por Rubén E. Figari
La Cámara Penal en lo Correccional y Contravencional de la Segunda Circunscripción Judicial de la ciudad de Villa Mercedes (San Luis) ([1]) resolvió por mayoría condenar a M. A. M. como partícipe secundaria (art. 46 1º parte del C. P.) y a J. R. D., M. R. A. S. de G. y A. M. G. Como autores penalmente responsables del delito de falsedad ideológica (art. 293 en función del art. 292, 2º párrafo del C. P.). En tanto que el voto minoritario condena M. A. M. y J. R. D. como coautores del delito de supresión y alteración de estado civil de las personas (art. 139 inc. 2º del C. P.) y a M. R. A. S. de G. y A. M. G. Como coautoras en grado de partícipes secundarias (art. 46 1º parte del C. P.) del anterior delito.-
De acuerdo a los hechos M. A. M. toma contacto con una menor recién nacida por mediación de la coimputada G., y juntamente con su esposo J. R. D. la inscriben en el Registro Civil como hija de ambos cónyuges con el nombre de M. F. D. y a su vez M. R. A. S. de G. y A. M. G. actuaron como testigos en el acto documental de nacimiento.-
Entiendo que la decisión tomada por la mayoría es errónea, en cambio el voto minoritario se acerca más a lo que se expone a continuación.-
Antes de la reforma parcial operada por la ley 24.410 el nomen juris del capítulo II del título IV “Delitos contra el estado civil”, hablaba de la “Supresión y suposición del estado civil”, pero a partir de la comentada norma se le agrega a la rúbrica “y de la identidad” con lo que se ha querido determinar que la identidad ha dejado de ser un simple dato del estado civil para pasar a ser un derecho con jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 de la C. N.).-
Se entiende que toda persona tiene derecho a que se respete su primaria identidad, a que se la mantenga inalterable durante su vida, sin que circunstancias externas contribuyan a su manipulación. La identidad de una persona forma parte de su propia integridad como ser humano y ya no se trata de un simple aspecto del estado civil, sino que se equipara a él en una misma categoría axiológica, adquiriendo plena autonomía conceptual y jurídica al erigirse como bien jurídico fundamental ([2]).-
El tipo descrito por el art. 139 inc. 2º del C. P. ha sustituido el elemento estado civil por identidad: en la legislación argentina se trata de un bien jurídico tutelado o protegido, distinto al estado civil, constitutivo de la identidad en un sentido omnicomprensivo, incluyendo el estado civil. El objeto de protección abarca no sólo el estado civil, sino también la nacionalidad, el nombre y el derecho del niño a conocer a sus padres, de modo que la norma tiene como objeto defender la identidad del menor que es negado cuando se anota como hijo propio a un niño ajeno o se falsea dolosamente su identidad no mediando procedimiento de adopción o entrega del niño con participación del juez de menores por la forma legal pertinente.-
NÚÑEZ distingue el bien jurídico protegido en cuanto al estado civil, su posesión por las personas, de su registro público. En el capítulo referido a la supresión y suposición del estado civil y de la identidad se atiende específicamente a esta cuestión, en tanto, en lo concerniente al registro queda reservado para el capítulo de falsificación de documentos. Por consiguiente, hay que tener en cuenta que la falsedad documental se da a los efectos de cambiar o alterar el estado civil de las personas. “A veces, cuando el acusado ha recurrido a falsedades documentales para cometer la alteración del estado civil, al decidir sobre la existencia del delito, ambos – tribunales y autores – reducen toda la consideración al aspecto documental, sin advertir que éste es sólo un medio para alterar la situación real de la posesión del estado civil por parte de la víctima, la cual debe ser lo alterado. Pero la propia fórmula legal (“por un acto cualquiera” (art. 138) u “otro cualquiera” (art. 139 inc. 2º)) – actualmente ambas normas emplean la frase “por un acto cualquiera” – ya señala que no sólo se puede atentar contra el estado civil, por el delito documental. La falsificación del registro del estado civil o de otro instrumento de identidad únicamente es un medio para cometer el delito contra el estado civil. Este puede existir sin la falsedad documental (p. ej.: supresión de las circunstancias reales que refieren el estado registrado a su titular), y puede no existir a pesar de ello (p. ej: cuando el falsificador del registro no disimula las circunstancias reales que señalan la posesión del estado registrado”. Considera que se puede recurrir a un atentado contra la libertad del ofendido o contra la fe pública y en estos casos los delitos concurren materialmente, porque esos medios constituyen un hecho distinto e independiente del hecho constitutivo del delito contra el estado civil: una cosa es la que el autor hace privando de la libertad o alterando las actas del Registro Civil, y otra cuando, por otras acciones concurrentes, logra afectar el estado civil de la víctima, pues ninguno de los delitos utilizados como medio es suficiente por sí para lograr este resultado ([3]).-
SOLER sostiene que cuando se hacen falsas declaraciones sobre el hecho que el acta tiende a probar, se comete falsedad ideológica en documento público, delito más gravemente castigado. En estos casos se puede decir que el delito se agota en la consumación de otro de mayor entidad. En los códigos en los cuales el delito de alteración del estado civil es más grave que la falsedad común, es de aplicación la figura más grave, en concurso ideal, porque justamente la falsedad, para serlo, debe consistir en la alteración de lo que el documento debe probar, es decir, el estado civil. Entiende el mentado jurista que no es posible aplicar entre nosotros la misma regla ([4]). Es indudablemente un error de la ley establecer una pena menor que la del art. 293 en esta figura. Pero no es posible desconocer el carácter específico del art. 138 con relación al art. 293, con respecto al cual, en consecuencia, viene a constituir una figura privilegiada ([5]). Es decir, que por ese principio de especialidad de concurso de leyes, las figuras del capítulo en cuestión absorben las falsedades documentales ([6]).-
En el caso, el hecho no cae efectivamente bajo más de una sanción penal – en cuyo caso debería regirse por el art. 54 y aplicarse al caso el tipo que fijare pena mayor – sino sólo bajo una de ellas, la que resulta aplicable aunque fijare pena menor que la del tipo desplazado. Es precisamente esta última posibilidad de aplicar el tipo de pena menor lo que torna necesaria la figura del concurso aparente de leyes, de lo contrario si se aplica la norma del art. 54, algunos tipos delictivos no resultarían nunca aplicables, circunstancia que contradiría su ratio legis por estar manifiestamente destinados a regular las específicas conductas por ellos descritas como prohibidas bajo amenaza de pena. Además, cabe acotar que tal desplazamiento puede fundarse en distintas motivaciones procedentes de las mismas consideraciones de las tipicidades ([7]).-
Por la solución del concurso ideal se expide FONTÁN BALESTRA ya que entiende que el concurso aparente de leyes resulta difícil de aceptar aunque reconoce que aparece más justo. “Decimos que es difícil de aceptar, porque no se dan en el caso las características propias de tal forma de concurrencia, ya que es posible cometer falsedad ideológica en documento público, sin alterar el estado civil de nadie, y viceversa. Es decir, que ambas disposiciones no se rechazan entre sí. La aplicación de la pena más grave, cuando el hecho se ha cometido alterando o destruyendo las actas del Registro Civil y concurriendo el propósito de causar perjuicio – circunstancia esta última que ha sido eliminada por la ley 24.410 –, puede encontrar explicación en la circunstancia de que el autor se ha valido de un medio que supone otra trasgresión a la ley penal y por ello su conducta es merecedora de mayor reproche” ([8]).-
Entiendo que las consideraciones de la mayoría en el plenario “Wainer” ([9]) en cuanto a que la acción de hacer insertar en la partida de nacimiento declaraciones falsas tendientes a hacer aparecer como propio un hijo ajeno, cuando no existió el propósito específico de causar perjuicio, se encuadró en los términos del art. 293, ya no tiene sustento debido a que en virtud de la reforma aludida, se ha eliminado tal propósito ([10]).-
En consecuencia, toman relevancia las consideraciones del voto minoritario pronunciándose por la existencia de la relación de especialidad, en virtud de que la falsedad constituye “un medio cualquiera” de los que los arts. 138 y 139 del C. P. mencionan como referencia a los delitos allí reprimidos (Voto de los Dres. Pena, Rassó, Argibay Molina, Millán, Romero Victorica y Amallo), la pauta de ello la da el voto del Dr. Ure al afirmar que no podía dar una contestación categórica afirmativa o negativa porque ella dependerá de la comprobación de la existencia o inexistencia de la posibilidad de perjuicio que requiere el art. 293, investigación que debe efectuarse en cada caso particular.-
El texto anterior a la reforma del art. 139 inc. 2º punía al que hiciere incierto, alterare o suprimiere el estado civil de un menor de diez años por medio de exposición, ocultamiento o de otro acto cualquiera.-
Esta figura de la “exposición” devenía del Código Tejedor y dejó de ser mencionada como tal en el proyecto de 1891, lo cual no trajo aparejada su punibilidad sino que se trató de eludir la casuística del Código de 1886 para incluirla en la expresión “por un acto cualquiera”. El proyecto de 1906 reedita la exposición como forma agravada de la supresión o alteración del estado civil del menor de diez años, cosa que queda establecida de esa manera en el Código de 1921.-
La reforma introducida por la ley 24.410 elimina la exposición y simplemente hace alusión a un “acto cualquiera” que hiciere incierto, alterare o suprimiere “la identidad” de un menor de diez años, mantiene el ocultamiento y agrega la retención.-
Antes de la reforma se consideraba que el inc. 2º del art. 139 era un agravante de la figura base del art. 138. Pero actualmente ya no acontece lo mismo porque se trata de un bien jurídico que excede a la simple cuestión del estado civil, ya que hace a la identidad de la persona, más precisamente a la del menor de diez años ([11]). En contra MOLINARIO ([12]).-
La acción típica de hacer “incierto” – dudoso o pasible de indeterminación – “alterar” – atribuir un estado diferente al que le corresponde al sujeto pasivo – “suprimir” – tornar imposible establecer la identidad – se satisface con cualquier acto idóneo que produzca en definitiva el resultado típico, el más común, es la falsedad documental de instrumentos que tiendan a probar el estado civil de una persona.-
Trasladados todos estos conceptos anteriormente expuestos al fallo que se comenta, se advierte que en el voto mayoritario se condena a los acusados a la pena de tres años de prisión, accesorias legales y costas procesales como autores del delito de falsedad ideológica (art. 293 del C. P. en función del art. 292, 2º párrafo del mismo cuerpo legal) incluso en los fundamentos se hace mención del plenario “Wainer”, circunstancia ésta que ut- supra se criticó por su falta de adecuación a la normativa actual, de conformidad a los cambios introducidos por la ley 24.410.-
En tanto que, el voto minoritario adecua el factum a la figura del art. 139 inc. 2º del C. P. (supresión y alteración del estado civil de las personas) – en realidad sería supresión y alteración de la identidad de menores – inclinándose por la tesis de la absorción de la falsificación del documento público como medio para lograr el delito principal y consecuentemente del concurso aparente de leyes. Lo cual no sería criticable dado que en ese aspecto sigue los lineamientos de SOLER, MOLINARIO y MARRA, citados más arriba.-
Mi criterio se aviene a la hipótesis del concurso ideal, pues en este caso ambos tipos penales no se excluyen entre sí, más bien se superponen parcialmente respecto de un hecho delictuoso único, entrecruzando sus campos de aplicación y se produce sobre un tramo de conducta que sirve simultáneamente a la integración de más de una figura penal, que éstas inexorablemente deben compartir. “El concurso ideal requiere siempre una acción única, en la que convergen tipos penales. Ello supone que haya una identidad de acción, es decir, que la acción sea única, pero para ello, debe entenderse que lo es la que permanece idéntica en su aspecto objetivo, quedando claro que la mera coincidencia de finalidad u objetivo no es suficiente, como sucede en todo caso en que sea menester decidir sobre la unidad de acción”. Esta identidad objetiva de acción puede ser total o parcial y las lesiones jurídicas que se operan en el concurso ideal no necesariamente deben provenir de tipos que cubran la misma conducta en su totalidad, bastando con la identidad parcial de las acciones ejecutivas en el tipo objetivo de las leyes penales concurrentes ([13]).-
Desde luego, que aquí no es el lugar para analizar en forma profunda las diferentes teorías sobre el concurso ideal, simplemente se ha hecho una mención de la cuestión en forma genérica, o al menos de lo que en términos generales se entiende por el concurso ideal ([14]).-
Asimismo, se dejan fuera de análisis los grados de participaciones adjudicadas a los otros coimplicados en la causa, pues considero que escapa al comentario nuclear del fallo.-
[1] C. Penal Correc. y Contrav. de V. Mercedes (San Luis) 17/04/01 “Dominguez Justo Raúl, Martínez María Aida – Alteración de la identidad de un menor de diez años y falsedad ideológica en concurso ideal. Stravaracci de Garraza, Margarita Alicia; Garraza Adriana Marisa – Facilitación de la alteración de la identidad de un menor de diez años y falsedad ideológica en concurso ideal”.
[2] BUOMPADRE, Jorge “Derecho Penal Parte Especial” t. 1, Ed. Mave, Buenos Aires, 2000, p. 478.
[3] NÚÑEZ, Ricardo “Tratado de derecho penal” T. III Vol. II, Ed. Lerner, Córdoba, 1988, p. 423 y sgtes.; LAJE ANAYA, Justo “Delitos contra la familia”, Ed. Advocatus, Córdoba, 1997, p. 100; BUOMPADRE Jorge (ob. cit., p. 487).
[4] La cursiva me pertenece ya que en la nota 27 aclara que en la anterior edición entendía lo contrario, esto es, se pronunciaba por la existencia de un concurso ideal (1º Ed., t. III, p. 440).
[5] SOLER, Sebastián “Derecho Penal Argentino” t. III, Ed. Tea, Buenos Aires, 1970, p. 365.
[6] MOLINARIO, Alfredo actualizado por AGUIRRE OBARRIO, Eduardo “Los delitos”, t. I. Ed. TEA, Buenos Aires, 1996 p. 535; MARRA, Carlos “¿Es delito la alteración altruista del estado civil?”, LL 16 – 1010.
[7] CARAMUTI, Carlos “Concurso de delitos”, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2005, p. 181/182.
[8] FONTÁN BALESTRA, Carlos “Tratado de Derecho Penal”, t. V, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1992, p. 247; CREUS, Carlos “Derecho Penal. Parte Especial” t. I, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1992, p. 281; BREGLIA ARIAS Omar – GAUNA, Omar “Código penal y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado”, t. I,, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2001, p. 1002; D’ALESSIO, Andrés (Director); DIVITO, Mauro (Coordinador), “Código Penal. Comentado y anotado”, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2004, p. 232; ESTRELLA Oscar y GODOY LEMOS, Roberto “Código Penal. Parte Especial. De los delitos en particular. Análisis doctrinario. Jurisprudencia seleccionada”, t. HI, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1995, p. 505.
[9] C. Crim. Capital Federal, “Wainer Sara y otros”, JA 1966 – IV – 383.
[10] La CSJN ha entendido que el delito de supresión de estado civil (art. 139 inc. 2º del C. P.) es distinguible del cometido al lograr la expedición de documentos de identidad falsos (Fallos: 314: 1321) lo que implicaría que se trataría de un concurso real; pero concurre en forma ideal con la falsificación de los certificados de nacimiento que dan cuenta de una relación parental inexistente (Fallos:314:1321).
[11] CREUS Carlos, (ob. cit., p. 289) Ed. 1999.
[12] MOLINARIO Alfredo, (ob. cit., p. 536/537).
[13] ZAFFARONI, Eugenio “Tratado de Derecho Penal. Parte General” t. IV , Ed. Ediar, Buenos Aires, 2004, p. 555/556.
[14] Teoría subjetiva; teoría de CARRARA (de medio a fin); teoría de la unidad de acción; teoría de la unidad de culpabilidad; teoría de la unidad de hecho (unidad de resultado); teoría de la inseparabilidad de las lesiones jurídicas; teoría de la unidad de situación lesiva o de peligro; variaciones de la teoría de la unidad de acción (concepto natural de acción o de acción en sentido natural, teoría de la unidad de factores final y normativo, teoría de la preponderancia del factor final); teoría normativa de PESSOA; unidad de conducta, superposición total o parcial de acciones concretas en su encuadre múltiple. (Un análisis completo en CARAMUTI, Carlos ob. cit., p. 58 y stes.)