Un caso más sobre el interrogante de sí la “inmadurez sexual” es sinónimo de “inexperiencia sexual”

por Rubén E. Figari

Sumario: 1.- El fallo. 2.- Sobre el abuso sexual con el aprovechamiento de la inmadurez sexual de la víctima (estupro). Art. 120 C.P. 3.- Inmadurez sexual de la víctima. 4.- Los fundamentos de la sentencia. 5.- Conclusiones.

1.- El fallo.

Con fecha veintidós de octubre de dos mil doce el Tribunal en lo Criminal nº1 de la ciudad de Trenque Lauquen (provincia de Buenos Aires) dicta sentencia en la causa nº259/2110 “P., M. E. M., N. C. N., J. M. S. / abuso sexual agrav. c/acc. carnal y corrup. de menores (General Villegas)”.-

El factum acreditado refleja que en fecha no determinada, entre los meses de septiembre y noviembre del año dos mil nueve, siendo un día domingo, M. E. P., M. C. M. y J. M. N., en el interior de la vivienda ubicada en la calle… y… de la ciudad de General Villegas, partido homónimo, propiedad de N., abusaron sexualmente de la menor L. R. L. que por entonces tenía catorce años de edad, aprovechándose de su estado de inmadurez, lo que la hacía vulnerable frente a tres sujetos mayores, sometiéndola a practicarles sexo oral en forma conjunta y alternativa, mientras le realizaban tocamientos impúdicos en todo su cuerpo, actos que por su entidad resultan idóneos para influir de manera negativa en el normal desarrollo psíquico y sexual de la menor. Las prácticas sexuales aludidas fueron filmadas, utilizando un teléfono celular, imágenes que luego fueron difundidas y transmitidas a un número indeterminado de personas.-

Luego de realizarse el pertinente juicio oral, el tribunal resuelve dictar sentencia condenatoria en perjuicio de M. E. P., M. C.M., J. M.N. por ser considerados coautores (art. 45 del C.P.) penalmente responsables de los delitos de Abuso Sexual con aprovechamiento de la inmadurez sexual de la víctima, y en razón de la mayoría de edad de sus autores, en Concurso Ideal con Corrupción de menores (arts. 120 primer párrafo, en función del 119 tercer párrafo, 54 y 125 primer párrafo del C.P.) a la pena de cuatro años y diez meses de prisión de efectivo cumplimiento, accesorias legales y costas (arts. 12 y 29 inc. 3 del C.P. y 531 del C.P.P.).-

En parte del texto del resolutorio se señala que: “El Tribunal ha tenido la oportunidad de analizar y juzgar una  causa  que  ciertamente  posee  ribetes  complejos,  y no menos infrecuentes. En efecto, no es para nada común que ante este tipo de supuestos hechos ilícitos se posea de los mismos un elemento fílmico en el cual se registre el núcleo primordial del acontecer, y que éste en su nuda veracidad, y en cuanto a la individualización a sus protagonistas y actores, no se vea discutido”. Contraviniendo la característica usual de que este tipo de delitos normalmente se dan en la clandestinidad, pero en este caso por las peculiaridades de su comisión ha sido claramente documentado, mas tal situación, recalca el Tribunal, no subsana las necesarias verificaciones que deben realizarse a fin de llegar a un justo pronunciamiento.-

Apunta el primer sufragante que: “La materialidad central, como dijera,  primordialmente la comprueba ese video, que apenas dura 22 o 23 segundos, obtenido con un teléfono celular, y en donde se observan a tres sujetos masculinos, claramente  identificables, pues se ven sus rostros, practicando actividad sexual sobre una persona de sexo femenino, que al igual que los mencionados se encontraría desnuda, únicamente vistiendo esta última una pequeña bombacha.  En su transcurso, se aprecia la práctica de sexo oral llevada adelante por la joven, primero con uno de los sujetos y luego de manera conjunta con dos de ellos a la vez, siguiendo un pedido que se escucha proveniente de una voz masculina. Esta situación, como ya dijera, no ha sido cuestionada y surge aceptada en su máxima crudeza por los propios acusados en sus declaraciones obrantes a fs. 352/364, y a su turno, también por la joven involucrada al  declarar bajo el método y forma que prevé el art. 102 bis del código de rito. El video es claro y contundente, verificándose por ejemplo la claridad de su visión con las tomas de fs. 381/382. Se observa allí una secuencia distendida, donde se escuchan  risas, la ya mencionada orden, y aparece evidente que cuando menos los masculinos mayores se sabían retratados, pues parecen posar para la pantalla”.-

Asimismo, se encuentra comprobado el lugar donde se produjo el evento y las circunstancias temporales no han sido materia de controversia, ya que se agrega el testimonio de una persona que observó a los tres individuos y a la chica ingresar al domicilio de N. donde permanecieron entre media hora y cuarenta minutos.-

La denuncia la realizan los padres de la joven involucrada, presentada directamente en la Ayudantía Fiscal de Villegas el día 4 de mayo del año 2010, varios días después de aquel anuncio efectuado por A. , donde se solicita la instrucción de una investigación, señalándose que las imágenes ya estarían circulando por Internet, y se encontrarían en gran cantidad de teléfonos, muchos de ellos pertenecientes a alumnos  del colegio al que pertenecía la hija de los denunciantes. También allí se acompañaron fotos del celular de aquélla, donde aparecen mensajes con clara referencia,  muchos de  ellos, al contenido y sentido que se le iba otorgando a ese material fílmico que circulaba.-

Los padres relatan que a partir del conocimiento del hecho la niña se mostraba muy nerviosa que “era difícil de ayudarla” y que para ellos era una chica normal, que no iba a bailar, que solamente visitaba a su amiga de tarde, que le gustaban las manualidades, era buena alumna y siguió siéndolo y que trabajaba con ellos y los ayudaba en la pizzería que regenteaban, pero que a partir de la difusión del video “se cerró por completo” y no quería hablar de nada de lo ocurrido.-

Completada la recepción del cuadro probatorio se llega a decisión unánime que los hechos en su exteriorización material se encuentran acreditados.-

En cuanto a la referencia de la vida de la joven, el magistrado preopinante menciona cuatro hechos al mero efecto de entender la psiquis de la víctima y el contexto en el que se sucedieron los hechos.-

Se menciona un expediente respecto a la averiguación del paradero de la menor de fecha 21/11/07 en el cual la madre denuncia que su hija había desaparecido, saliendo de su casa rumbo al colegio y describiendo su vestimenta, habiéndose enterado por otro compañero que no había concurrido al establecimiento educativo. Se decía que la niña podría estar de novio con un joven mayor de edad que viviría en Ameghino. La investigación ubicó a esta persona que contaba por entonces con 22 años de edad y una prima del mismo manifestó que la joven desaparecida enviaba mensajes de texto a su pariente a fin de comenzar un noviazgo. La niña en aquella circunstancia tenía doce años de edad. Relata la testigo que encontró un sobre con varias cartas y elementos que le enviaba a su primo “junto a ositos autoadhesivos, besos marcados con lápiz labial, dibujitos y escritura infantil, frases fuertes, alusivas a la actividad sexual que habría mantenido…”. Tras un día y medio la joven aparece en una estación de servicio de Villegas y habiéndose realizado el examen médico de práctica, no se refieren golpes ni abuso sexual pero respondió que había tenido relaciones sexuales previas, lo que se compatibilizaba con el himen perforado.-

El segundo episodio que se menciona en un tiempo indeterminable que se ubica entre la fuga y la presente causa, lo aporta un testigo que hace alusión a una serie de fotografías que supuestamente la menor se sacaría de sí misma con su teléfono celular o cámara, donde aparece con múltiples conjuntos de ropa interior, poses seductoras al extremo y en otras directamente desnuda, con imágenes sectorizadas de parte de su cuerpo. Existen en autos dos CD.-

Como tercer hecho varios testimonios recrean un episodio equivoco que ocurriera en la pileta municipal de General Villegas en el verano 2009/10 y que consistió en el hecho de que la joven habría sido retirada compulsivamente de uno de los baños de varones, lugar en donde aquélla estaría practicando sexo oral a un joven. Este hecho motivó que se llamará a los padres para retirar a la menor.-

Finalmente, declara un testigo (F.E.A) que tenía conocimiento de que la niña participaba en “fiestas” con hombres mayores de edad, habiendo incluso él recibido un mensaje de texto de propuestas para mantener encuentros sexuales. Aclaró que él la conocía porque trabajó en una obra de gas frente al negocio de los padres y que siempre la veía. Por otra parte, manifiesta que estando en casa de su novia recibió un mensaje de un amigo para que vaya a su casa, allí se encontraba la niña totalmente desnuda en la cama, pero él pidió disculpas y se fue. Otros amigos la habían llevado a la casa sabiendo que sus padres estaban de viaje y contaron que habían mantenido relaciones sexuales con la joven en ese lugar. También ocurrió lo mismo con otra persona en un vehículo.-

El magistrado reflexiona con estos conceptos: “Estas viñetas, entre algunas  otras que basadas en comentarios también aparecen plasmadas en los autos, permiten extraer varias conclusiones. Así, es de destacar que la niña poseía a la época del hecho que se juzga un acopio de experiencia en lo que se refiere a la sexualidad, mas esa experiencia está notablemente teñida de irresponsabilidad y marcado carácter morboso, por denominarlo de algún modo. A su lado, también surge clara cierta situación de soledad, y falta quizás de un control y apoyatura adecuado al comportamiento que  venía desplegando. No hubo algún tipo de acompañamiento psicológico tras la fuga y  sus consecuencias, tampoco alguna preocupación perceptible en los padres, que como ellos mismos reconocieron estaban muy abocados al trabajo y también quizás no  dimensionaron adecuadamente las carencias y necesidades de su hija. La víctima es una joven inteligente, vivaz, que parecía mantener una especial doble existencia, ya que por un lado no daba de qué preocuparse a sus padres con un rendimiento escolar bueno, tampoco había una rebeldía, cuanto menos que se haya verbalizado, en transgredir horarios o actividades, pues muchas de estas acciones al igual que la juzgada ocurren en horarios inofensivos, o cuanto menos que así se tomen. Pero por otro lado, esa dualidad también tenía otra cara, la de una joven liberal, que daba la imagen que sin necesidad de adjetivaciones varios de los convocados obtuvieron al conocerla. Empero, y a pesar de todo lo dicho, no debe olvidarse que tenía solo 14 años”.-

Luego de un meduloso análisis por parte de la Lic. Nora Filippa en cuanto a los perfiles de la personalidad de la menor, concluye en haber hallado en ésta un cuadro de neurosis grave, de tipo histérico, combinado con inmadurez psicoafectiva propia de la etapa del desarrollo. La perito psicóloga, como lo indica, ha examinado a una joven con  un comportamiento precoz en relación a las primeras experiencias sexuales, que  aparece como no esperable para su grupo de edad ni medio socio familiar,  observándose un comportamiento e imaginación erótico avanzado respecto a jóvenes de su misma edad. En la joven se advierte por esa adolescencia que transitara, una disociación o separación entre el modo de interacción con el ambiente y el modo de interacción con su familia. Señaló la perito que esa persona a medio hacer, podía perfectamente tener experiencia, pero justamente tener experiencia no implica en modo  alguno madurez, su experiencia la excedía incluso, y por tanto le resultaba imposible manejarse de otra manera que no sea aquella instintiva.-

Se afirma en la sentencia que: “Quien busca caracterizar con pocas palabras las ilicitudes que rodean al abuso sexual infantil sin duda deberá acudir a palabras tales  como indefensión, vulnerabilidad, ausencia de recursos de experiencia para manejar situaciones, y también a la siempre presente disparidad de poderes. En efecto, en el  abuso siempre hay una disímil posición de la víctima y del ofensor, y de acuerdo a las armas usadas por éste deviene en muchos casos la gravedad de la infracción. La palabra aprovechamiento, con su carga de voluntariedad e incluso búsqueda, asume en este  caso importancia dirimente”.-

Los acusados en su defensa reconocen los hechos acaecidos con la menor, abundando en algunos detalles, que serían de extenso relato, que la menor era conocida por sus conductas disipadas y alegaron que no hubo en ningún momento violencia, intimidación, amenaza, fuerza o engaño; que parecía de más edad que la que realmente tenía y que los invitaba a “jugar” con ella y filmarla.-

Entre varias reflexiones sobre el episodio acontecido y sus protagonistas se desliza el párrafo siguiente que considero de interés: “A este respecto cabe decir, que la  integralidad de la moderna normativa de aplicación universal que hoy protege a la niñez, y aún desandando el camino de lo meramente programático a fin de llegar a la práctica aplicación, partiendo de aquel documento fundamental como lo es la Declaración de los Derechos del Niño, si algo en resumen puede establecerse como  principio básico es el reconocimiento a los infantes como auténticos sujetos de derecho, pero  que  por  sus  características  requieren  inexorablemente una protección  especial,  que hoy no se duda merecen y sobre todo necesitan. En este contexto, la idea directriz justamente convierte a los mayores en auténticos garantes del bienestar de los menores, y si esa mínima premisa es vulnerada se debe responder por esa afectación. No es un veredicto Penal el mejor lugar para efectuar análisis dogmáticos o técnicos que no tenga una clara referencia directa con el acontecer que debe juzgarse, empero ante hechos como el presente una circunstancia como la mencionada no debe ser olvidada…”. “Ese acto tanto para la niña como para los partícipes era demostrativo de una poca o nula responsabilidad, de una pésima percepción de la realidad (riesgos, enfermedades, violencia), llevada adelante con desconocidos múltiples, gente que no tenía un vínculo importante con la joven, también, y sin caer en moralinas, su despliegue daba cuenta de la carencia de criterios mínimamente éticos, incluso autoprotectivos, hasta también dañinos para sí misma al hacerse o dejarse filmar. Esas percepciones no solo fueron de la joven, sino que impregnan todo el hecho y a cada uno de los protagonistas, recreando la idea de un auténtico aprovechamiento de esa situación de desvalimiento, de falta de defensas, fruto de la inmadurez que a flor de piel presentaba la niña. También llamó mi atención, como datos de la realidad, pero demostrativos de todo aquello a que vengo haciendo referencia, que la joven supuestamente acepta todo, que será realizado en un lugar completamente desconocido para ella, que tampoco hay en todo el trato ni dinero ni prebendas, todo parece rápido y no menos urgente. Creo, pues así surge de las declaraciones de los tres prevenidos y de su propia reacción, que ellos fueron los más sorprendidos, y no menos asustados, cuando el video salió a la luz, no por la publicidad, sino porque era la prueba de lo que habían hecho, que estaba en boca de todos, y que a pesar de los comentarios infelices y jocosos tras ello vendría el arribo a esta instancia. Para ellos, como incluso lo dijo la joven, todo iba a quedar ahí, una aventura prohibida, con una niña ligerita, despreocupada, algo para en el futuro comentar en asados, junto a la historia de la aceitera, y alguna otra que ya por entonces circulaba, mas todo ello implica el conocimiento a que estoy haciendo referencia, que no es otro que el de la minoridad de la joven y mucho más marcado aún el aprovechamiento de su falta de recursos y también porque no, aún sin conocerlo con el nombre técnico, su  problemática con sus relaciones interpersonales y sexuales. La joven arribó al hecho con una notable inferioridad psíquica, lo cual la hacía por demás vulnerable, y se vio frente a tres personas que dejándose llevar por instintos obviaron todo cuidado, toda precaución, violentando no solo su físico, sino aquel principio de garantía al que hiciera referencia. Vale aquí recordar aquella clara distinción que realizó la Lic. Filippa en cuanto a madurez y experiencia, como términos que no se identifican, que avanzan sobre andariveles distintos, y que en el caso del segundo puede existir perfectamente sin complementar el pasaje vital de la inmadurez a la madurez”.-

En cuanto a lo concerniente a la producción y difusión del video, conducta que el fiscal imputó a dos de los prevenidos, se llega a la conclusión que los elementos de prueba no se puede llegar a un grado de certeza para sustentar un juicio de reproche por lo que se arriba a un veredicto absolutorio para M.C.M por el ilícito de producción y difusión de material pornográfico (art. 128 del C.P.) y a J.M.N. por el mismo ilícito.-

Ya en trance de calificar jurídicamente los hechos, los mismos quedan constituidos como abuso sexual con aprovechamiento de la inmadurez sexual de la víctima y en razón de la mayoría de edad de los autores, en concurso ideal con corrupción de menores, tipos previstos y sancionados por los arts. 120 1º párr.., en función del 119 3º párr., 54 y 125 1º párr. del Código Penal a los acusados P.,M. y N. en carácter de coautores (art. 45 C.P.).-

 2.- Sobre el abuso sexual con el aprovechamiento de la inmadurez sexual de la víctima (estupro). Art. 120 C.P.([1])

Sabido es que por medio de la ley 25.087 se reformuló todo el capitulo referente al denominado “Delitos contra la honestidad” para trocarlo en “Delitos contra la integridad sexual”, suprimiendo rúbricas, acuñando artículos excesivamente largos, endureciendo las penas y otras cuestiones más.-

En lo que hace al art. 120 que regulaba el antiguo estupro donde se refería a una mujer honesta mayor de 12 años y menor de 15 y que haya existido acceso carnal, ahora la edad va desde los trece a los dieciséis años, requiriendo en vez de la famosa “honestidad”, la inmadurez sexual de la víctima y ésta puede ser varón o mujer.-

Ya anteriormente, “la honestidad de la víctima”, en virtud de la interpretación doctrinal y judicial, se asimilaba a la “inexperiencia sexual” y en cuanto al bien jurídico protegido, aún después de la reforma algunos autores entienden que el mismo no ha variado sustancialmente ([2]) porque aseverar que la inexperiencia de la que se aprovecha el autor en cierto modo se compadece con la honestidad exigida por la figura anterior.-

DONNA esboza el comentario mediante el cual considera que al suprimirse el elemento “mujer honesta” del tipo penal del estupro, es evidente que la ilicitud que se castiga es que el consentimiento que se ha dado resulta ineficaz, debido a que la víctima, por su estado de inmadurez sexual, falta de experiencia sexual y seducción real del autor, no ha podido consentir de manera válida, ya que no ha comprendido la significación del acto. Acota que: “De la lectura de la Exposición de Motivos, surge una especie de escándalo de nuestros legisladores con la expresión “mujer honesta” que si se hubiera entendido con la acepción dada por la doctrina y la jurisprudencia ya mencionadas, se podría haber reformado el artículo con cierta coherencia. A nuestro juicio se protege entonces ya no a la mujer sino a cualquier persona, entre 13 y 16 años, que por su inmadurez sexual y la seducción del autor no puede comprender la real significación del acto… Entonces, no hay duda que se protege la libertad y la conformación sexual de la víctima ya que el consentimiento está viciado, y el autor se ha aprovechado del vicio que radica en su inexperiencia sexual. De todas formas sigue vigente lo dicho anteriormente sobre el bien jurídico protegido” ([3]).-

REINALDI comienza opinando que la nueva figura tiene muy poco en común con el delito de estupro antes previsto en el art. 120 del C.P., no obstante señala algunos aspectos comunes, como por ejemplo el consentimiento del menor – que puede ser dado en forma expresa o tácita – aunque el empleo de una violencia, amenaza, el abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia de autoridad o de poder o el aprovechamiento de la condición de la víctima por su edad o la imposibilidad en la que se encuentra, por cualquier causa de consentir libremente la acción, ubica al hecho en la figura de abuso sexual previsto en el art. 119, párrafo primero, calificado por las circunstancias contenidas en los párrafos segundo y tercero de esa misma disposición. Antes de la reforma el hecho de que la víctima tuviera menos de doce años y de que el autor se aprovechara de la circunstancia de estar privada la víctima de razón o de sentido no pudiera resistir a la enfermedad o por cualquier otra causa o doblegar su voluntad mediante el empleo de fuerza o intimidación, encuadraba la conducta en el delito de violación. En el nuevo delito la escala penal es la misma que se determinaba en el estupro. Anteriormente, en el estupro, el acceso carnal se discutía si era por vía vaginal y también por vía anal. Circunstancia que era negada por FONTÁN BALESTRA y admitida por NUÑEZ. En la actual redacción el acceso es por cualquier vía e incluso puede darse un sometimiento gravemente ultrajante. También existen diferencias en cuanto al sujeto pasivo, pues en el delito de estupro sólo podía ser una mujer, mayor de doce y menor de quince, en tanto que ahora la víctima puede ser menor de uno u otro sexo, mayor de trece y que no haya cumplido los dieciséis. Asimismo,  anteriormente se hablaba de mujer honesta y lo era la que carecía de experiencia o contaminación sexual determinable por su conducta. En tanto, que en el nuevo delito el sujeto pasivo debe ser inmaduro sexualmente, lo cual no debe confundirse con inexperiencia sino con madurez relativa ([4]). En cuanto al sujeto activo considera, coherente con su posición con respecto al abuso sexual con acceso carnal, que anteriormente sólo podía ser un varón por ser el único anatómicamente capacitado para penetrar sexualmente a la víctima, en cambio, según su óptica, sujeto activo del nuevo delito puede ser un varón o una mujer, tanto cuando el acto importare un sometimiento sexual gravemente ultrajante para la víctima como cuando hubiere acceso carnal por cualquier vía ([5]).-

De modo que el autor en cita interpreta que el bien jurídico específicamente protegido en esta nueva figura es el libre desarrollo de la sexualidad como aspecto integrante de la personalidad del menor de dieciséis años, para que pueda disfrutar plenamente de la libertad sexual en el futuro, para ello es preciso asegurarle la posibilidad de hacerlo con responsabilidad, pero se debe observar que la libertad o reserva sexual del menor víctima del hecho, se entiende como inexistente si no ha alcanzado los trece años y a partir de esa edad y hasta los dieciséis años, pues si bien dio su consentimiento para realizarlo, el mismo carece de validez por haber sido obtenido por el sujeto activo aprovechándose de la inmadurez sexual que le impedía apreciar sus consecuencias ([6]).-

AROCENA en su momento admitió que la nueva figura era un tanto asimilable a la abrogada pero luego consideró discutible dicha aseveración y si bien rescata la opinión de REINALDI, se despega un tanto de ella pues entiende que no se trata de la libertad de determinación de la víctima en materia sexual ya que si algo caracteriza a estas personas es justamente una inmadurez sexual que las hace carente de autonomía para determinar su comportamiento en dicho ámbito. Por ende, cree que en el caso de estos menores “el ejercicio de la sexualidad con ellos se prohíbe en la medida en que pueda afectar el desarrollo de su personalidad y producir en ellos alteraciones importantes que incidan en su vida o su equilibrio psíquico en el futuro (cita de MUÑOZ CONDE). De lo dicho se advierte que lo protegido es la intangibilidad sexual de estas personas conforme la denotación que a esta expresión dimos al caracterizar el bien jurídico protegido en el título”. Coincide con CREUS que lo que se trata de resguardar es la normalidad temporal del trato sexual fundamentada en la temprana edad y la inexperiencia de la víctima ([7]).-

TENCA al explayarse sobre el término “inmadurez sexual”, indica que está referido en forma equivocada ya que “la madurez sexual” fue fijada a los trece años por la propia ley en el art. 119, párrafo primero. “Seguramente se pretende hacer referencia a la expresión “inexperiencia sexual”, con lo que la reforma no hace más que aggiornar la poco feliz expresión de “mujer honesta”, pese a la supuesta intención de eliminar la honestidad como bien jurídico protegido. También se reactualiza “el complicado, anquilosado y casi victoriano concepto de seducción real” ([8]).-

Para DE LUCA – LOPEZ CASARIEGO el bien jurídico protegido sigue siendo la integridad sexual y el cambio fundamental consiste en la eliminación de toda referencia a la honestidad, en especial, del sujeto pasivo y el cambio de paradigma por la violación de los derechos sexuales basados en el libre consentimiento mediante situaciones de poder o sometimiento ([9]).-

D`ALESSIO interpreta que en lo que al objeto de protección se refiere, no está en juego la “libertad sexual”, ya que no se trata de un acto forzado, sino de uno llevado a cabo con consentimiento, aunque prestado por determinadas personas que el legislador ha entendido no tienen, por su edad, la necesaria experiencia o madurez sexual, de modo tal que se adecua en forma superlativa el concepto “integridad sexual” ([10]).-

TERRAGNI finca su atención en las características del autor, que en su versión original no indicaba ninguna, en tanto que ahora se trata de alguien que saca provecho de la inmadurez sexual de la víctima, de la circunstancia de que él es mayor de edad, de que en la relación entre ambos su figura es superior o de otra circunstancia equivalente a las anteriores y destaca que existe otra diferencia con el antiguo texto en tal sentido: “Aquél excluía el estupro y apuntaba a la violación en los casos en que la persona ofendida se hubiese hallado privada de razón o de sentido, o cuando por enfermedad o cualquier otra causa, no hubiese podido resistir (art. 119.2 Cód. Penal). También cuando se hubiese usado fuerza o intimidación (art. 119.3 Cód. Penal. Lo que dice el actual es que se excluirá la aplicación de esa regla si resultare un delito más severamente penado. Quiere decir que la única posibilidad que resta es la del abuso sexual simple; ergo, a este delito no se le puede llamar estupro. Para más se da el absurdo que abusar sexualmente de una persona menor de dieciséis años tiene una pena más grave que si la víctima tuviese menos de trece años” ([11]).-

ABOSO subraya atinadamente que resulta importante señalar que la persona, a partir de los trece años, puede mantener relaciones sexuales consentidas con otros, lo que ocurre es que la ley penal entiende que dicha capacidad de consentir prácticas o contactos sexuales con terceros puede ofrecer una situación de vulnerabilidad respecto de personas mayores de edad que, mediante el uso de artimañas o engaños, explotan la candidez de una persona menor de dieciséis años, de allí que tal consentimiento puede ser obtenido mediante el abuso de una situación de prevalimiento o superioridad, donde la víctima no juega con un amplio margen de decisión sobre la conformidad del acto sexual; o bien el autor emplea medios engañosos. “En este punto existe un límite muy delgado entre una relación sexual lícita y otra que no lo es, ya que el ordenamiento jurídico estrecha las condiciones bajo las cuales el consentimiento prestado por una persona menor de dieciséis años pueda considerarse válido. Es decir, en general acá se trata de castigar aquellos comportamientos que se erigen sobre relación de superioridad entre el autor y la víctima, circunstancia que descompensa en un sentido negativo la condición de validez del consentimiento prestado bajo esa circunstancia” ([12]).-

En su momento entendí, esto es, a poco de formalizarse la reforma, que el cambio de denominación del título originario por el de “Delitos contra la integridad sexual” respondió al convencimiento de que los delitos contemplados no afectaban, en realidad, a la honestidad de las víctimas, sino su integridad, privacidad e identidad. Circunstancia ésta que no veo que pueda alterarse, aunque sí se le puede adicionar la protección de la normalidad temporal del trato sexual que es aprovechado en base a la inexperiencia de la víctima ([13]).-

De acuerdo a lo expuesto hasta aquí, se ve que resulta complejo individualizar un bien jurídico protegido; si se habla de la libertad, puesto que la víctima ha sido privada de su decisión por no comprender el acto, también se podría hablar de un abuso a la honestidad, ya que la víctima no comprende la propuesta del actor, que la induce por su seducción, por no tener desarrollada sus facultades psicológicas debido a su temprana edad. A través de la norma los legisladores fijan la edad de 16 años, por creer conveniente que aún no es una edad (debido a su falta de experiencia, inmadurez, y demás cuestiones psicológicas) para iniciar su vida sexual. No cabe duda que el bien jurídico protegido, como en los demás delitos de este título, es la integridad sexual, pero en su forma de libre autodeterminación.-

3.- Inmadurez sexual de la víctima.

No existe controversia alguna y por ello queda expresamente claro que en el art. 119, cuando se regula el abuso sexual del menor de trece años se considera que se presume “jure et de jure” que el mismo carece de una madurez mental para entender el significado fisiológico y moral del acto. Desde esa edad hasta los quince años se podría decir que se introduce el concepto de “inexperiencia sexual” asimilable en cierta forma a la incontaminación sexual, tal cual se lo había considerado mediante la interpretación del texto anterior. De manera que se podría precisar que esa incontaminación sexual no quiere decir un desconocimiento sobre la materia que podría adquirirse por medios educativos, sino por un modo de conducta exterior que condiga con ese estado de incontaminación. Desde luego que es un tanto complejo determinar tal requisito que debe manejarse con pautas y cánones acordes al estado de la sociedad actual, sin prejuicios ni moralinas que distorsionan la óptica objetiva de la cuestión, no obstante lo cual deben tenerse en cuenta ciertas condiciones relativas al tiempo y al medio ([14]). De modo tal que no se podrá decir en forma asertiva como una ecuación matemática que desde los trece años hasta los quince una persona es forzosamente inmadura sexualmente o incontaminada en ese aspecto. Ello será objeto de análisis en cada caso particular ([15]). Es menester señalar que esta semblanza referida a la inmadurez de la víctima es un aspecto bifronte porque además de ello requiere indefectiblemente que esa circunstancia haya sido aprovechada por el agente. Tema sobre el que se expondrá ut – retro.-

Se debe advertir que no hay que confundir el concepto de “inmadurez sexual” (art. 120 del C.P.) con el de “honestidad” de la anterior fórmula, ni con el de “inexperiencia sexual”, equiparable a esta última.-

No obstante, hay autores que consideran que el término “aprovecharse de la inmadurez sexual” de un menor de dieciséis años es una expresión impropia de la ley porque hace alusión a la falta de desarrollo de las facultades intelectuales como para comprender la naturaleza de los actos realizados por el autor y éste es el que se aprovecha de la inexperiencia que se compadecía con la honestidad exigida, por la fórmula anterior ([16]). En esta misma línea se alega que “madurez sexual” – facultad para consentir o no un acto de esa naturaleza – fue fijada a los trece años en el art. 119 parr. 1º y se pretendió hacer referencia a la expresión “inexperiencia sexual”. BUOMPADRE equipara inmadurez sexual con inexperiencia sexual ([17]). DONNA también entiende que la inmadurez sexual es falta de experiencia en lo sexual, pero en el sentido de aquella persona que no comprende la significación última del acto, aunque pueda conocerla intelectualmente y tal inmadurez no se presume sino que debe probarse a la luz de la sana crítica ([18]).-

Partiendo de la premisa que se menciona ut- supra en el sentido que no hay que confundir “inmadurez sexual” con “inexperiencia sexual” porque el mero conocimiento físico o fisiológico del acto sexual, aunque éste devenga de la práctica sexual, no atiende al objetivo del bien jurídico protegido, el cual comprende una cuestión más amplia en el sentido de abarcar la sana e integra conformación de la personalidad de la víctima en el ítem sexual, en cuanto a la persona comprendida en el núcleo etáreo de entre los trece y dieciséis años, la ley supone que no discierne con la debida intelección el verdadero sentido de la conducta desplegada, aunado a que ese consentimiento prestado está viciado por la mayoría de edad del sujeto activo, relación de preeminencia u otra circunstancia equivalente. De hecho cada caso debe evaluarse concretamente en el marco judicial. Por ejemplo, el menor de trece a dieciséis años que sea sometido a un abuso gravemente ultrajante o a un abuso sexual con acceso carnal por cualquier vía, de acuerdo a su falta de madurez le puede parecer absolutamente normal tales prácticas, aún cuando puede tener experiencia en ello, debido a la inmadurez, lo que asume como normal y natural, en realidad no lo es.-

Además debe existir el aprovechamiento, en razón de la mayoría de edad del autor, su relación de preeminencia respecto de la víctima u otra circunstancia equivalente.-

En cuanto a la mayoría de edad del sujeto activo se refiere a que ha cumplido dieciocho años y la relación de preeminencia puede emerger de una relación parental, de tutoría o curatela, del encargo de la educación o la guarda, o por una relación de naturaleza religiosa, laboral, funcional o de otra índole. Pero de todo ello se debe sacar un rédito, una ventaja de una determinada situación de hecho que implica algo más que la antigua seducción presunta, que es el llamado “prevalimiento” del Código Penal español ([19]).-

Finalmente, el concepto “otra circunstancia equivalente” hace referencia a situaciones análogas con lo que se está exponiendo que la enumeración es ejemplificativa y no taxativa.-

4.- Los fundamentos de la sentencia.

De acuerdo a la calificación legal dada a los hechos atribuidos – que se exponen en el último párrafo del acápite 1 del presente comentario – el magistrado preopinante resalta que los delitos que afectan el área de la libertad sexual reflejan una intención protectiva en relación a infantes y demás personas que por diversas causales se ven afectadas para determinarse con capacidad jurídicamente relevante y tanto la doctrina como la jurisprudencia debatieron sobre la cuestión respecto a la profundidad que tuvieron los cambios.-

“En el caso no hay consentimiento válido de ningún orden, y sí en  cambio  un  evidente aprovechamiento de reales falencias de la joven, que la convirtieron en juguete de tres adultos, que medraron con dicha incapacidad de siquiera medir  mínimamente las consecuencias ante la inminencia del contacto sexual”, dice el sentenciante. Cita a CAFFERATA NORES en los Antecedentes Parlamentarios de la ley 25.087  donde afirmaba que: “una percepción de las agresiones sexuales acorde con el estado actual en nuestra cultura debe considerar el crimen sexual estrictamente como una injuria a la integridad física y psíquica y a la libre decisión de la víctima, no una injuria a la pureza o castidad de ella ni al honor de algún varón”. En definitiva, dichas agresiones resultan afectantes de la dignidad propia de la persona. Asimismo, menciona como antecedente aplicable a nuestra legislación, la Exposición de Motivos de la normativa del Código Penal Español – ley orgánica del 11/1999 – en cuanto a los bienes jurídicos en juego que no se reducen a la libertad sexual sino que se debe tener en cuenta derechos inherentes a la dignidad de la persona humana, derecho al libre desarrollo de la personalidad y la indemnidad o integridad sexual de los menores o incapaces cuya voluntad, carente de la necesaria formación para poder ser considerada verdaderamente como libre, no puede determinar la licitud de unas conductas que sí las podrían ser entre adultos.-

Con menciones de DONNA, ESTRELLA y el que suscribe, se explaya sobre lo que implica la “inmadurez sexual” de la víctima y en el caso concreto en cuanto a que la problemática  tan especial de la misma la llevó a ejercer actividades de índole sexual, pero por sus falencias no toma en consideración las posibles consecuencias, riesgos, etc. al extremo, de no poder determinar y comprender ni siquiera si los actos que protagonizara eran abusivos o siquiera normales. Recalca, sobre la base de la doctrina citada, que debe existir un aprovechamiento de la situación que no es otra cosa que sacar una ventaja o partido de una determinada situación de hecho, que implica algo más que la antigua seducción presunta, acercándose a la expresión del derecho español, denominada “prevalimiento” y ello no es otra cosa que observación de conductas tendientes a lograr el consentimiento de la víctima.-

Toma partido sobre una situación controvertida en la doctrina y jurisprudencia respecto a las connotaciones jurídicas del sexo oral y sobre el particular se expide que el mismo es un modo de contacto sexual plenamente asimilable a la idea de acceso carnal, de allí la referencia a las previsiones del art. 119, párrafo tercero del código del fondo.-

Expresa que en un caso como el de autos donde los sucesos probados y  los meramente anunciados transitan el área de actividades con visos de aberración, de exceso lo que lleva a la conclusión de la no comprensión de la significación última del acto por parte de la víctima y sólo desde esa óptica se entenderá lo sucedido y evita caer en estereotipos que de modo genérico lejos están de proteger a este tipo de víctimas. “La individualidad de cada caso debe primar, a fin de no incurrir en permisiones que disculparan en definitiva hechos aún de gravedad mayor”.-

En cuanto al otro delito atribuido – promoción y facilitación de la corrupción – rebate los argumentos defensistas en cuanto alude a que por la historia de la joven no podría hablarse de tal tipo penal. Esto no es de esa manera en virtud de que es pacífica la opinión en el sentido de que cae en la infracción tanto el sujeto que inicia en dichas prácticas aberrantes como quién las mantiene y agrava y que la ley no sólo tiende a impedir la corrupción de menores incontaminados, sino también impedir toda conducta que coadyuve la obra del menor ya corrupto o que aumente su perversión. “En el caso de autos no cabe duda de que los actos ejecutados han constituido un escalón más en la corrupción de la menor, aún cuando se aceptara la tesis de que la menor víctima estaba iniciada en el vicio”. Los actos verificados, poseen idoneidad y plena potencialidad para alcanzar el concepto de corruptivos, actos que rebajan la moral sexual de la víctima con relación a aquéllo que sería de observar frente a la generalidad de la personas.-

Finalmente, con respecto a la relación concursal, entiende que aparece justa al tratarse de una conducta que infringe dos aspectos del bien jurídico tutelado, y consecuentemente infracciones penales.-

5.- Conclusiones.

Del contexto de todo lo expuesto hasta ahora, se puede concluir en que la factura de la sentencia comentada no merece objeciones en cuanto al desmenuzamiento fáctico y su consecuente calificación legal.-

Es evidente que se ha tratado de un hecho que se repite, lamentablemente, con bastante frecuencia, prueba de ello es la abundante jurisprudencia sobre el particular y que mediante la misma se ha logrado hacer una distinción entre lo que implica “inexperiencia sexual” e “inmadurez sexual”. Es palpable que ambos conceptos no son sinónimos.-

 El caso de autos pone sobre el tapete la situación de una niña de precoz actividad sexual e incluso con ribetes un tanto fuera de lo común para su edad, que por su repetición en el tiempo y en diversas circunstancias, le llegó a parecer normal. Circunstancias tales como la de tener sexo grupal y su avidez por ser filmada en dichas situaciones revelan que la menor no tenía una acabada concepción de su proyecto sexual de vida. Pero más allá de ello, lo que en realidad se pune es el hecho de que tres personas mayores de edad se aprovechan de dicha contingencia, se prevalecen de esa falta de toma de consciencia que pone de manifiesto la menor que no llega a comprender que la perpetración de dichos actos eran en realidad abusivos y hasta anormales. Tanto la víctima como los victimarios caen en cuenta de lo reprobable de los hechos en el momento en que las imágenes filmadas son subidas a internet o teléfonos celulares de sus compañeros, pero hasta antes de eso “estaba todo bien” era una situación pasajera y nada más.-

En estas instancias adquiere relevancia las atestaciones realizadas en el fallo “Bidondo” – citado en este trabajo – en cuanto resalta atinadamente que la madurez sexual a la que, en forma negativa, alude el tipo penal, no se circunscribe a un conocimiento meramente físico o fisiológico acerca del acto sexual, ni siquiera cuando éste es producto de la práctica sexual. La estrechez en este concepto no se condice con el interés protegido del tipo penal, que involucra el más amplio ámbito de la sana e íntegra conformación de la personalidad en el área sexual, en virtud de la cual  puede el adolescente discernir el verdadero sentido y naturaleza de su conducta, para prestar un consentimiento libre y consciente sobre aquellas acciones que puedan afectar dicha esfera vital.-

 Esto lleva a la argumentación conclusiva que una persona dentro de los parámetros etáreos que demarca la figura del art. 120 del C.P. por más que haya tenido relaciones sexuales – en este caso sumamente prematuras y no convencionales – su psiquis alberga déficit de conocimiento, labilidad y maduración que atentan y vician el consentimiento que prestan, el cual es avasallado por la situación de “prevalimiento” del sujeto activo.-

En cuanto a la otra calificación que concurre con el abuso sexual aprovechando la inmadurez sexual de la víctima, es decir, la promoción y facilitación de la corrupción, surge a las claras que los actos realizados por los acusados en perjuicio de la menor, por más que ésta contara ya en los albores de su adolescencia con una práctica sexual desviada, contribuían a mantenerla o acrecentar la intensidad de sus propios vicios.

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