas por el imputado a favor de la víctima o hasta que hubiera garantizado su cumplimiento a satisfacción de ésta; en el art. 269 donde se determinan las causales de sobreseimiento mencionándose el supuesto de haberse aplicado un criterio de oportunidad, conciliación, reparación o suspensión del proceso a prueba y se han cumplido las condiciones previstas en el C. P. y en el C. P. P. F.; en el art. 279 donde se determina la audiencia del control de la acusación y textualmente se consigna: “Vencido el plazo del artículo 277, la oficina judicial convocará a las partes y a la víctima, si correspondiere su intervención, a una audiencia a celebrarse dentro de los diez días siguientes…”; en el art. 286 título III Juicio capítulo I “Normas Generales” referente al acceso del público priorizando la presencia de la víctima; en el art. 287 sobre los medios de comunicación en el supuesto que la víctima o, un testigo o imputado soliciten que no se difundan ni su voz ni su imagen en resguardo del pudor o seguridad del tribunal, el tribunal podrá ordenar la distorsión de la imagen o de la voz para llevar adelante dicha prohibición; en el art. 310 referido al decomiso en el párr. 5°: “…En el caso de condena impuesta por alguno de los delitos previstos por los artículos 125, 125 bis, 127, 140, 142 bis, 145 bis, 145 ter y 170 del Código Penal, quedará comprendido entre los objetos a decomisar la cosa mueble o inmueble donde se mantuviera a la víctima privada de su libertad u objeto de explotación. Las cosas decomisadas con motivo de tales delitos, según los términos del presente artículo, y el producido de las multas que se impongan, serán afectadas a programas de asistencia a la víctima…”; en el art. 314 del libro segundo “Procedimientos especiales” título I “Procesos de acción privada” donde se alude a su promoción por parte de toda persona habilitada que pretenda perseguir por un delito de acción privada y formulara querella por sus representante especial como también lo podrá hacer quien resulte víctima de un delito de acción pública y se encuentra habilitado para efectuar la conversión a acción privada de acuerdo a lo dispuesto por el Código; en el art. 329 párr. 4° sobre el título III “Procedimiento de Flagrancia” donde la víctima tiene derecho a asistir a todas las audiencias y deberá ser notificada de la realización de las mismas a fin de ser escuchada y eventualmente ser tenida por parte querellante y también podrá declarar sin la presencia del imputado; en el art. 359 título III “Decisiones Impugnables” con respecto a la sentencia absolutoria la cual podrá impugnarse por los motivos siguientes: a) si se alegara la inobservancia del derecho a la tutela judicial de la víctima; en el art. 373 libro IV “Ejecución” título I “Disposiciones Generales” en su texto dispone: “La víctima tendrá derecho a ser informada de la iniciación de todo planteo en el que se pueda decidir alguna forma de liberación anticipada del condenado, o la extinción de la pena o la medida de seguridad, siempre que lo hubiera solicitado expresamente ante el Ministerio Público Fiscal, y de conformidad con las disposiciones de las leyes 24.660 y modificatorias y 27.372, o de aquellas que en el futuro las reemplacen”.-
Asimismo, existen algunas normas similares con respecto a las facultades que tiene la víctima en el decurso del proceso en el C.P.P. de la Provincia de Buenos Aires, sobre las cuales estriba este comentario y para no hacerlo tan extenso me remito a la normativa adjetiva.-
- IV.- Derecho de la Víctima en la ley de ejecución de la pena privativa de la libertad
Finalmente, en la ley de ejecución de la pena privativa de la libertad 24.660 reformada por la ley 27.375 hay referencias a los derechos de la víctima en los arts.11 bis. ([8]), art. 17 VI. ([9]), el art. 28 ([10]), el art. 33 párrs. 4° y 5° ([11]) [texto similar al de los arts. 45 y 54] ([12]).-
He realizado un racconto sobre algunos de los instrumentos legales que receptan los derechos de la víctima a intervenir en el acontecer de todo un proceso penal a los fines de detallar su gran protagonismo en ellos y su particular realce que ha tenido últimamente, cuestión que viene a colación ante la masiva soltura indiscriminada de procesados y condenados mediante la instrumentación de excarcelaciones, libertades anticipadas que se han otorgado por parte de jueces de ejecución y tribunales con motivo de la crisis provocada por el COVID-19, principalmente en el ámbito de la provincia de Buenos Aires que originó un fallo de la Corte Suprema de la provincia de Buenos Aires poniendo un poco de orden sobre este tópico en que se produce una tensión entre los presos – cuya soltura se produce en virtud de la crisis carcelaria producida por la emergencia del COVID-19 – y los derechos y garantías de las personas víctimas de delitos ([13]), que origina el recurso de queja por parte del fiscal de casación. El cual será motivo de un comentario parcial que se efectuará ut-retro.-
- V.- Fallo del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires
La temática tuvo gran repercusión a nivel periodístico, judicial y social con motivo de un fallo del Tribunal de Casación Penal de la provincia de Buenos Aires ([14]) en el que, en la parte que a este comentario corresponde, dispuso textualmente: “… IV.- Hacer lugar, durante el período de vigencia del aislamiento social, preventivo y obligatorio decretado por el Poder Ejecutivo Nacional, al arresto domiciliario de las personas detenidas por la comisión de delitos leves y que se encuentren en situación de riesgo por edad o por patologías preexistentes, sean mujeres embarazadas o madres con hijos menores alojados en las Unidades Penitenciarias, identificadas en los listados aportados por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos y el Ministerio de Seguridad, ambos de la Provincia de Buenos Aires que se acompañan, y las actualizaciones que se vayan agregando, arrestos que deberán implementarse desde el Juzgado o Tribunal que tiene a su cargo a cada prevenido.; V.- Disponer que respecto de las personas que se encuentren en situación de riesgo, pero imputadas o condenadas por la comisión de delitos graves, siempre conforme los listados aportados y las actualizaciones que vayan proporcionándose y que se acompañan cada situación sea analizada por parte del Juzgado o Tribunal que tiene a su cargo a cada prevenido, evaluando la necesidad u oportunidad de disponer una medida de arresto domiciliario (en cuyo caso, y cuando corresponda, deberá resguardarse la integridad psicofísica de la víctima), o bien, asegurando el aislamiento sanitario dentro de la Unidad Penitenciaria donde cada uno se encuentra alojado.; VI.- Encomendar a los Jueces de Garantías, Jueces Correccionales y Tribunales en lo Criminal la evaluación de oficio de las prisiones preventivas de los imputados a su disposición, considerando para tal cometido los intereses de las víctimas, particularmente en los procesos por delitos contra la vida, la libertad, la integridad sexual y aquellos cometidos en un contexto de violencia de género, en todos aquellos procesos donde se encuentren cumplidos los plazos previstos en el artículo 141 del Código Procesal Penal.; VII.- Disponer que los Jueces de Ejecución que tengan a disposición condenados sin sentencia firme, en los casos en que los procesados y condenados se encuentren en un plazo de seis meses anterior a alcanzar el extremo objetivo temporal previsto para obtener la libertad asistida o condicional, y que a su vez cumplan las demás exigencias impuestas, evalúen la necesidad de disponer, de manera extraordinaria y por única vez, la detención domiciliaria, hasta alcanzar el término para la obtención de mejores derechos.; VIII.- Reiterar y disponer la prohibición de mantener alojadas en comisarías a las personas mayores de sesenta y cinco años de edad.; IX.- Disponer que a partir de esta resolución y en lo sucesivo, todas las acciones de habeas corpus pendientes o a iniciarse deberán ser resueltas conforme los lineamientos sentados en la presente.; X.-Notificar la presente resolución, con copia de lo aquí resuelto y de los listados aportados -a efectos de su cumplimiento- a todos los Departamentos Judiciales de la Provincia de Buenos Aires, la que deberá efectuarse desde la Presidencia de las Cámaras de Apelación y Garantías en lo Penal de cada Departamento Judicial.; XI.- Notificar a esta Presidencia del Tribunal de Casación las resoluciones adoptadas a consecuencia del dictado de la presente…”.-
- VI.- Recurso de Queja del Fiscal del Tribunal de Casación de la Provincia de Buenos Aires
Este decisorio motivó un recurso de queja por parte del fiscal del Tribunal de Casación Penal ante la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires ([15]) que entre otras argumentaciones – que exceden la extensión de este articulo – expresó: “… que el juez Violini resolvió de manera originaria el arresto domiciliario de las personas imputadas y condenadas por delitos leves y remitió a los jueces naturales de las causas para que definan las medidas a implementar respecto de imputados de delitos graves, mientras que dicha parte entendió que no había ningún motivo que habilitase la competencia originaria de la Casación y que cada situación debía ser resuelta por los Jueces de cada caso… Por tal motivo, la referencia en el auto desestimatorio a que el Ministerio Público debió explicar cómo debía el Tribunal de Casación resolver de modo urgente y eficaz la situación de 48.827 personas privadas de su libertad, no constituye un requisito de admisibilidad de la vía extraordinaria, y además comporta una carga absurda toda vez que se argumentó que no era posible que un solo juez (de competencia revisora) fallara de modo abstracto y generalizado sobre tal multiplicidad de situaciones, correspondiéndole a los jueces de la causa esa responsabilidad en los casos sometidos a su competencia … la arbitrariedad de la decisión por fundamentación aparente en la acción colectiva y la competencia originaria del Tribunal de Casación, con la consiguiente vulneración de la garantía del juez natural y el apartamiento de las Resoluciones 52/20 y 386/20 de la Suprema Corte de Justicia; arbitrariedad por fundamentación aparente, falta de precisión de conceptos esenciales y conducentes para la aplicación de las medidas (beneficiarios, delitos leves y graves, etc.); gravedad institucional por delegación de facultades jurisdiccionales en el Poder Ejecutivo; arbitrariedad por apartamiento notorio de la letra expresa de la ley y por inobservancia de la Ley 27.372 de los Derechos de las Víctimas de Delitos, especialmente los arts. 5 incisos d) y k) y 12…”.-
- VII.- Fallo de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires
La Corte resuelve admitir la queja deducida (art. 486 bis del C.P.P.), el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley articulado (arts. 486, 494 y conc. del C.P.P.) y declara que la presente suspende los efectos de la decisión cuestionada y sus aclaratorias y ampliatorias en los términos del art. 431 del C.P.P ([16]).-
En lo que concierne a este trabajo donde se ha puesto la lupa en el aspecto de la intervención de la víctima el Supremo Tribunal de la Provincia explicita: “…Tal como ha sido expuesto en la reseña de antecedentes el recurrente alega la violación a los arts. 5 (incs. «d» y «k») y 12 de la Ley 27.372 («Ley de derechos y garantías de las personas víctimas de delito»). En concreto, considera que se ha incumplido – respecto de los detenidos por «delitos leves» – la obligación de notificar a las víctimas la medida de arresto domiciliario con carácter previo a su adopción. También se queja porque el fallo no ha encomendado, en los demás supuestos previstos por la sentencia, la notificación previa a esas personas. El punto requiere de algunas precisiones…”
“…Como se sabe, el objeto de la ley en cuestión consiste en reconocer y garantizar los derechos de las víctimas del delito. Con especial énfasis se enuncian algunos de ellos (v.gr. el asesoramiento, la asistencia, la representación, la protección, acceso a la jurisdicción, e.o.; art. 3 inc. «a»). Se lo hace mediante una regulación particularizada de una serie de garantías generales y anteriores de quienes son amparados. En esa categoría fundante, y más allá de otras previsiones genéricas plasmadas en los diferentes textos normativos con vocación de aplicación al caso (arts. 25 y 8.1 en función del 1.1, todos del Pacto de San José de Costa Rica; 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 18 de la Constitución nacional, 15 de su par provincial, así como otras normas del ordenamiento adjetivo local -arts. 79, 82, 83 incs. 3 y 8, 86, y concs., Ley 11922-, o su regulación en la Ley 24660 -art. 11 bis-, t.o. Ley 27375, e.o.), se inscribe la «Declaración sobre los Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas de Delitos y del Abuso de Poder», adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución n° 40/34, de 29 de noviembre de 1985; y, en un plano más circunscripto, las «Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de Personas en Condición de Vulnerabilidad» (Reglas 1 y 56). Con todo, las garantías predicadas, para cobrar plena efectividad fuera de la jurisdicción nacional, requieren del dictado de la pertinente norma procesal que establezca de manera clara y con precisa operatividad, de qué modo y en qué condiciones habrán de ser actuadas en cada proceso. Se trata de un cometido que, en aquel espacio competencial, ha sido abordado en la ley bajo análisis con el grado de detalle que surge de su articulado. Ahora bien, esto no ha sucedido en la Provincia. Aunque la Ley 27.372 ha sido sancionada por el Congreso nacional el 21 de junio de 2017, promulgada de hecho el día 11 de julio de ese año, y publicada dos días después en el Boletín Oficial (BO de 13-VII-2017) y fue reglamentada mediante Decreto 421/2018 del Poder Ejecutivo nacional del 8 de mayo de 2018 (BO de 9-V-2018); en la jurisdicción provincial su plena vigencia necesita del acto de incorporación al ordenamiento local a través del dictado, por parte de la Legislatura, de normas de adecuación. Es lo que la propia Ley 27.372 impone de manera expresa en su art. 37. Se invita a las jurisdicciones locales a readecuar la legislación procesal a efectos de garantizar en sus jurisdicciones los derechos de las víctimas que se reconocen en la ley. Y, a la fecha, el Poder Legislativo local no se ha expedido al respecto. Por ello los arts. 5 inc. «k» y 12 de la Ley 27.372, que exhiben un inequívoco carácter instrumental, carecen de cabal operatividad (CSJN Fallos: 335:452). Los pormenores de su implementación en concreto exigen – como se dijo – de una ley de incorporación al ordenamiento adjetivo provincial, aún no sancionada. De allí que el agravio, tal como ha sido esbozado, no debe ser acogido. Ello empero, de los textos invocados por el recurrente pueden extraerse ciertas directivas de actuación, cuya observancia por los jueces, según su razonada discreción y con arreglo a las circunstancias de cada caso, es dable propiciar. Cuadra adoptar esa tesitura incluso a la hora de enunciar las guías que han de exponerse en la presente sentencia (art. 15, Const. Prov.). Sin perjuicio de lo expuesto, de la circunstancia de que los derechos de las víctimas son tutelados por la actuación del ministerio público fiscal y de la existencia de algunas normas que el CPP contiene sobre esta materia (v.gr. según los casos: arts. 79, 82, 86 y concs.) es igualmente pertinente exhortar a la Legislatura (cfr. CSJN Fallos: 328:1146, considerandos 58 y 60; este Tribunal, en causas P. 83.909, resol. De 19-XII-2007; A. 76.268, «Albini», resol. de 20-XI-2019; Q.70.086, «Paccini» y Q. 76.087 «Piacquadio», ambas resols. de 7-VIII-2019, entre muchas otras) para que evalúe la forma de readecuar la legislación procesal con el fin de garantizar plenamente, en la Provincia de Buenos Aires, los derechos de las víctimas que se reconocen en la Ley 27.372…”.-
En otro apartado del fallo la Corte refiere que: “…La mera remisión a la clasificación de los delitos en leves y graves, que en el fallo se instala como rígido umbral diferenciado carece de base legal. En cuanto dispensa los casos leves de la valoración de las particularidades que deben ser ponderadas en cada situación concreta, su observancia no garantiza el dictado de una sentencia fundada con arreglo a las circunstancias comprobadas de la causa. La gradación de las escalas penales importa sólo uno de los parámetros objetivos para apreciar la gravedad del hecho, mas no debe erigirse en el único cartabón a emplear a modo de regla omnicomprensiva. Entre otros factores dignos de consideración bajo los principios de razonabilidad y de proporcionalidad, cobran relevancia los siguientes: – los bienes jurídicos afectados, – las condiciones personales del procesado o condenado (arg. art. 163, CPP), – el grado de intervención asignada al procesado o condenado por el delito, – las modalidades de la comisión del delito (v.gr. la forma en que se afectó el bien jurídico, los medios empleados y las particulares relaciones con las víctimas; arg. art. 163, CPP), – el nivel de organización delictual en que ha sido perpetrado, – la pena en expectativa o la ya establecida, – el examen del nivel de avance del proceso y de los riesgos procesales, – la situación de la víctima al momento de la decisión y, entre otros aspectos, su relación con el domicilio constatado del procesado o condenado reclamante, – la consideración de la existencia de lugares especialmente destinados por el sistema carcelario para alojar personas en riesgo sanitario agravado, – todo otro factor a sopesar prudencialmente por el órgano judicial competente. Dentro de la urgencia comprometida, el examen circunstanciado a la luz de las pautas antes señaladas ha de efectuarse sin descuidar el enfoque sobre la situación de la víctima, en especial, su vulnerabilidad – v.gr.: en casos de violencia familiar o de género o agresión sexual, al sólo efecto enunciativo –. En el supuesto de las víctimas de delitos de violencia de género, debe tenerse en cuenta el estándar de protección para su seguridad y la de sus familiares, el principio de indemnidad y la necesidad de prevenir intimidaciones, represalias o riesgos como consecuencia de sus denuncias. Debe asignarse prioridad al trámite de las peticiones articuladas en favor de las personas que integran el universo de riesgo, a fin de dirimirlas con la mayor celeridad posible y con participación de las partes interesadas (arts. 15, Const. prov.; 2, 3, 79, 82, 83 incs. 3° y 8°, 86, 108, 174 y concs., CPP; 11 bis, Ley 24660 y arts. 1, 56 de las Reglas de Brasilia, e.o.)…”.-
“…Bajo esos parámetros, los supuestos abarcados por otros apartados del fallo que aquí se revisa, se reencauzan para su resolución por cada órgano judicial competente. Como consecuencia de lo consignado… de esta sentencia, del trámite dado por el a quo a la presente causa y de lo expuesto… del recurso (apartados 4 y 6), las morigeraciones de la coerción impugnadas y ejecutadas en contravención al art. 163 del CPP deben ser evaluadas con celeridad por el órgano judicial competente, dando intervención en su caso a las víctimas en los términos establecidos en el apartado… de la presente, a tenor de las directrices aquí determinadas y las que considerase adecuadas según una prudente valoración de las circunstancias existentes. Procede revisar y adecuar lo resuelto… de la decisión impugnada, de modo tal que cada órgano judicial competente deberá evaluar las prisiones preventivas de los imputados a su disposición mediante un juicio debidamente motivado que pondere las directrices trazadas precedentemente y considere los derechos de las víctimas…”.-
Se puede advertir que de acuerdo a la impugnación efectuada por el Fiscal de Casación, además de las otras cuestiones abordadas, pone énfasis en el tema referido a la falta de comunicación de las víctimas previo a emitir el decisorio por parte del juez de Casación, circunstancia que posteriormente la Corte aclara en el sentido que, atento al art. 37 de la ley 27.372 la provincia de Buenos Aires no ha adherido a dicha normativa nacional y en el 8° del resolutorio exhorta a la Legislatura de la Provincia de Buenos Aires a abordar en un plazo razonable el examen y decisión sobre las adecuaciones que estimare corresponder a la legislación provincial vigente, en materia procesal y de ejecución penal, a fin de hacer efectiva la Ley de Derechos y Garantías de las Personas Víctimas de Delitos n° 27.372 (BO de 13-VII-2017). No obstante lo cual en varios párrafos anteriores se menciona a la víctima como la persona destinataria a conocer decisiones que le incumben.-
- VIII.- Fallo del Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional N° 37
Donde se explicita con más certeza el tratamiento en cuestión es en el ámbito nacional con motivo de la acordada Nro. 5/2020 de la Excma. Cámara Nacional de Casación que establece directivas generales para los jueces inferiores indicándoles el modo y el sentido en que deberán interpretar y aplicar la ley a fin de lograr “la más pronta disminución de la sobrepoblación carcelaria” ([17]) afectando los derechos humanos de las víctimas previstos en diversos convenios, declaraciones y pactos internacionales por lo que se promueve un amparo colectivo, fundando la petición la Asociación Civil Usina de Justicia en los arts. 496 y 505 del C. P. P. N. modificado por la ley 27.372, art. 43 del C. N., 16.986 “Ley Reglamentaria de la Acción de Amparo”.-
Conforme a la acordada puesta en crisis los miembros de la Excma. Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, acordaron “1) Recomendar a los magistrados del fuero criminal y correccional de la Capital Federal que, con base en la doctrina que emana de los reiterados precedentes de este tribunal, extremen los recaudos para coadyuvar a la más pronta disminución de la sobrepoblación carcelaria, atendiendo prioritariamente, en la medida que el caso así lo permita, la situación de los internos que conformen los grupos de riesgo descriptos por la autoridad sanitaria; 2) Hacer saber que la recomendada atención a la jurisprudencia de esta cámara, por parte de las distintas instancias del fuero, requerida al momento de decidir cada caso, tiene por finalidad evitar un siempre perjudicial desgaste jurisdiccional, que, en las actuales circunstancias, redundará en la conjura de las consecuencias que ese innecesario dispendio podría importar para la salud de las personas privadas de libertad dentro de los establecimientos carcelarios, así como para la del personal penitenciario en el marco del desempeño de sus funciones; 3) Ordenar que, por los canales instituciones que corresponda y del modo más dinámico posible, se difunda periódicamente la jurisprudencia elaborado por esta cámara en el contexto de la emergencia sanitaria; 4) Comunicar el contenido de la presente a la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a la totalidad de los Tribunales Orales en lo Criminal y Correccional, Tribunales Orales de Menores y Juzgados Nacionales de Ejecución Penal, a la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, a la Procuración General de la Nación, a la Defensoría General de la Nación, al Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, a la Procuración Penitenciaria de la Nación, al Centro de Estudios Legales y Sociales y al Comité Nacional para la Prevención de la Tortura, después de lo cual firma el Presidente ante el Secretario General, que da fe de lo actuado.”.-
El magistrado al abocarse a la resolución del habeas corpus en el contexto de sus considerandos refiere, previo a enunciar diversas recomendaciones internacionales con motivo de los internos en los establecimientos penitenciarios y en ocasión de la pandemia del COVID-19 que la Excma. Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal con motivo de la presentación del hábeas corpus que tramitó bajo el expediente nro. 19.701/20 caratulado “Nuño Jorge Hernán … rta. 7/04/20, C.C.C. Sala VIa”, donde se realizó un estudio detallado de las medidas de salud adoptadas por los protocolos del Ministerio de Salud, rechazando el planteo esgrimido puesto que como se señalará en párrafos siguientes, dijo el Superior que se habían adoptado un protocolo con una serie de medidas, que abarcan veinticuatro ítems concluyendo que: “Todas estas consideraciones previas llevan a consignar que en modo alguno se ha incrementado el riesgo de contagio o propagación del COVID-19 dentro de la sociedad carcelaria, en atención a las medidas allí dispuestas, que claramente se encuentran en contraposición con las distintas opiniones que versan sobre una desprotección de los internos, sus familiares y el personal del Servicio Penitenciario ante la pandemia vigente.”. Ya en el trance de la cuestión de fondo sienta la afirmación de que: “En primer lugar he de decir que debe primar la independencia de los jueces, esto es que cada juez en cada caso que es sometido a su arbitrio y basado en la aplicación de las leyes y normativa vigentes, expedirse conforme entonces a derecho, en base a la sana crítica.”. Se manifiesta en desacuerdo con el plenario emitido, no obstante lo dispuesto por el art. 4 del C. P. P. N. pues: “…entiende que como surge de la misma norma la posibilidad de dictar fallos plenarios a los efectos de la aplicación de este código, no puede ir nunca en contra de sus alcances y espíritu. Y, una de las premisas fundamentales es la independencia de los jueces al momento de dictar sus fallos, principio fundamental del debido proceso y de un Estado de Derecho, que encuentran su correlato nada menos que en la Constitución Nacional.” “…Precisamente el debido proceso contempla las distintas etapas de un proceso en el cual las partes puedan recurrir a instancias superiores a los efectos que sean revisadas las resoluciones de los tribunales inferiores, pero en modo alguno se puede prever de antemano una solución genérica para todos los casos y más concretamente a los que aquí estamos avocados, es decir el universo de las personas detenidas en la actualidad que se encuentran a disposición de los correspondientes jueces, los que deben evaluar cada caso en particular para tomar así una decisión ajustada a derecho teniendo en miras para ello un sinnúmero de parámetros complejos y expresamente establecidos en las leyes vigentes a los efectos de determinar si corresponde o no una soltura anticipada. Demás está recordar que debe tenerse en cuenta la calificación legal, posibilidad de entorpecer la investigación, peligro de fuga, arraigo, posibilidad de recaer una condena de cumplimiento en suspenso, entre otras. Por lo cual, no debe de confundirse el universo de personas sometidas a proceso y detenidas, con que ese universo represente una identidad/igualdad de resolución. Si ésta fuera la situación, resultaría tarea del propio legislador la de emitir una norma que comprenda idéntica situación, y la tarea del juzgador la de ajustarse a dicha norma. Si con dicha recomendación se aplicara un criterio uniforme que es la situación que se vislumbra, se podría caer ante una inseguridad jurídica específicamente en lo que a las víctimas atañe, cuyo rol como ya he reiterado a lo largo de la presente resolución, es de una participación indiscutible y debe ser escuchada a sopeso de un pronunciamiento contrario a la ley. Caso contrario estaríamos viendo parcialmente la cuestión desde el punto de vista de quien se haya sujeto a proceso y respecto de quien un juez dispuso su detención y la situación en que se vea afectada por las circunstancias de dominio público que se están viviendo, en desmedro de los objetivos que ha tenido en miras el legislador al dictar la Ley 27.372 en cuyo artículo 3ro. ha reconocido y garantizado los derechos de las víctimas de delito, asesoramiento, asistencia, representación, protección, tratamiento justo, emitir su opinión ante los jueces que correspondan y con motivo de salidas transitorias, prisión domiciliaria, libertad condicional, entre otros…”. Finalmente, en lo concerniente a la “recomendación” efectuado por el a-quen estima que la Cámara de Casación no tiene competencia constitucional y legal para tratar ese asunto en un acuerdo plenario que torne obligatoria su conclusión o doctrina a todos los casos y a todos los jueces federales y nacionales del país. Por ello entiende, que el juez debe resolver en causa propia y si se aparta de los principios legales deberá responder no solamente conforme con las sanciones previstas en el Código Penal sino también ante el Consejo de la Magistratura. Para culminar resuelve hacer lugar el habeas corpus correctivo y declarar la inconstitucionalidad de la acordada cuestionada.-
- IX.- Conclusión
Que se está ante una situación inédita de emergencia a causa de la pandemia del COVID-19 que alcanza a todo el mundo es una cosa que no vale la pena discutir por su plasmada evidencia. Que esta situación golpea a los más vulnerables es una verdad de Perogrullo. Que inmerso en este colectivo queden comprendidas las personas privadas de libertad, no caben dudas. Que se deben tomar recaudos al respecto, es totalmente razonable y necesario, por no decir ocioso. Que se debe analizar caso por caso de acuerdo a la situación personal de cada interno es una cuestión de sentido común, pues aún – y quizás con más razón – se deben extremar las medidas a tomar pues de esa manera se pone a prueba el sistema para el cual se ha pergeñado. Que se utilice el mismo para un descongestionamiento carcelario sin un fundamento claro y efectivo, voy a disentir con ello, pues no obstante la grave crisis por la que se transita no justifica de ningún modo la anomia.-
En el transcurso de estas frases se ha puesto el ojo en el ámbito victimario pues no obstante regulaciones normativas que asisten sus derechos, y que se han desarrollado en el marco de diversas leyes y códigos, tengo la sensación que no se han respetado acabadamente sus derechos. Resulta atinado elaborar un argumento sustentado en que ante situaciones límites se produce una suerte de tensión entre las dos puntas de ovillo, no obstante, tanto los derechos de las personas privadas de la libertad como los de las víctimas están establecidos, obviamente, para ser cumplidos y si bien en el caso puntual que se gestó en el ámbito del Poder Judicial de la Provincia de Buenos Aires, en su esfera no existe, por el momento, una adhesión a la ley nacional de protección de las víctimas del delito 27.372, por ende, el máximo tribunal invita a los legisladores a que promuevan la misma. La regulación adjetiva en un capítulo especial contempla determinados derechos de las víctimas, amén de la invocación de los tratados internacionales, todas disposiciones citadas en el fallo comentado.-
En este contexto se ha señalado que cierta jurisprudencia ha dispuesto algún tratamiento domiciliario, considerando que tal morigeración alude a razones estrictamente de índole humanitaria en función del colapso propio que generó la situación de emergencia sanitaria a causa de la proliferación del virus COVID-19.- De esta manera se ha establecido que el abandono de la unidad penitenciaria – vinculado al riesgo de contagio que pudiera provocar el virus COVID-19 – no es de aplicación de manera automática. El encierro en el complejo, de por sí, no coloca en peligro la salud del detenido; máxime si no surge que el mismo sufra algún tipo de patología que lo convierta en una persona vulnerable al contagio, o no, se encuentra en los grupos de riesgo detallados por la autoridad administrativa.- “Si a la víctima se le confiere el derecho a solicitar una pena – si esta tiene acogida favorable – existe un deber estatal de ponderar su interés en oportunidad de evaluar la soltura de su adversario en razón del interés de la primera. La mesura impone destacar que la víctima no es un vicario del fiscal, ni es un convidado de piedra: es un actor de entidad – con una autonomía condicionada – en la relación procesal: es lisa y llanamente el afectado por el delito.” ([18]).-
[1] FIGARI Rubén “Somero análisis de la ley de derechos y garantías de las personas víctimas de delitos (ley 27.372)” Revista de Derecho Penal y Criminología Ed. La Ley año VII, número 9, octubre 2017
[2] ALMEYRA Miguel (Director), BAEZ Julio (Coordinador) “Código Procesal Penal de la Nación. Comentado y Anotado” t. I, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2007, p. 505
[3] BUNGE CAMPOS Luis en VILLADA Jorge (Director) “Código Procesal Penal de la Nación. Comentado. Comparado. Concordado” Ed. Advocatus, Córdoba, 2017, p. 74
[4] VILLADA Jorge (Director) “Código Procesal Penal de la Nación. Comentado. Comparado. Concordado” Ed. Advocatus, Córdoba, 2017, p. 292.
[5] KENT Jorge “La ejecución penal a la luz de la contigua sanción del Código Procesal Penal de la Nación Argentina” en ALMEYRA Miguel – BAEZ Julio (Directores), TELLAS Adrián (coordinador) (ob. cit. t. III, ps. 514/515).
[6] MORABITO Rodrigo “La encrucijada de los jueces”, www.pensamientopenal.com.ar
[7] MORABITO Rodrigo (ob. cit. www.pensamientopenal.com.ar)
[8] Art. 11 bis.: “La víctima tendrá derecho a ser informada y a expresar su opinión y todo cuanto estime conveniente, ante el juez de ejecución o juez competente, cuando se sustancie cualquier planteo en el que se pueda decidir la incorporación de la persona condenada a: a) Salidas transitorias; b) Régimen de semilibertad; c) Libertad condicional; d) Prisión domiciliaria; e) Prisión discontinua o semidetención; f) Libertad asistida; g) Régimen preparatorio para su liberación. El Tribunal a cargo del juicio, al momento del dictado de la sentencia condenatoria, deberá consultar a la víctima si desea ser informada acerca de los planteos referidos en el párrafo que antecede. En ese caso, la víctima deberá fijar un domicilio, podrá designar un representante legal, proponer peritos y establecer el modo en que recibirá las comunicaciones. Incurrirá en falta grave el juez que incumpliere las obligaciones establecidas en este artículo”
[9] Art. 17 VI.: “Para la concesión de las salidas transitorias o la incorporación al régimen de semilibertad se requiere: …VI. En los casos de las personas condenadas por los delitos previstos en el artículo 128 tercer párrafo, 129 segundo párrafo y 131 del Código Penal, antes de adoptar una decisión, se requerirá un informe del equipo interdisciplinario del juzgado de ejecución y se notificará a la víctima o su representante legal que será escuchada si desea hacer alguna manifestación. El interno y la víctima podrán proponer peritos especialistas a su cargo, que estarán facultados a presentar su propio informe…”
[10] Art. 28: “El juez de ejecución o juez competente podrá conceder la libertad condicional al condenado que reúna los requisitos fijados por el Código Penal, previo los informes fundados del organismo técnico-criminológico, del Consejo Correccional del establecimiento y de la dirección del establecimiento penitenciario que pronostiquen en forma individualizada su reinserción social. Dicho informe deberá contener los antecedentes de conducta, el concepto y los dictámenes criminológicos desde el comienzo de la ejecución de la pena. En los casos de las personas condenadas por los delitos previstos en el artículo 128 tercer párrafo, 129 segundo párrafo y 131 del Código Penal, antes de adoptar una decisión, el juez deberá tomar conocimiento directo del condenado y escucharlo si desea hacer alguna manifestación. También se requerirá un informe del equipo interdisciplinario del juzgado de ejecución y se notificará a la víctima o su representante legal, que será escuchada si desea hacer alguna manifestación. El interno y la víctima podrán proponer peritos especialistas a su cargo, que estarán facultados para presentar su propio informe…”
[11] Art. 33 párr. 4° y 5°: “…En los casos de las personas condenadas por los delitos previstos en los artículos 128 tercer párrafo, 129 segundo párrafo y 131 del Código Penal se requerirá un informe del equipo especializado previsto en el inciso l) del artículo 185 de esta ley y del equipo interdisciplinario del juzgado de ejecución, que deberán evaluar el efecto de la concesión de la prisión domiciliaria para el futuro personal y familiar del interno. El interno y la víctima podrán proponer peritos especialistas a su cargo, que estarán facultados para presentar su propio informe…”
[12] FIGARI Rubén “El rol de la víctima en el proceso penal con especial referencia al nuevo Código Procesal Penal Federal” en Edición especial nuevo Código Procesal Penal Federal, La Ley 11/03/2019
y “El rol de la víctima en el proceso penal con especial referencia al nuevo C.P.P.F. y a la Ejecución de la Pena Privativa de la Libertad (Ley Nº 27.375)” en Revista Jurídica Región Cuyo – Argentina – Número 6 – Mayo 2019; FIGARI Rubén – HERRERA Hernán “Análisis crítico sobre las reformas a la Ley de Ejecución de la Pena Privativa de la Libertad introducidas por la Ley Nº 27.375 (B.O. 28/07/2017)” elDial.com – DC245E
[13] “Ahora bien, en medio de la pandemia, uno de los tantos escollos que se han verificado en la hora actual ha sido la innegable tensión instalada en la población carcelaria, alojada en los centros de detención diseminados a lo largo de nuestra geografía, con los derechos de las víctimas.” (Cfme. BORINSKY, Mariano Hernán – BÁEZ, Julio César, No se olviden de las víctimas; a propósito del tratamiento carcelario entiempos de Coronavirus, Rubinzal Online)
[14] T. de Cas. Penal de la Provincia de Buenos Aires – Sala II – Personas privadas de la libertad en el Servicio Penitenciario, Alcaidías y Comisarías de la Provincia de Buenos Aires S/ Habeas Corpus colectivo y correctivo», y su acollarada 102558- «Detenidos alojados en Unidades Penitenciarias y Comisarías del Departamento Judicial Bahía Blanca / Habeas Corpus colectivo – 05/05/2020 – elDial.com – AABBB8
[15] SCBA – Altuve, Carlos Arturo – Fiscal ante el Tribunal de Casación Penal s/ queja en causa N° 102.555 (habeas corpus colectivo y correctivo)» y su acumulada N° 102.558 (habeas corpus colectivo y correctivo) del Tribunal de Casación Penal» – 05/05/2020 – elDial.com – AABBBD
[16] SCBA, Buenos Aires – Altuve, Carlos Arturo s. Queja en: Causa N° 102555 (Habeas corpus colectivo y correctivo) – Causa N° 102558 – 11/05/2020; Rubinzal Online
[17] C. Casación Crim. y Correc. Capital Federal 21053/2020 – “Asociación Civil Usina de Justicia s/ amparo” – Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional N° 37 – 02/05/2020 – elDial AABBD4
[18] BORINSKY, Mariano BÁEZ, Julio (ob cit. Rubinzal Online)
Publicado elDial.com – DC2ACE 26/05/2020; Diario Le Ley el 1/06/2020