Sobre la ley 26.879 de Registro Nacional de Datos Genéticos para los delitos contra la integridad sexual

Por Rubén E. Figari

Recientemente se sancionó – 3/7/13 –, promulgó – 23/7/13 – y publicó en el Boletín Oficial – 24/7/13 – la Ley 26.879 referida al Registro Nacional de Datos Genéticos vinculados a los Delitos contra la Integridad Sexual que funcionará en el ámbito del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación.-

Según el texto de la mentada norma la misma tiene – según las disposiciones que alberga – por finalidad “facilitar el esclarecimiento de los hechos que sean objeto de una investigación judicial en materia penal vinculada a delitos contra la integridad sexual, con el objeto de proceder a la individualización de las personas responsables”.-

Asimismo, dispone que el Registro “almacenará y sistematizará la información genética asociada a una muestra o evidencia biológica que hubiere sido obtenida en el curso de una investigación criminal y de toda persona condenada con sentencia firme por los delitos” contra la integridad sexual.-

De las personas condenadas se consignará los nombres, apodos, seudónimos o sobrenombres, si los tuviera; una foto actualizada, fecha y lugar de nacimiento, nacionalidad, número de documento y el domicilio.-

En el art. 4º manda que: “La información genética registrada consistirá en el registro alfanumérico personal elaborado exclusivamente sobre la base de genotipos que segreguen independientemente, sean polimórficos en la población, carezcan de asociación directa en la expresión de genes y aporten sólo información identificatoria apta para ser sistematizada y codificada en una base de datos informatizada”.-

Refiere que el Registro contará con una sección especial destinada a las personas condenadas por los delitos contra la integridad sexual una vez que la sentencia se encuentre firme, para lo cual el juez o tribunal ordenará de oficio los exámenes tendientes a lograr la identificación genética del condenado y su inscripción en el Registro.-

Además, habrá una sección especial destinada a autores no individualizados, en la que constará la información genética identificada en las víctimas de los delitos contra la integridad sexual y de toda evidencia biológica obtenida en el curso de su investigación que presumiblemente correspondiera al autor. Su incorporación será ordenada por el juez de oficio, o a requerimiento de parte, de acuerdo a lo dispuesto en la ley 26.879.-

Los datos contenidos en el Registro serán considerados “sensibles y de carácter reservado, por lo que sólo serán suministradas a miembros del Ministerio Público Fiscal, a jueces y a tribunales de todo el país en el marco de una causa en la que se investigue alguno de los delitos” contra la integridad sexual.-

Además, los exámenes genéticos se practicarán en los laboratorios acreditados por el Ministerio de Ciencia, Tecnología e Innovación Productiva o por organismos certificantes debidamente reconocidos por ese Ministerio.-

La información obrante en el Registro sólo será dada de baja transcurridos cien años desde la iniciación de la causa en la que se hubiera dispuesto su incorporación o por orden judicial. “No rigen a este respecto los plazos de caducidad establecidos por el artículo 51 del Código Penal”.-

Queda prohibida la utilización de muestras de ADN para cualquier fin que no sea identificación de personas a los efectos previstos por la ley, la cual es complementaria del Código Penal.-

Cabe señalar que registros de esta naturaleza han sido regulados en diez provincias argentinas y en la Legislación comparada países como: Brasil – Ley 12.654 del 28/5/12 y Decreto 7.950 del 9/3/13 –; Chile – Ley 19.970 del 10/9/04 y Decreto 634 del 10/9/08 –; Canadá – Chapter 37 del 10/12/98 actualizada al 10/6/13 –; España – Ley Orgánica 1/1999 del 13/12/99, Ley Orgánica 15/2003 del 25/11/03 y Ley Orgánica 10/2007 del 8/10/07 –; Francia – Código de procedimiento penal –; Italia – Ley nº 85 del 30/06/09 –; México – (Ley Estadual) Ley Reguladora de la Base de Datos Genéticos para el Estado de Chihuahua del 2/09/10 y promulgada 23/09/10 –; Perú – Proyecto de Ley Nº 05630, del 18/04/00. ADN: Ley de Base y Banco de Datos –; Puerto Rico – Ley Nº 175, del 24/07/98 actualizada hasta la Ley 243 de 2011. Para establecer el Banco de Datos de ADN. –; Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte – Chapter 60, 31/10/84. Arts. 62-65: Huellas dactilares y muestras/. Chapter 33, 3/11/94. Orden Público de 1994. Arts: 54-59: Facultades de la Policía/. Chapter 17. /Ley de Evidencias Criminales (Modificación) de 1997/. Chapter 16, de 2001. Arts. 78-83: Huellas dactilares y muestras/. Chapter 44, 20/11/03. 10: Modifica la Ley de Policía y Evidencia Criminal de 1984/. Chapter 15, 7/04/05 para combatir el Crimen Organizado y modifica disposiciones de la Policía de 2005. Arts. 117-119: Huellas dactilares, huellas del calzado, muestras íntimas/. Legislación Extranjera. Banco de Datos Genéticos. Departamento Investigación e Información Extranjera. Chapter 28, de 2008. Arts. 10-18: Facultad para tomar huellas dactilares y muestras a personas objeto de órdenes de control por ser sospechosas de actos terroristas; Retención y uso de huellas dactilares y muestras/. Chapter 17, 8/04/10. Arts. 2-23: Toma de huellas dactilares y muestras: Inglaterra, Gales e Irlanda del Norte; Retención, destrucción y uso de huellas dactilares y muestras, etc. –; Unión Europea – Prum Convention. Council of the European Union, 7/07/05 Registro público de documentos del Consejo de la Unión Europea –; Uruguay – Ley Nº 18.849. Registro Nacional de Huellas Genéticas. Sancionada 9/11/11 y promulgada 2/12/11 –.-

Hecha esta enunciación en cuanto a lo que se podría considerar los antecedentes de la ley en comento resulta conveniente formular algunas apreciaciones e interrogantes.-

El primer término, claramente del texto de la ley – art. 2 – se desprende que el objetivo de este registro es de naturaleza procesal, porque sus datos tienden a facilitar el esclarecimiento de los hechos susceptibles de investigación judicial en los delitos contra la integridad sexual. No se advierte que haya otra ulterioridad como la de dotar a la sociedad de información relacionada con los autores de delitos sexuales para provocar un sistema de control social por parte de la ciudadanía pues como lo explica el art. 7 las constancias plasmadas en el registro serán consideradas datos sensibles y de carácter reservado y sólo serán suministradas a miembros del Ministerio Público Fiscal, a jueces y tribunales de todo el país.-

Un interrogante que puede plantearse es el de determinar si esta inscripción en el Registro de Datos Genéticos constituye o no una pena o en su caso una medida accesoria. Es sabido que para determinar la aplicación de la sanción penal se siguen dos concepciones: el principio de culpabilidad o el principio de peligrosidad.-

De hecho la doctrina, teorías mediantes, ha incursionado e intentado explicar de manera racional – y a veces no tanto – la finalidad, el motivo y la razón de la pena. Es así que en el decurso de dicho análisis que van desde las teorías absolutas hasta el funcionalismo sistémico y el agnosticismo propugnado por Zaffaroni, pasando por las teorías de la prevención y las de la unión, mucho es lo que se ha dicho y planteado, al extremo que sería imposible reducirlo en este comentario ([1]).-

Algunos sostienen que en base al contenido de retribución y de prevención general – defensismo social – se trata en verdad de una pena o a lo sumo de una medida accesoria de ésta. “En todo caso, si se trata de una accesoria a una pena, no puede negarse que en el caso participa de la naturaleza jurídica de ésta, pues qué otra cosa resulta ser un registro en el que se consigne datos personales de una persona que, a los ojos de la ley, ya ha purgado la pena que le correspondía por el hecho de abuso sexual…” ([2]). Existe un enfrentamiento ideológico entre el principio de culpabilidad y el de la prevención general, por ello, según esta corriente, un registro de abusadores sexuales se compadece más con una inflación de la prevención general en detrimento del principio de culpabilidad, porque la persona que ha cumplido una condena – determinada en cuanto a su naturaleza y alcance temporal – queda expuesto a sufrir el etiquetamiento derivado de su inscripción en el registro, sin término alguno – el art. 10 consigna que la información sólo será dada de baja transcurridos cien años desde la iniciación de la causa en la que se hubiere dispuesto su incorporación o por orden judicial (más adelante se hablará sobre esto) – y si no se individualiza con precisión quiénes tendrán acceso al mismo – cuestión saneada por el contenido del art. 7 – se verá afectado el derecho a la intimidad y a la no discriminación por el delito cometido empece haber cumplido la respectiva condena ([3]).-

Por ello se plantean las siguientes hipótesis: a) “si la finalidad perseguida por el Registro es – como se afirma – prevenir y no sancionar, implica que algún funcionario oficial especialmente calificado deberá tener acceso al mismo para efectuar alguna suerte de seguimiento del sujeto condenado”; b) “en este caso la información deberá estar debidamente asegurada para no violar el derecho a la intimidad del penado que ha cumplido a satisfacción la condena que le fuera oportunamente impuesta”; c) “si la finalidad preventiva es tal, cabe inquirir acerca de qué es lo que se quiere prevenir: que el condenado cometa nuevos abusos o que los miembros de la sociedad sean víctimas de otra conducta punible de igual naturaleza. Si bien parece ser la misma cosa, lo cierto es que cuando una pregunta tiene como respuesta a la otra pregunta, entonces, existe algún severo error en el razonamiento aplicado”; d) “si lo que se pretende es evitar la comisión de nuevos injustos, ello, tarde o temprano, terminaría poniendo en evidencia al condenado frente a la comunidad ignorante de su pasado, por lo que no tardaría en ser estigmatizado y expulsado, transformando los efectos de la inscripción en el Registro en una condena, injustificada por dos motivos: ausencia de injuria actual y renovación de un castigo ya experimentado”; e) “si lo que se quiere, en cambio, es priorizar la protección de la sociedad frente a potenciales agresores, ello nos conduciría a instaurar mecanismos defensivos que ignorarían el principio de culpabilidad por excesivamente anticipados y sin causa para su implementación”; f) “estos últimos dos puntos, a su vez, tienen como consecuencia que, so pretexto de la protección social, quedaría definitivamente abolido el derecho penal de acto para ganar protagonismo el derecho penal de autor” y g) “por último, si sólo de protección se trata, qué impediría aplicar igual criterio registral para todo tipo de delitos” ([4]).-

Muy contundente se manifiesta Cafferata Nores al expedirse, en su momento, sobre algunos de los proyectos sobre este particular, textualmente opina: “La normativa supranacional sobre derechos humanos incorporada a nivel constitucional (art. 75 inc. 22 C.N.) dispone que no se puede admitir la tortura ni penas “crueles” “inhumanas” o “degradantes” (art. 5 DUDH). Además, según la normativa supranacional la pena entendida como “medida represiva” como “un castigo” por el delito tiene por fin esencial la reforma y la “readaptación social” del condenado (art. 5.6 CADH, art. 10.3 PIDCP). Pero esta función preventiva de la pena no autoriza procurarse mediante la aplicación de penas infamantes: Nuestra legislación prohíbe penas que privan del honor a la persona (penas infamantes) señala Núñez, Ricardo Manual de Derecho Penal, Cba. 1999, pág. 281. La registración que se propone tiene un indudable sentido infamante contrario a los fines de readaptación social que el orden constitucional le asigna. El registro que se propone tiene un indisimulable sabor a “derecho penal de autor”, sistema abolido por nuestro orden jurídico, contrario a todas las normas legales y expresiones científicas citadas precedentemente: en la Argentina se pena por lo que se hizo o se dejó de hacer, no por lo que se es. El registro tiene un claro componente peligrosista, propio de las teorías de Lombroso; la pena de infamia se aplica a sujetos que se presume, sin ningún elemento científico indiscutible que lo permita inducir y sólo por su  comportamiento anterior, que van a recaer en el mismo tipo de delito. Crea así una nueva e ilegal categoría de argentino “el peligroso sexual registrado”. El registro se convierte en una verdadera pena de “destierro” pues el registrado quedará automáticamente desterrado del barrio o ciudad en el que habita. No le importa al registro si por obra de este destierro el “peligroso sexual” se traslada a otro barrio, salvo que se piense que de allí también podrá ser desterrado,  y así sucesivamente. El registro tiene así un indisimulable sentido “eliminativo” del peligroso sexual. La aceptación de esta categoría, podría favorecer, luego, propuestas de castración química e incluso la pena de muerte” ([5]).-

Otros entienden, soslayando el aspecto referido a si la inclusión en dicho registro constituye una pena o una medida accesoria, que la cuestión, debido a los avances tecnológicos, se puede encarar en similares términos a como lo hace la ley 26.548 en cuyo art. 2, establece: «Constituye el objeto del Banco Nacional de Datos Genéticos garantizar la obtención, almacenamiento y análisis de la información genética que sea necesaria como prueba para el esclarecimiento de delitos de lesa humanidad cuya ejecución se haya iniciado en el ámbito del Estado Nacional hasta el 10 de diciembre de 1983, y que permita: a) La búsqueda e identificación de hijos y/o hijas de personas desaparecidas; que hubiesen sido secuestradas junto a sus padres o hubiesen nacido durante el cautiverio de sus madres; b) Auxiliar a la justicia y/o a organizaciones gubernamentales y no gubernamentales especializadas en la materia objeto de esta ley en la identificación genética de los restos de personas víctimas de desaparición forzada».-

Se considera que las muestras genéticas podrían ser requeridas aún en el caso de personas sometidas a un proceso, pero siempre que se acredite objetivamente la presencia de serios indicios de su participación en otro suceso cuya investigación se encuentre en curso, lo que deberá ser debidamente fundamentado por el Tribunal requirente y en el supuesto, de concluir la causa por medio de una resolución absolutoria, la muestra deberá ser destruida y la información borrada de los registros obrantes en la Base Nacional de Datos Genéticos, tal como en forma análoga lo prevé el artículo 51 del Código Penal al ordenar que «Todo ente oficial que lleve registros penales se abstendrá de informar sobre datos de un proceso terminado por sobreseimiento o sentencia absolutoria»; debiéndosele brindar al interesado la posibilidad de asistir al acto para controlar su cumplimiento. Por ello, se considera innecesario un registro específico, como el que formula la ley 26.879 y en su defecto es prudente propiciar la reforma de la ley 26.548.-

Se concluye en el razonamiento que con respecto a los condenados por delitos contra la integridad sexual, no habría imposición de una pena o de una medida accesoria a ella, sino en una técnica de identificación similar al interrogatorio o a la toma de huellas dactilares ([6]).-

Cepede, comentando la ley 9680 de la provincia de Córdoba que prevé un registro similar al nacional, en argumentación antagónica a lo expuesto ut-supra, defiende el espíritu de dicha regulación en estos términos: “Existe hoy una clara tendencia a la intervención estatal dirigida a la recomposición del conflicto social y la reparación del daño causado a la víctima, la vasta experiencia ha demostrado que la sola imposición de una pena al declarado culpable de un delito de índole sexual (aún siendo pena privativa de su libertad) no logra, en lo que a la víctima respecta, la reparación integral del daño causado, por lo tanto, a través de la existencia de este Registro lo que se buscó es una mejor protección de la víctima como de las posibles y futuras, cumpliendo el derecho penal una específica Función Social, además de la meramente punitiva, cual es la Identificación (a través de la creación del código de identificación genética) y la de Prevención, con el Seguimiento y Control, de los condenados por esta clase de delitos, a través de la imposición de reglas de convivencia que deberán cumplir los mismos, siendo sancionados ante la violación de éstas” ([7]).-

Lo que se advierte con la sanción de esta nueva ley nacional de registro de datos genéticos vinculados a los delitos contra la integridad sexual es el cierre del círculo de una “política criminal” que ya se venía gestando con la ley 26.813 que reformaba la ley de ejecución penal en cuanto a la limitación de las salidas transitorias con respecto a dichos delitos. En efecto, el art. 17 reza: “Para la concesión de las salidas transitorias o la incorporación al régimen de semilibertad se requiere: …5. En los casos de las personas condenadas por delitos previstos en los artículos 119, segundo y tercer párrafo, 120, y 125 del Código Penal, antes de adoptar una decisión, se requerirá un informe del equipo interdisciplinario del juzgado de ejecución y se notificará a la víctima o su representante legal que será escuchada si desea hacer alguna manifestación. El interno podrá proponer peritos especialistas a su cargo, que estarán facultados a presentar su propio informe…”. Lo mismo acontece con el art. 19 de la mentada ley, con el régimen de semilibertad, el período de libertad condicional y la prisión domiciliaria. El art. 56 ter reclama que: “En los casos de las personas condenadas por los delitos previstos en los artículos 119,  segundo y tercer párrafo, 120, 124 y 125 del Código Penal, se establecerá una intervención especializada y adecuada a las necesidades del interno, con el fin de facilitar su reinserción al medio social, que será llevada a cabo por un equipo especializado previsto en el inciso 1º del artículo 185 de esta ley. En todos los casos, al momento de recuperar la libertad por el cumplimiento de la pena se otorgará a la persona condenada, un resumen de su historia clínica y una orden judicial a los efectos de obtener una derivación a un centro sanitario en caso de que sea necesario”. Finalmente, el art. 14 del Código Penal impide la concesión de la libertad condicional en los casos de los arts. 124 y 165, referidos a delitos contra la integridad sexual.-

Nadie con mediano criterio puede ocultar que en materia de delitos contra la integridad sexual que existe un sentimiento execrable de repudio, sin matices, por parte de la sociedad hacia quienes incurren en dichos hechos, ya sea por sus modalidades, por la edad de las víctimas, por el carácter de guardadores o cuidadores en los agentes, etc. El hecho es que ello se refleja en los medios de comunicación y finalmente recaen en los ámbitos legislativos.-

Se debe advertir que las opiniones más extremas en cuanto al rechazo de este tipo de registro ponen énfasis en la segregación, el derecho penal del enemigo, el derecho de intimidad, en definitiva, que las constancias volcadas en los registros caigan en manos de cualquiera, se haga público y en definitiva se convierta en un arma estigmatizante, es decir, que el mecanismo debe ser lo enteramente hermético como para garantizar la inexistencia de filtraciones lesivas para aquellos inscriptos y que sus consecuencias no trasciendan los límites de la pena. En ese aspecto, parece que la ley cumple con estas expectativas.-

Tal como se presenta el contenido de los principales preceptos de la ley la misma se erige en un instrumento de naturaleza procesal para ser utilizado y manejado estrictamente por los operadores judiciales y nadie más y como un elemento de cotejo para complementar las investigaciones judiciales en materia de delitos contra la integridad sexual, descartándose entonces, su publicidad, en base a una nomenclatura de personas condenadas por dichos delitos (art. 5) o una información genética identificada en las víctimas para una sección especial destinada a autores no individualizados (art. 6).-

Muñoz Arnau refiere que el Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales ofrece un amplio catálogo de limitaciones a los derechos fundamentales, pero haciendo presente que los Estados tienen prohibido establecer restricciones más amplias a estos derechos que las previstas en dicho Acuerdo. Por otra parte, afirma que las medidas que se impongan no podrán ser aplicadas mas que con la finalidad para la cual han sido previstas, introduciendo así, un control de las limitaciones en función de la finalidad legalmente perseguida, convenientemente justificado ([8]).-

De modo que la legitimidad constitucional de una medida como el registro de ADN se sustenta bajo requisitos suficientemente bien asentados en la doctrina y la jurisprudencia internacional. Por ejemplo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha reconocido en reiteradas jurisprudencias que las medidas limitadoras deben, en primer lugar ser previstas por la ley; en segundo término sean necesarias; luego responder a un fin legítimo; y finalmente establecerse con proporcionalidad. Con respecto a este último requisito, según Muñoz Arnau constituye la “base del equilibrio entre la protección de los derechos y la de los intereses de la sociedad democrática”.-

“En definitiva, ningún derecho, ni siquiera los de naturaleza o carácter fundamental, puede ser considerado como absoluto, en cuanto a no admitir injerencias, por ello debemos asumir tales limitaciones impuestas a nuestra libertad de acción por el legislador, como ocurre en el caso del tratamiento de datos concernientes a la intimidad genética, pasa así a servir a intereses colectivos de la sociedad, y para cultivar y fomentar la vida en común, siempre que esto se haga dentro del margen de lo exigible y se garantice la autonomía de la persona” ([9]).-

Quizás lo realmente censurable de esta ley es el contenido del art. 10 en cuanto a que la información obrante en el registro sólo será dada de baja transcurridos 100 años (¡) desde la iniciación de la causa y se desecha los plazos de caducidad establecidos por el art. 51 del Código Penal. Estimo, que aquí son válidas todas las críticas que se han enunciado a lo largo de este comentario, pues ello trasciende los fines de la pena, no es razonable, contraría todo intento de resocialización, en palabras de Cafferata convierte al condenado en un paria social. ¿A dónde va a parar el contenido del art. 65 respecto a la prescripción de la pena?. Con lo legislado en el art. 10 no opera la prescripción de las penas en los términos establecidos, principalmente en los incs. 1, 2 y 3, mas la inscripción en el registro queda vigente prácticamente hasta el fallecimiento del condenado. Resulta un total desacierto que en esta cuestión se proscriba los plazos del art. 51 del C.P. ¿Qué se busca con ello? ¿Esto es prevención, peligrosismo, temebilidad o qué?.-

Siempre el discurso diario versa sobre la prevención, es decir, que hay que poner énfasis en ella, pues una vez el caso en tribunales ya está consumado o al menos tentado, francamente, más allá de toda teorización, no estoy seguro si esta estructura podrá controlar o prevenir este tipo de delitos aberrantes. Sólo el tiempo lo dirá o será un caso más de derecho penal simbólico o inflación penal.

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